- Головуюча суддя (АП ВАКС): Калугіна І.О.
Справа № 991/3933/22
Провадження № 11-сс/991/303/22
Слідчий суддя Дубас В. М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2022 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:
головуючого судді - ОСОБА_11,
суддів - ОСОБА_12, ОСОБА_13,
секретар судового засідання - ОСОБА_14,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_15, подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_1, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року, якою відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді застави, у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12 червня 2020 року, стосовно:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Київ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,
який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України,
за участю:
підозрюваного - ОСОБА_1,
захисників підозрюваного - адвокатів ОСОБА_18, ОСОБА_16, ОСОБА_17,
прокурора - ОСОБА_19,
У С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000379 від 12 червня 2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
19 вересня 2022 року, у межах зазначеного кримінального провадження, ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
У тексті повідомлення про підозру зазначено, що в липні 2020 року ОСОБА_1 сприяв вчиненню, за попередньою змовою групою осіб, службовими особами ПАТ «Центренерго» ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зловживання службовим становищем із метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Юнайтед Енерджі» (далі - ТОВ), що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго», шляхом підроблення офіційних документів.
ПАТ «Центренерго» (далі - ПАТ) є державним підприємством, в якому держава в особі суб`єкта управління об`єктами державної власності - Фонду державного майна України, володіє акціями у розмірі 78,3 %.
Відповідно до Статуту, затвердженого 30 березня 2018 року, метою діяльності ПАТ є одержання прибутку, для чого ПАТ має право в порядку, встановленому чинним законодавством, Статутом та внутрішніми документами укладати договори.
ОСОБА_3 відповідно до наказу ПАТ від 01 липня 2019 року № 83-к із 02 липня 2019 року призначений на посаду члена Дирекції (Директора) та звільнений з неї наказом ПАТ від 28 травня 2020 року № 61-к.
Згідно з наказом ПАТ від 28 травня 2020 року № 64-к ОСОБА_3 знову призначено на посаду Директора з 29 травня 2020 року.
Відповідно до п. 18.9 Статуту, ПАТ Директор здійснює свої повноваження на підставі цього Статуту та укладеного контракту.
На підставі контракту від 29 травня 2020 року ОСОБА_3 був наділений повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Відповідно до тимчасового розподілу повноважень між членами Дирекції ПАТ (затверджений рішенням дирекції від 28 травня 2020 року), ОСОБА_3 ніс відповідальність за паливне забезпечення, безпосередньо спрямовував, координував та контролював діяльність Департаменту з матеріально-технічного та паливного забезпечення.
Крім того, згідно з довіреністю № 165/22 від 11 липня 2019 року, ОСОБА_3 був уповноважений вчиняти від імені ПАТ правочини з питань, пов`язаних із закупівлею газу, для чого мав право укладати договори на його постачання, вносити зміни, доповнення до них, підписувати від імені ПАТ документи, пов`язані з їх виконанням.
Із 01 січня 2020 року до 31 грудня 2020 року ОСОБА_3 був наділений такими ж повноваженням довіреністю ПАТ від 23 грудня 2019 року № 319.
ОСОБА_2 відповідно до Наказу ПАТ від 15 грудня 2016 року № 187-к переведений на посаду члена Дирекції (Директора) ПАТ та звільнений з цієї посади наказом ПАТ від 28 травня 2020 року № 61-к.
Наказом ПАТ від 28 травня 2020 року № 64-к ОСОБА_2 знову прийнято на посаду Директора з 29 травня 2020 року.
На підставі контракту від 29 травня 2020 року ОСОБА_2 був наділений повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Крім того, довіреністю ПАТ від 23 грудня 2019 року № 393 ОСОБА_2 в період з 01 січня 2020 року до 31 грудня 2020 року був уповноважений укладати та підписувати від імені ПАТ договори, вчиняти всі інші юридично значимі дії та правочини, необхідні для виконання наданих довіреністю повноважень.
ОСОБА_4 відповідно до наказу ПАТ від 27 червня 2019 року № 75-к із 03 липня 2019 року призначений на посаду начальника Департаменту з матеріально-технічного та паливного забезпечення та згідно з Положенням про Департамент (затверджений рішенням дирекції ПАТ від 12 червня 2020 року) наділений повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Довіреністю ПАТ від 09 червня 2020 року № 227/22 ОСОБА_4 із 09 червня 2020 року по 31 грудня 2020 року був уповноважений вчиняти від імені ПАТ правочини з питань, пов`язаних з закупівлею газу, для чого мав право укладати договори на постачання, вносити зміни, доповнення до них, підписувати від імені ПАТ документи, пов`язані з виконанням договорів.
ОСОБА_1 наказом ТОВ № 3-к від 25 червня 2018 року був прийнятий на посаду директора з 26 червня 2018 року.
Згідно зі статутом ТОВ від 05 липня 2019 року, виконавчим органом Товариства є директор, який вирішує усі питання діяльності Товариства, що не віднесені до компетенції загальних зборів учасників.
Таким чином ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_1 були наділені повноваженнями, пов`язаними із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та примітки до ст. 364 КК України були службовими особами.
До складу ПАТ з метою виробництва електричної енергії входять три теплові електростанції - Трипільська, Вуглегірська та Зміївська, паливом для яких є природний газ (далі - газ).
29 листопада 2019 року між ТОВ в особі ОСОБА_1 та ПАТ в особі ОСОБА_3 укладено договір № 19/11/29-5 (112/1) на постачання газу, відповідно до п. 2.1 якого ТОВ, як постачальник, зобов`язується упродовж строку дії договору передавати ПАТ, як споживачу, газ та надавати послуги з бронювання потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а споживач зобов`язується приймати та оплачувати газ та надані послуги.
Згідно з пунктом 3.1 договору, сторони погодили орієнтовний обсяг газу, який планується до постачання у кожному календарному місяці, які є плановими та можуть змінюватися шляхом укладання додаткових угод на кожен місяць споживання.
Пунктом 5.1 визначено, що фактичний обсяг постачання газу визначається на підставі актів, які будуть підписуватися представниками сторін по закінченню кожного місяця і датуватись останнім календарним днем відповідного місяця.
Згідно з пунктом 7.1 ціна за 1 000 м куб газу вказується у додаткових угодах до цього договору на кожен місяць.
Пунктом 7.2 договору визначено, що загальна вартість даного договору складається із суми вартостей усіх обсягів газу, поставленого протягом усіх місяців, та наданих послуг протягом строку дії даного договору.
Відповідно до п. 7.3 ціна газу визначається та узгоджується шляхом підписання додаткових угод на кожен місяць постачання та без вартості плати за послуги із замовлення (бронювання) потужності не повинна перевищувати 95% від ціни вказаної на офіційному сайті НАК «Нафтогаз України» у відповідному періоді в прейскуранті на газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», постачання якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку газу, покладених відповідно до ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу», за умови попередньої оплати до місяця поставки газу.
У пункті 8.2 зазначено, що оплата за газ та бронювання потужності у відповідному місяці проводиться споживачем виключно грошовими коштами відповідно до узгоджених сторонами обсягів газу у додатковій угоді на відповідний місяць в наступному порядку:
- до 15-го числа місяця постачання газу споживач сплачує вартість спожитого за 1 декаду місяця (оперативно) газу та послуг із бронювання потужності;
- до 25-го числа - за 2 декаду;
- до 10-го числа місяця наступного за місяцем постачання газу споживач здійснює кінцевий розрахунок за фактично поставлений обсяг газу у відповідному місяці.
На виконання договору між ТОВ в особі ОСОБА_1 та ПАТ в особі ОСОБА_2 укладено додаткову угоду № 9 від 28 травня 2020 року, згідно з якою споживач зобов`язується прийняти та оплатити, а постачальник - передати газ та надати послуги із бронювання потужності у червні 2020 року в обсязі 173 824 тис м куб за ціною за 1 000 м куб газу без вартості транспортування 2 800,02 гривень (з ПДВ) на загальну суму 486 710 676,48 гривень (з ПДВ).
На підставі додаткової угоди № 9 ОСОБА_1 підписано рахунок № 791 від 28 травня 2020 року на оплату газу на червень 2020 року в кількості 169 998,785723 тис. м куб за ціною 2 800, 02 гривень (з ПДВ) за 1 000 м куб газу на загальну суму 476 000 000 гривень (з ПДВ).
28 травня 2020 ПАТ здійснило повну передоплату відповідно до виставленого рахунку, внаслідок чого ціна замовленого обсягу газу на червень 2020 року була визначена, узгоджена та сплачена.
У червні 2020 року ТОВ на підставі щодобових заявок ПАТ поставило, а ПАТ спожило 128 177,95593 тис. м куб газу, у тому числі:
- 43 604,63231 тис. м куб газу на Трипільскій ТЕС;
- 46 643,45473 тис. м куб газу на Вуглегірській ТЕС;
- 37 929,87989 тис. м куб газу на Зміївській ТЕС.
Внаслідок таких дій кожною зі сторін було здійснено виконання договору в частині поставок у червні 2020 року і таке виконання прийнято іншою стороною договору, що унеможливлювало зміну його ціни (ч. 3 ст. 632 ЦК України).
У зв`язку з передоплатою за постачання 169 998,785723, а фактичним постачанням 128 177,95593 тис м куб газу, у ТОВ виникла заборгованість перед ПАТ у сумі 23 077 100,30 гривень.
У середині липня 2020 року у ОСОБА_1 із метою зменшення суми вказаної заборгованості ТОВ, в якому він є одноособовим учасником та директором, виник умисел до залучення службових осіб
ПАТ ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 до вчинення неправомірних дій із використання службового становища всупереч інтересам служби.
ОСОБА_1 запропонував зазначеним службовим особам ПАТ скласти та підписати додаткову угоду, якою внести зміни до додаткової угоди № 9 від 28 травня 2020 року, датувавши нову угоду підробленою датою 01 червня 2020 року.
Для надання видимості законності укладенню додаткової угоди у липні 2020 року ОСОБА_1 підписано лист на адресу ПАТ № 29/05-7, датований підробленою датою 29 травня 2020 року, який містив прохання поставити частину газу за заявкою на червень 2020 року з підвищенням вартості.
Відсканований примірник листа було направлено на електронну пошту одного зі співробітників ПАТ.
Після роздрукування на ньому був проставлений штамп ПАТ без фактичного внесення відомостей про лист в систему електронного документообігу ПАТ та його передано відповідальному за напрям паливного забезпечення члену Дирекції ОСОБА_3, який, достовірно знаючи про час надходження листа до ПАТ, своєю резолюцією доручив його розгляд ОСОБА_4 .
ОСОБА_4, також достовірно знаючи про час надходження листа до ПАТ, виконуючи спільний план своєю резолюцією доручив його розгляд заступнику начальника відділу паливозабезпечення та якості ОСОБА_5 .
У подальшому в середині липня 2020 року співробітником ТОВ був підготовлений проект додаткової угоди № 10, датованої підробленою датою 01 червня 2020 року, якою вносилися зміни до додаткової угоди № 9 від 28 травня 2020 року.
Відповідно до проекту ТОВ в особі ОСОБА_1 та ПАТ в особі ОСОБА_2 дійшли згоди про те, що:
- ціна за 1 000 м куб газу в обсязі 100 000 тис куб метрів, що передається у червні 2020 року, без урахування вартості транспортування становить 2800,02 гривень (з ПДВ);
- ціна за 1 000 м куб газу в обсязі 73 824 тис м куб, що передається у червні 2020 року, без урахування вартості транспортування становить 3 092,92 гривні (з ПДВ), чим незаконно збільшено вартість вказаного обсягу газу на 8 250 508,72 гривень.
Проект додаткової угоди № 10 у форматі pdf співробітником ТОВ був надісланий на електронну пошту провідного інженера відділу паливозабезпечення та якості Департаменту з матеріально-технічного та паливного забезпечення ОСОБА_6, яка відповідно до Порядку ведення договірної роботи у ПАТ (затверджений Рішенням Дирекції ПАТ від 11 січня 2018 року (далі - Порядок) була визначена виконавцем за основним договором.
22 липня 2020 року ОСОБА_6 на своєму робочому комп`ютері створила лист-узгодження у форматі doc, який роздрукувала та в якому власноручно зробила відмітку про узгодження як виконавець по додатковій угоді № 10.
Відповідно до п. п. 2.4.3.6, 2.7.3 Порядку проект договору (у тому числі додаткової угоди) обов`язково перевіряється відповідальними за напрямками посадовими особами ПАТ, зокрема щодо придбання паливно-енергетичних ресурсів - членом Дирекції (Директором), який безпосередньо спрямовує, координує та контролює діяльність Департаменту з матеріально-технічного та паливного забезпечення в апараті управління ПАТ, тобто ОСОБА_3 .
У зв`язку з цим ОСОБА_6 надала проект додаткової угоди № 10 для подальшого узгодження заступнику начальнику відділу паливозабезпечення та якості ОСОБА_5, який узгодив його сам та з іншими відповідальними особами ПАТ, у тому числі ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які достовірно знали, що укладання додаткової угоди № 10 є безпідставним, суперечить інтересам ПАТ та призведе до необґрунтованих додаткових витрат за вже виконаною додатковою угодою № 9.
Після узгодження підроблену додаткову угоду № 10 підписав зі сторони ПАТ ОСОБА_2, а зі сторони ТОВ ОСОБА_1 .
На підставі підробленої додаткової угоди № 10 ОСОБА_6 підготувала акти приймання-передачі газу:
- № 627, датований 30 червня 2020 року, про постачання на Трипільську ТЕС 33 000 тис м куб газу за ціною 2800,02 гривень (з ПДВ) за 1 000 м куб та в обсязі 10 604,6323 тис м куб за ціною 3 092,92 гривні (з ПДВ), на загальну суму 125 198 878,91 гривень (з ПДВ);
- № 631, датований 30 червня 2020 року, про постачання на Вуглегірську ТЕС 31 000 тис м куб газу за ціною 2800,02 гривень (з ПДВ) за 1 000 м куб та в обсязі 15 643,45743 тис м куб за ціною 3 092,92 гривні (з ПДВ) на загальну суму 135 183 009,66 гривень (з ПДВ);
- № 668, датований 30 червня 2020 року, про постачання на Зміївську ТЕС 36 000 тис м куб газу за ціною 2800,02 гривень (з ПДВ) за 1 000 м куб та в обсязі 1 929,87989 тис м куб за ціною 3 092,92 гривні (з ПДВ) на загальну суму 106 768 491,12 гривня (з ПДВ).
Зазначені акти були підписані зі сторони ПАТ ОСОБА_4 та зі сторони ТОВ - ОСОБА_1 .
Після цього ОСОБА_1 06 серпня 2020 року повернув переплату за газ у сумі 14 826 591,60 гривня замість 23 077 100,30 гривень, які мали бути повернуті до підроблення додаткової угоди № 10.
Указаними спільними діями спричинено тяжкі наслідки для ПАТ у вигляді необґрунтованих витрат у сумі 8 250 508,72 гривень.
19 вересня 2022 року детектив НАБУ, за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
За результатами розгляду, слідчий суддя ухвалою від 22 вересня 2022 року відмовив у задоволенні клопотання детектива НАБУ та застосував до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2 080 000 (два мільйони вісімдесят тисяча) гривень. Одночасно слідчий суддя поклав на підозрюваного ОСОБА_1 обов`язки передбачені п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави, слідчий суддя дійшов висновків, що: підозра є обґрунтованою та підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами; стороною обвинувачення доведено існування ризиків передбачених п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК України; більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді застави, здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним обов`язків, передбачених КПК України; застава в розмірі 800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб є достатньою для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, запобіганню ризикам та не є явно непомірною.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_18, діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_1, подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу та доповнення до неї. За змістом вимог просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання детектива НАБУ.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, сторона захисту посилається на те, що висновки слідчого судді, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Разом з тим, оскаржувана ухвала, не містить жодного висновку з приводу причин та підстав відхилення аргументів сторони захисту як в частині необґрунтованості висунутої підозри, так і щодо відсутності ризиків, на які посилався прокурор при розгляді клопотання.
Сторона захисту зазначає, що підозра є необґрунтованою, оскільки: не доводиться наданими матеріалами кримінального провадження; у матеріалах кримінального провадження містяться докази, які прямо підтверджують відсутність заподіяної шкоди взагалі; ані в повідомлені про підозру, ані в клопотанні про застосування запобіжного заходу, не зазначено у чому саме полягає неправомірна вигода, що є обов`язковою умовою для кваліфікації діяння за статтею 364 КК України; у матеріалах кримінального провадження відсутня експертиза, яка б підтверджувала версію органу досудового розслідування щодо підписання Додаткової угоди № 10 до Договору № 19/11/29-5(112/1) у липні 2022 року; у ході досудового розслідування не було проведено експертизи, яка б встановила дату створення, надсилання і отримання посадовими особами ПАТ проекту вказаної Додаткової угоди № 10 від співробітників ТОВ у липні 2022 року. Поряд з тим, сторона захисту вважає, що зазначені в клопотанні ризики є безпідставними, та такими, що ґрунтуються лише на суб`єктивних припущеннях співробітників органу досудового розслідування та сторони обвинувачення. Окремо, адвокат вважає, що слідчий суддя необґрунтовано поклав на підозрюваного обов`язки не відлучатися поза межі Київської області без дозволу детективів НАБУ, прокурорів САП, слідчого судді та суду, а також здати паспорти та інші документи, що дають право виїзду за кордон. Такі обов`язки, під час дії правового режиму воєнного стану, суттєво обмежують вільне пересування підзахисного, безпосередньо ставлять під загрозу безпеку його життя та здоров`я, можливість виїзду у більш безпечне місце за потреби, а також суттєво обмежують здійснення ним волонтерської діяльності.
Додатково, адвокат ОСОБА_20, діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_1, подав доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_18
У доповненнях до апеляційної скарги, адвокат посилається на те, що повідомлення про підозру є безпідставним, передчасним та необґрунтованим, оскільки: у клопотанні про обрання відносно ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні будь-які відомості на підтвердження причетності останнього до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень; актом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 8 від 12 січня 2021 та Актом № 78 від 12 січня 2021 року, складеним за результатами відповідних виїзних перевірок не встановлено завищення цін за договором купівлі-продажу природного газу № 19/11/29-5 (112/1) від 29 листопада 2019 року, та експерт дійшов висновку, що не вбачається заподіяння шкоди (збитків) ПАТ за результатами здійснення фінансово-господарських операцій природного газу в ТОВ; органом досудового розслідування не доведено та не виключено як імовірних тих обставин, що лист до ПАТ від 29 травня 2020 року та проект додаткової угоди № 10 від 01 червня 2020 року могли готуватися та бути надрукованими/відправленими та переданими на підпис повноважним особам у дати підписання таких документів іншими працівниками юридичних осіб, що не були допитані, або ж самим ОСОБА_1, зважаючи на умови жорсткого карантину.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підозрюваного в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених в них підстав, просили її задовольнити. Підозрюваний підтримав позицію захисників.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Мотиви суду
Заслухавши доповідь судді щодо суті ухвали слідчого судді та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи і заперечення учасників судового провадження, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосовування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
За вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Також, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки (ст. 178 КПК України).
Колегією суддів встановлено, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 указаних вимог закону дотримався.
Так, з наданих суду матеріалів судового провадження вбачається, що наведені у клопотанні детектива підстави для застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу належним чином перевірялись слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, слідчим суддею в судовому засіданні заслухані доводи прокурора, заперечення підозрюваного ОСОБА_1 та його захисників, досліджені письмові матеріали клопотання детектива та сторони захисту, з`ясовані всі необхідні обставини, які повинні бути встановлені при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу.
На виконання вимог ст. 178 КПК України слідчим суддею врахована вагомість наявних доказів про вчинення кримінальних правопорушень, в яких підозрюється ОСОБА_1, відомості про його особу в їх сукупності з врахуванням сімейного та матеріального стану, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, обставини вчинення правопорушень за пред`явленим повідомленням про підозру.
Перевіряючи висновки слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри колегія суддів зазначає про таке.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (ч. 5 ст. 9 КПК України).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, заява № 42310/04, § 175).
На підтвердження причетності ОСОБА_1 до вчинення кримінальних правопорушень сторона обвинувачення надала, зокрема: протокол обшуку від 22 жовтня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_7 ; протокол огляду від 23 жовтня 2020 року; протокол огляду від 20 листопада 2020 року, у ході якого було оглянуто файл-образ ноутбуку «Lenovo» серійний номер SN PF1H7D5C та виявлено файл з чатом ОСОБА_7 у месенджері «Viber»; акт від 08 квітня 2021 року позапланового контрольного заходу з питання перевірки виконання умов договору №19/11/29-5 (112/1) від 29 листопада 2019 року, укладеного між ПАТ та ТОВ на постачання природного газу; висновок експерта № СЕ-19/117-22/5188-ЕК від 30 червня 2022 року; висновок експерта № СЕ-19-21/41372-ПЧ від 01 лютого 2022 року; протоколи допиту свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які підтвердили факт відсутності реєстрації листів ТОВ у електронній системі документообігу ПАТ; протоколи допиту свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, які повідомили про обставини укладання та виконання договору постачання природного газу № 19/11/29-5 (112/1) від 29 листопада 2019 року, а також про факт підготовки та підписання додаткової угоди № 10 до вказаного договору у липні 2020 року; протокол допиту свідка ОСОБА_7, який повідомив, що підготовка документів по договору постачання природного газу № 19/11/29-5 (112/1) від 29 листопада 2019 року здійснювалася за вказівками директора ТОВ ОСОБА_1 ; матеріали проведення НСРД, згідно з якими зафіксовані розмови, які підтверджують факт відсутності на середину липня 2020 року підписаної сторонами ПАТ та ТОВ додаткової угоди № 10 до договору постачання природного газу № 19/11/29-5 (112/1) від 29 листопада 2019 року; інші матеріалами кримінального провадження.
Виходячи з наявних матеріалів, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про можливу причетність ОСОБА_1 до вчинення кримінальних правопорушень та відповідно встановлення викладених вище обставин за стандартом доказування «обґрунтована підозра».
Відхиляючи доводи захисту щодо необґрунтованості підозри, колегія суду звертає увагу, що на цьому етапі при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходи суд не оцінює докази на предмет наявності вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого діяння, а лише встановлює, що підозрюваний міг вчинити відповідне кримінальне правопорушення.
Такий висновок також узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року, де суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».
Отже, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді в частині обґрунтованості підозри, оскільки надані стороною обвинувачення докази на обґрунтування підозри є переконливими, узгоджуються між собою та є достатніми для висновку, що ОСОБА_1 міг вчинити інкриміновані йому кримінальні правопорушення, тобто про те, що підозра є обґрунтованою. Такі висновки доводами апеляційної скарги не спростовуються.
Перевіряючи обґрунтування слідчого судді щодо наявності ризиків, передбачених п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів встановила належне та детальне обґрунтування слідчим суддею наявності кожного із зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, характер та ступінь суспільної небезпеки кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1, фактичні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його сімейний, майновий стан та стан здоров`я, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Щодо посилань сторони захисту про необґрунтованість висновку слідчого судді про наявність ризику того, що підозрюваний ОСОБА_1 зможе переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, колегія суддів зазначає таке.
ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України, які є тяжким та нетяжким злочинами. При цьому, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, передбачено виключно покарання у виді реального позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто існує ймовірність притягнення до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання. Зазначені обставини самі по собі можуть бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду, оскільки тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема позицією, викладеною у справі «Ілійков проти Болгарії» № 33977/96 від 26 липня 2001 року, в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. Однак, сама по собі тяжкість злочину не є єдиною визначальною умовою при встановленні ризику, проте разом з іншими обставинами повинна враховуватись слідчим суддею під час вирішення розгляду клопотання про обрання особі запобіжного заходу.
Крім того, аналіз матеріалів провадження вказує на існування ризику переховування від органу досудового розслідування та суду з огляду на: достатність матеріального стану підозрюваного ОСОБА_1 та наявність у його власності та членів його родини нерухомого майна; наявність закордонних паспортів та здійснення регулярних виїздів за кордон до 24 лютого 2022 року та наявність дозволу на виїзд за кордон в період воєнного стану.
Отже, враховуючи тяжкість можливого покарання, у сукупності із іншими обставинами, слідчий суддя обґрунтовано дійшов висновку щодо наявності ризику можливого переховування від органу досудового розслідування або/та суду.
Не залишилась без оцінки суду і позиція сторони захисту про відсутність доказів, які б обґрунтовували наявність інших ризиків.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, при оцінці існування ризику незаконного впливу підозрюваним ОСОБА_1 на свідків та підозрюваних, слідчим суддею правомірно враховано встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК України).
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, при оцінці існування ризику незаконного впливу на свідків та підозрюваних у кримінальному провадженні, слідчим суддею правомірно враховано встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками та підозрюваними у кримінальному провадженні, а саме отримуються спочатку на стадії досудового розслідування шляхом їх допиту слідчим чи прокурором, а згодом після направлення обвинувального акту до суду такі показання отримуються та перевіряються на стадії судового розгляду шляхом безпосереднього допиту особи в судовому засіданні (ст. 23, 224, 352 КПК України).
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на свідченнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК України ), оскільки жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Тобто ризик впливу на свідків та інших підозрюваних існує аж до моменту безпосереднього надання під час судового розгляду показань свідками, й тому заборона спілкуватися з певними особами як наслідок можливості ймовірного впливу на них - це об`єктивна необхідність забезпечення показань учасників кримінального провадження, які мають доказову силу.
За таких обставин, враховуючи викладені в клопотанні обставини вчинення кримінальних правопорушень та надані до нього матеріали, що обґрунтовують підозру, колегія суддів вважає доведеним те, що з метою уникнення кримінальної відповідальності підозрюваний ОСОБА_1 використовуючи свій авторитет, може здійснювати вплив на свідків та інших підозрюваних у даному кримінальному провадженні, які ще не допитані органом досудового розслідування та/або судом з метою зміни чи відмови від наданих ними показань, тобто є наявним ризик незаконного впливу підозрюваного на таких осіб. Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.
Також колегія суддів вважає вмотивованим висновок слідчого судді щодо наявності ризику, передбаченого п. 2 с. 1 ст. 177 КПК України, із огляду на те, що ОСОБА_1 є засновником та директором ТОВ «Юнайтед Енерджі», підозрюється, серед іншого, у службовому підробленні офіційних документів разом із службовими особами ПАТ «Центренерго», а отже може вживати заходів спрямованих на знищення речей і документів, які містять сліди злочину, а також вживати заходів для приховування злочинного походження відповідних коштів
Доводи сторони захисту щодо незгоди з висновком слідчого судді в частині існування вказаних вище ризиків не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Отже, з урахуванням наявності обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, одне з яке належить до тяжких, трьох доведених ризиків, а також того, що: на теперішній час підозрюваному виповнилось 49 років та відсутня інформація щодо його стану здоров`я; підозрюваний перебуває у зареєстрованому шлюбі з 23 червня 2000 року та має малолітню доньку 2000 року народження, матір похилого віку, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків; підозрюваний постійне місце праці, під час введеного воєнного стану активно займається волонтерською/благодійною діяльністю; майновий стан підозрюваного належить оцінити як забезпечений - має стабільні високі доходи, володіє нерухомим майном, автомобілем; підозрюваний раніше не судимий, у нього наявний невисокий ступінь продовження ним протиправної поведінки, колегія суддів доходить висновку, що слідчий суддя належним чином вмотивував свої висновки та обґрунтовано застосував до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави, який здатен достатнім чином забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним процесуальних обов`язків.
Також, належно обґрунтованим та законним є рішення слідчого судді і в частині покладення на підозрюваного обов`язків, передбачених п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, доводи сторони захисту вказаних висновків не спростовують.
Щодо розміру застави, то згідно ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою. Визначаючи суму застави, суди повинні брати до уваги ризик того, що підозрюваний може ухилитися від покарання, обставини особистого життя та тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа.
Також, в контексті справи «Мангурас проти Іспанії» від 20 листопада 2010 року ЄСПЛ зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.
Колегія суддів зазначає, що при визначенні застави слідчим суддею надано оцінку відповідним обставинам, враховано тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1, вид і розмір покарання, що загрожує йому в разі визнання винуватим, наявність трьох доведених ризиків, розмір завданих збитків в кримінальних правопорушеннях, в яких він підозрюється, інкриміновану роль підбурювача у зловживанні службовим становищем та інкримінування вчинення службового підроблення за попередньою змовою групою осіб, відомості про високий рівень майнового стану підозрюваного, постійне місце праці на ТОВ «Юнайтед Енерджі», одноособовим власником якого являється він сам, систематичні виїзди за межі України до 24 лютого 2022 року та дозвіл на виїзд за кордон в період дії воєнного стану, здатність матеріально забезпечити себе за межами України.
Отже, з урахування наведеного вище, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо визначення суми застави у розмірі 800 (вісімсот) розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Такий розмір застави, на думку колегії суддів, є справедливим, здатним забезпечити високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів в даному кримінальному провадженні, не порушує права підозрюваного, та колегія суддів не вбачає підстав вважати його завідомо непомірним для ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу колегії суддів та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні.
При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ стаття 6 §1 Конвенції зобов`язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (VandeHurk v. theNetherlands, 19 April 1994, §61), проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені (Boldea v. Romania, 15 February 2007§30). При цьому міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09 грудня 1994 року, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява № 4909/04, § 58).
Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК України).
Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК України.
Колегія суддів вважає, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст. 309, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_11
Судді ОСОБА_12
ОСОБА_13