- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Павлишин О.Ф.
Справа № 991/3390/22
Провадження № 11-сс/991/291/22
Слідчий суддя: ОСОБА_7
Суддя-доповідач: ОСОБА_8
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_8,
суддів: ОСОБА_9, ОСОБА_10,
секретар судового засідання ОСОБА_11,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.09.2022 частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_13, погоджене з прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_14, про арешт майна у межах кримінального провадження №52022000000000159 від 29.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та накладено арешт на майно, вилучене 30.08.2022 під час проведення обшуку автомобіля NISSAN NOTE, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1, а саме:
- мобільний телефон SAMSUNG SM-A127FIOSN синього кольору, що має на задній кришці наліпку із зазначенням моделі S/N НОМЕР_6 та номерів ІМЕІ НОМЕР_2 та ІМЕІ НОМЕР_3 ;
- готівкові кошти у сумі 1700 доларів США, у кількості 17 купюр номіналом 100 доларів кожна, такими серіями та номерами: KK64564903C, MB01379572K, DB41342524A, HL51688395G, KF53668829D, PB52713972F, PB52713971F, KG21442727B, PB52714000F, PB52713999F, PB52713998F, PB52713997F, HB36013409N, KG88284862A, KB03876168E, HL69350210F, HB74351667P, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді, представник ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує про незаконність ухвали та посилається на таке.
Обшук 30.08.2022 здійснено особами, які пред`явили посвідчення, але не надали повноваження на проведення обшуку, що суперечить нормам КПК України. Ухвала про проведення обшуку повинна була містити відомості про осіб - слідчого, прокурора, що уповноважені на проведення обшуку.
На початку обшуку не встановлено особи понятих, у них не витребувано документи, які посвідчують особу.
Не надано ухвалу слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, оскільки на врученій ухвалі всупереч ч.3 ст.235 КПК України не вказано слово «копія», що ставить під сумнів правомірність цього обшуку.
У порушення положень ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя не застосовував найменш обтяжливий спосіб арешту майна, а саме - телефону, внаслідок чого ОСОБА_1 були втрачені всі контакти з клієнтами, що повністю обмежило надання правничої допомоги клієнтам і в свою чергу зупинило роботу самозайнятої особи адвоката і призвело до невиконання зобов`язань перед клієнтами.
Всупереч ч.2 ст.168 КПК України під час обшуку детективи не виготовили копії інформації, наявної в телефоні та вилучили його в ОСОБА_1 .
Крім того, вилучений у ОСОБА_1 мобільний пристрій зберігає інформацію, яка за правовою природою визначається як адвокатська таємниця згідно зі ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», про поширення якої клієнти адвоката ОСОБА_1 згоди не давали.
Учасники судового провадження у судове засідання не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, про поважність причин свого неприбуття не повідомили, тому відповідно до ч.4 ст.405 КПК України апеляційна скарга розглядається без їхньої участі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження слід поновити, а також, що апеляційна скарга не є обґрунтованою.
Матеріалами провадження стверджується, що 07.09.2022 Вищим антикорупційним судом проголошено вступну та резолютивну частину ухвали. Повний текст ухвали проголошено 12.09.2022. 14.09.2022 представник адвоката ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_12 подав клопотання про видачу копії ухвали. Вищим антикорупційним судом направлено ухвалу на електрону пошту адвоката разом із супровідним листом від 14.09.2022. Апеляційна скарга подана 19.09.2022, тобто поза строком на оскарження, оскільки такий закінчився 12.09.2022.
Згідно із ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
А тому, оскільки повний текст ухвали проголошено в останній день для апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що представник ОСОБА_1 фактично був необізнаний із мотивами, викладеними в повному тексті ухвали, та позбавлений можливості їх належного аналізу для обґрунтованого оскарження вищевказаного судового рішення.
Вищевикладене свідчить про наявність обставини, яка об`єктивно перешкоджала представнику ОСОБА_1 реалізувати своє право на апеляційне оскарження в межах визначеного процесуального строку та ускладнила можливість своєчасного звернення з апеляційною скаргою. Тому, враховуючи наявність поважної причини пропуску строку на оскарження, колегія суддів вважає, що слід задовольнити клопотання представника ОСОБА_1 та поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
Крім того, слідчим суддею встановлено такі обставини.
Детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000159 від 29.06.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. За версією органу досудового розслідування адвокат ОСОБА_1 за попередньою змовою із суддею Одеського апеляційного суду ОСОБА_2, помічником судді ОСОБА_3, висловили ОСОБА_4 прохання надати неправомірну вигоду у розмірі 1700 доларів США за прийняття позитивного рішення у справі про адміністративне правопорушення №519/251/22 щодо уникнення притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
30.08.2022 у межах кримінального провадження №52022000000000159 від 29.06.2022 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою надав дозвіл на обшук автомобілю «NISSAN NOTE», державний номер НОМЕР_1, який знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_1, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання таких речей та документів, зокрема: кошти, які є предметом неправомірної вигоди; мобільні телефони та SIM-карти, що перебувають у користуванні ОСОБА_1
30.08.2022 детективи НАБУ на підставі ухвали слідчого судді провели обшук автомобіля «NISSAN NOTE», реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_1 .
Під час обшуку ОСОБА_1 добровільно надала детективам НАБУ: копію апеляційної скарги до Одеського апеляційного суду на постанову Южненського міського суду Одеської області від 30.05.2022 у справі №519/251/22 в інтересах скаржника ОСОБА_4 ; щоденник у полімерній обкладинці зеленого кольору, у якому наявні записи про проведення засідання у справі за скаргою ОСОБА_5, анкетні дані останнього та номер мобільного телефону НОМЕР_4, а також належний їй мобільний телефон Samsung SM-A127FIOSN, у якому у месенджері Viber виявлено листування з абонентом, що записаний як « ОСОБА_6 » (абонентський номер НОМЕР_5 ) із приводу оскарження до Апеляційного суду ухвали у справі №519/251/22.
Детективи НАБУ прийняли рішення про вилучення зазначеного мобільного телефону, обґрунтовуючи це тим, що надання мобільного телефону разом із інформацією, що на ньому міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Крім того, ОСОБА_1 добровільно видала, із її слів, гонорар за адвокатські послуги, надані ОСОБА_4, а саме - кошти у сумі 1700 доларів США, у кількості 17 купюр номіналом по 100 доларів кожна, з такими серіями та номерами: KK64564903C, MB01379572K, DB41342524A, HL51688395G, KF53668829D, PB52713972F, PB52713971F, KG21442727B, PB52714000F, PB52713999F, PB52713998F, PB52713997F, HB36013409N, KG88284862A, KB03876168E, HL69350210F, HB74351667P.
31.08.2022 детектив НАБУ виніс постанову про визнання вилучених документів та речей речовими доказами у кримінальному провадженні №52022000000000159 від 29.06.2022.
01.09.2022 детектив НАБУ виніс постанову про призначення судової експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів, яку 01.09.2022 разом із об`єктами дослідження, зокрема зазначеним мобільним телефоном ОСОБА_1, направив на виконання до експертної установи.
Частково задовольняючи клопотання детектива про арешт майна, слідчий суддя дійшов таких висновків.
Телефон та готівкові кошти можливо використати як доказ у кримінальному провадженні.
Не встановлено негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, який в цьому випадку є найбільш дієвим та виправдовує ступінь втручання у право власності. У той же час, не застосування обмежень на відчуження, розпорядження та користування мобільним телефоном та коштами може призвести до вжиття заходів до їх знищення, перетворення чи відчуження.
На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, так як це сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування та забезпечення збереження речових доказів. Таке втручання у право на власність є пропорційним, оскільки, завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звернувся із клопотанням.
Висновки слідчого судді достатньо мотивовані, узгоджуються з положеннями закону, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують.
Так, порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Згідно зі ст.234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Відповідно до положень ст.235 КПК України визначення конкретної особи, якій надається дозвіл на проведення обшуку, не є обов`язковим елементом ухвали слідчого судді про надання такого дозволу, а згідно із ч.1 ст.236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, тобто не обов`язково тією самою особою, що звернулася до слідчого судді за отриманням дозволу на проведення обшуку (постанова Верховного Суду від 24.06.2020 у справі №205/440/15).
Таким чином законом не передбачено надання слідчим чи прокуроромінших повноважень на проведення обшуку, крім дозволу на проведення обшуку,а також не передбачено зазначення в ухвалі про проведення обшуку відомостей про осіб - слідчого, прокурора, що уповноважені на проведення обшуку, у зв`язку з чим посилання в апеляційній скарзі на ці обставини є помилковим.
Відповідно до положень ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених статтею 615 цього Кодексу. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Із наведеного слідує, що КПК України не покладає на осіб, які проводять обшук обов`язку по витребуванню у осіб, які запрошені, як поняті, документів, які посвідчують особу. А тому враховуючи вказане, а також те, що в протоколі обшуку зазначено прізвища осіб і місце їх проживання, твердження в апеляційній скарзі про порушення вимог закону є неспроможним.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що на врученій ухвалі всупереч ч.3 ст.235 КПК України не вказано слово «копія», та посилання на те, що ця обставина ставить під сумнів правомірність обшуку, на думку колегії суддів, не може бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Так, дійсно, відповідно до положень ч.3 ст.235 КПК України виготовляються дві копії ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, які чітко позначаються як копії.
Разом із тим, ч.3 ст.87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії та під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Таким чином саме лише не позначення ухвали як копії не може бути підставою для визнання обшуку незаконним та отриманих доказів недопустимими.
Також неспроможними є посилання в апеляційній скарзі на те, що впорушення положень ч.4 ст.173 КПК України слідчий суддя не застосував найменш обтяжливий спосіб арешту майна, а саме - телефону, внаслідок чого ОСОБА_1 були втрачені всі контакти з клієнтами, що повністю обмежило надання правничої допомоги клієнтам і в свою чергу зупинило роботу самозайнятої особи адвоката і призвело до невиконання зобов`язань перед клієнтами, та, що всупереч ч.2 ст.168 КПК України під час обшуку детективи не виготовили копії інформації, наявної в телефоні та вилучили його в ОСОБА_1 .
Частиною 2 ст.168 КПК України передбачено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно із ч.4 ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.
А тому, враховуючи, що мобільний термінал є засобом вчинення злочину і його вилучення є необхідною умовою проведення експертного дослідження, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді, що втручання у право на власність є пропорційним, оскільки, завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звернувся із клопотанням.
Крім того, колегія суддів приходить до переконання, про безпідставність посилання в апеляційній скарзі на те, що вилучений у ОСОБА_1 мобільний пристрій зберігає інформацію, яка за правовою природою визначається як адвокатська таємниця згідно із ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», про поширення якої клієнти адвоката ОСОБА_1 згоди не давали.
Так, колегія суддів погоджується, що у зв`язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов`язків, законодавцем передбачені гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Разом із тим, законом дозволяється проведення стосовно адвоката слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.
А тому накладення арешту на мобільний термінал адвоката, який є засобом вчинення злочину, в порядку, встановленому законом, не може визнаватись порушенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення та ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст.404, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_12 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 вересня 2022 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_8
Судді: ОСОБА_9
ОСОБА_10