- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа № 991/4755/22
провадження 1-кс/991/4775/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«07» листопада 2022 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_22, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_23, детектива ОСОБА_24, захисників ОСОБА_25, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду клопотання старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_24, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_21, про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,
ВСТАНОВИВ:
На розгляді слідчого судді Вищого антикорупційного суду знаходиться клопотання старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_24, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_21, про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_1 .
Обставини, якими обґрунтоване клопотання детектива
Клопотання обґрунтовано тим, що детективами НАБУ проводиться досудове розслідування зазначеного кримінального провадження №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року стосовно того, що, обіймаючи посаду Білоцерківського міського голови, ОСОБА_2, діючи умисно, всупереч інтересам територіальної громади м. Біла Церква Київської області щодо ефективного розпорядження комунальним майном (коштами), використав службове становище міського голови з метою одержання неправомірної вигоди фізичною особою - ОСОБА_1 шляхом придбання у комунальну власність територіальної громади м. Біла Церква за завідомо завищеною вартістю об`єкту незавершеного будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків бюджету територіальної громади.
В межах цього кримінального провадження ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358, - пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, підбуренні до складання та видачі оцінювачем завідомо підробленого офіційного документа, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення та використанні завідомо підробленого документа. За твердженням детектива, обґрунтованість цієї підозри повністю підтверджується зібраними під час здійснення досудового розслідування доказами та відповідає вимогам ЄСПЛ щодо тлумачення цього поняття.
Як зазначено в клопотанні детектива, вручити складене 23 вересня 2022 року повідомлення про підозру особисто ОСОБА_1 виявилося неможливим у зв`язку з його ухиленням від слідства та кримінальної відповідальності.
Так, групою детективів цього дня (23 вересня 2022 року) здійснено виїзди за адресою останнього відомого місця проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_2, за адресою реєстрації: АДРЕСА_3 та за адресою знаходження нерухомого майна - житлового будинку, що належить ОСОБА_1 : АДРЕСА_4 . За результатом таких виїздів встановлено, що ОСОБА_1 тимчасово відсутній за місцем проживання, у зв`язку з чим у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 42 та ч. 2 ст. 135 КПК України, органом досудового розслідування вжито передбачених заходів для вручення йому повідомлення про підозру, а саме: надіслано його за вказаними адресами, а також вручено представникам житлово-експлуатаційної організації за місцям проживання та знаходження нерухомого майні і керівнику підприємства ТОВ «Укржитлоінвест» за місцем роботи підозрюваного. Крім того, 23 вересня 2022 року скановану копію повідомлення про підозру та процесуальних прав і обов`язків підозрюваного ОСОБА_1 було направлено засобами телефонного зв`язку (за допомогою додатку для передавання повідомлень «WhatsApp», тел. НОМЕР_1 ). Таким чином, на переконання органу досудового розслідування, ОСОБА_1 набув статусу підозрюваного в межах даного кримінального провадження. При цьому, як зазначає детектив, на момент складання зазначеного повідомлення про підозру від 23 вересня 2022 року та вжиття заходів щодо його вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, ОСОБА_1, будучи громадянином України, постійно проживав на території Київської області та будь-якої об`єктивної, достовірної та повної інформації про зміну його місця проживання, в тому числі про виїзд за кордон на постійне проживання, у детективів НАБУ не було.
Відповідно до клопотання, 23 вересня 2022 року тими ж способами вжито заходів із належного виклику ОСОБА_1 до органу досудового розслідування для участі у проведенні слідчих та процесуальних дій на 26 та 28 вересня 2022 року, однак на вказані виклики ОСОБА_1 до НАБУ не з`явився та про поважність причин неявки не повідомив.
При цьому, до НАБУ із офіційної електронної пошти адвоката ОСОБА_25 надійшла заява ОСОБА_1 від 14 жовтня 2022 року, підписана його електронним цифровим підписом. У цій заяві ОСОБА_1 повідомив, що йому від адвокатів стало відомо про необхідність проведення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні за його участі, а також повідомив про адресу свого перебування.
В ході аналізу баз даних Державної прикордонної служби України встановлено, що підозрюваний ОСОБА_1 покинув територію України 14 лютого 2022 року авіарейсом «1256 «Київ-Стамбул», його дружина так само цього дня покинула територію України в напрямку Стамбулу та дотепер не поверталася.
Крім того, 17 жовтня 2022 року до НАБУ звернулась адвокат ОСОБА_25, як захисник підозрюваного ОСОБА_1, із запитом про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження.
Викладені факти, на думку детектива, в повній мірі підтверджують обізнаність ОСОБА_1 про його кримінальне переслідування слідчими органами України та підтверджують обґрунтованість підстав вважати, що він переховується від органів досудового розслідування.
У зв`язку з тим, що достовірне місце перебування ОСОБА_1 невідоме та тим, що він перебуває за межами України і не з`являється без поважних причин на виклики, 12 жовтня 2022 року постановою детектива НАБУ його оголошено у державний і міжнародний розшук, чим, за твердженням детектива, реалізовано відповідні повноваження, передбачені ст. 281 КПК України.
За таких обставин, враховуючи те, що ОСОБА_1 умисно переховується від органу досудового розслідування з метою уникнення кримінальної відповідальності, оголошений постановою детектива НАБУ в міжнародний розшук, у органу досудового розслідування є достатні підстави для здійснення стосовно ОСОБА_1 спеціального досудового розслідування.
Позиція сторін у судовому засіданні
Детектив в судовому засіданні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 підтримав та просив його задовольнити. Крім того, долучив, зокрема запит НАБУ від 25 жовтня 2022 року №0435-192/20413 щодо міжнародного розшуку ОСОБА_1, надісланого разом з відповідною постановою детектива від 12 жовтня 2022 року до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України.До того ж, детектив не заперечував проти прийняття рішення за результатами розгляду поданого ним клопотання за відсутності відповіді на запит слідчого судді до Міністерства закордонних справ України щодо витребування з цього міністерства інформації стосовно ОСОБА_1 .
Від адвоката ОСОБА_25 надійшли заперечення на клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1, оскільки адвокат вважає, що у ОСОБА_1 відсутній правовий статус підозрюваного через неналежне повідомлення йому про підозру та що його не було оголошено у міжнародний розшук. Так, адвокат вказує на те, що повідомлення про підозру складено 23 вересня 2022 року, тоді як 15 лютого 2022 року ОСОБА_1 покинув межі України і наразі перебуває у Сполучених Штатах Мексики, де знаходиться на консульському обліку та де він щороку проживав з лютого місяця і приблизно по червень, про що відомо детективу та підтверджується копією закордонного паспорта ОСОБА_1 . Отже, зважаючи на факт перебування ОСОБА_1 за межами України на момент складання підозри, мала би застосовуватися процедура, передбачена ч. 7 ст. 135 КПК України, в порядку міжнародної правової допомоги, а будь-які інші способи направлення повідомлення про підозру є неналежними, в тому числі через месендрежи, що на думку адвоката, є недопустимим за будь-яких умов, оскільки це не передбачено кримінальним процесуальним законодавством. У запереченнях наголошено, що до моменту ознайомлення з матеріалами клопотання про застосування спеціального досудового розслідування представником ОСОБА_1 немає підстав вважати, що він був поінформований про існування відносно нього повідомлення про підозру. Так само адвокат вважає, що інші повідомлення ОСОБА_1 також було надіслано з порушеннями і мали формальний характер, а отже, на її думку, неможливо стверджувати, що він не з`являвся за повістками про виклик, оскільки як фактично, так і в розумінні кримінального процесуального закону, він їх не отримував. Крім того, адвокат також вказала на те, що 29 вересня 2022 року, ще до прийняття постанови про оголошення ОСОБА_1 в розшук, нею було направлено лист-повідомлення про те, що ОСОБА_1 з 15 лютого 2022 року перебуває за межами України та знаходиться у Мексиці, а 13 жовтня 2022 року самим ОСОБА_1 засобами електронного зв`язку детективу була направлена заява, підписана електронним цифровим підписом, у якій було повідомлено місце його проживання у Мексиці. В подальшому, 18 жовтня 2022 року, нею до НАБУ був поданий лист з наданням завіреної в Посольстві України в Мексиканських Сполучених Штатах заяви ОСОБА_1 від 17 жовтня 2022 року, відповідно до якої місцем його перебування є Мексиканські Сполучені Штати, де він проживає за адресою: АДРЕСА_7, а також проханням направляти всі офіційні документи, повідомлення, виклики та інше за вказаною адресою. Втім, жодних заходів із встановлення місцезнаходження ОСОБА_1 перед оголошенням його у розшук не було проведено, навпаки, перші заходи щодо перевірки такого місцезнаходження були вжиті лише 14 жовтня 2022 року, тобто через дві доби після оголошення розшуку (проколок огляду відомостей, що містяться в системі АРМОР). На переконання адвоката, лише прийняття постанови про оголошення міжнародного розшуку не може бути достатнім для визнання того, що особа перебуває у розшуку. За умови, що детектив не надав підтверджень звернення до НЦБ Інтерполу, Генерального секретаріату Інтерполу або витягу з бази даних Інтерполу з червоною карткою розшуку, або будь-яких інших документів, що підтверджують реальний умисел детектива на розшук ОСОБА_1, не можна стверджувати, що останній перебуває у міжнародному розшуку. Станом на 21 жовтня 2022 року інформації про розшук ОСОБА_1 не опубліковано в базі даних МВС, сайті НАБУ, розділі з повістками про виклик на сайті Офісу Генерального прокурора, що також свідчить про формальний характер його розшуку.
26 жовтня 2022 року на електронну адресу суду надійшла заява-повідомлення ОСОБА_1 від 25 жовтня 2022 року, відповідно до якої він на цей час проживає закордоном у Мексиканських Сполучених Штатах, які він відвідує щорічно та де перебуває на консульському обліку з 17 жовтня 2022 року. ОСОБА_1 вилетів 14 лютого 2022 року, однак не зміг повернутися через початок повномасштабного вторгнення рф в Україну, військові дії, загрозу життю та був змушений залишитись. У зв`язку з цим, 11 травня 2022 року він отримав тимчасовий захист у ОСОБА_3 і наразі фактично проживає за адресою: АДРЕСА_6, за якою з ним може вестись офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції. Про вказану адресу проживання повідомлено слідчого і прокурора у цьому кримінальному провадженні, однак станом на 25 жовтня 2022 року жодні документи йому не надходили. При цьому, зняття з реєстрації місця проживання в Україні він не здійснював у зв`язку з призупиненням цієї послуги під час воєнного стану. Крім того, зазначив, що від органу досудового розслідування він не переховується, готовий отримувати документи за адресою місця свого проживання, а також віддалено (дистанційно) брати участь у процесуальних і слідчих діях у кримінальному провадженні.
Крім того, від ОСОБА_1 до суду надійшла заява-повідомлення від 06 листопада 2022 року, у якій він зазначив, що на даний час постійно проживає за кордоном у Мексиканських Сполучених Штатах, де перебуває на консульському обліку, своє місце перебування стороні обвинувачення, суду повідомив та змінювати не збирається. Оскільки сторона обвинувачення вважає, що подальше проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні можливе лише шляхом здійснення відносно нього спеціального досудового розслідування, а для нього - це єдина можливість ефективно здійснювати свій захист, то він не заперечує проти задоволення клопотання детектива. Водночас, ОСОБА_1 повідомив, що наміру переховуватися від органу досудового розслідування, прокуратури, суду не має та не відмовляється від обставин, викладених в його попередній заяві-повідомленні щодо перебування у місці, де його життю не загрожують військові дії, а його поверненню в Україну перешкоджають триваючі поважні, на його думку, причини: військові події в Україні та загроза життю; отримання тимчасового захисту в країні перебування та необхідність його збереження на час воєнних дій в Україні, окрім того, тривала оплата оренди житла; закритий повітряний простір України, відсутність наземного сполучення України з ОСОБА_3 та значна віддаленість від України фактичного місця проживання на цей час; погіршення стану здоров`я і потреба проходження медичних обстежень. ОСОБА_1 також вказав на те, що після завершення військових дій та обставин, що загрожують його життю в Україні, він планує повернутися в Україну.
В судовому засіданні адвокати ОСОБА_25 та ОСОБА_26 подані письмові заперечення підтримали. Адвокат ОСОБА_25 зазначила, що ОСОБА_1 на адресу НАБУ був направлений лист, в якому він зазначив, що у разі необхідності його участі в процесуальних та слідчих діях, просить проводити їх віддалено (дистанційно), однак сторона обвинувачення не вбачає можливості у проведенні слідчих дій через консульство, хоча сторона захисту готова організувати участь ОСОБА_1 у таких слідчих діях саме через консульську установу. Просила при ухваленні рішення за результатами розгляду клопотання детектива врахувати заяву ОСОБА_1, у якій він повідомив, що не заперечує проти проведення стосовно нього спеціального досудового розслідування, та поклалася у вирішенні цього питання на розсуд суду. При цьому зазначила, що підозра у вчинені ОСОБА_1 кримінального правопорушеннянеобґрунтована, однак спростовувати цю обставину зараз сторона захисту наміру не має, а буде подавати свої докази вже під час судового розгляду справи. Крім того, адвокат не заперечувала проти прийняття рішення за результатами розгляду клопотання детектива за відсутності відповіді на запит слідчого судді до Міністерства закордонних справ України щодо витребування з цього міністерства інформації стосовно ОСОБА_1 .
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді
Перш ніж перейти до розгляду клопотання детектива по сутті, вважаю за необхідне зазначити, що тривалість розгляду слідчим суддею цього клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_1 з порушенням 10 денного строку (ч.1 ст.297-3 КПК України) не спричинила суттєвих порушень прав підозрюваного та інших учасників в контексті ст. 6 Конвенції щодо розумного строку досудового розслідування, а була зумовлена об`єктивними причинами, спрямованими на дотримання засад кримінального провадження та основних гарантій справедливості щодо забезпечення права на захист, а також рівності та змагальності сторін у повному обсязі. Для забезпечення завдань кримінального провадження, з дотриманням незалежності та неупередженості, слідчим суддею всебічно і повно були досліджені усі обставини, викладені у клопотанні, перевірені та проаналізовані представлені сторонами версії і оцінені надані на їх підтвердження докази, зроблені ініціативно судом відповідні запити до: Державної прикордонної служби України - з приводу перетину підозрюваним державного кордону України; Державної міграційної служби України - з приводу звернень підозрюваного щодо оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання; Міністерства закордонних справ України - з приводу надходження до дипломатичних установ документів щодо залишення підозрюваного на постійне проживання за кордоном та прийняття відповідних рішень з цього приводу; Департаменту з питань реєстрації КМДА - з приводу зареєстрованого місця проживання підозрюваного та отримано відповіді на усі запити, окрім того, що був направлений до Міністерства закордонних справ України, однак, на думку слідчого судді, ця обставина не є перешкодою для подальшого розгляду клопотання детектива, враховуючи також позицію сторін стосовно цього питання.
Дослідивши викладені в клопотанні обставини та додані до нього матеріали, заслухавши доводи учасників кримінального провадження, слідчий суддя зазначає наступне.
Перш за все слідчий суддя досліджує питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість на основі отриманої і дослідженої інформації сформувати внутрішнє переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення безвідносно до особи, яка могла його вчинити.
При цьому, слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь їх вини, достатність та належність доказів.
Як вбачається з клопотання, органом досудового розслідування було зареєстроване кримінальне провадження №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 358 КК України, ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 358 КК України.
За версією органу досудового розслідування Білоцерківський міський голова, ОСОБА_2, діючи умисно, використав своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди фізичною особою - ОСОБА_1 шляхом придбання у комунальну власність територіальної громади м. Біла Церква за завідомо завищеною вартістю об`єкту незавершеного будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . Так, не пізніше 06 лютого 2018 року співзасновник ТОВ «Т.Р.К. Театральний» ОСОБА_1 звернувся до ОСОБА_2 з пропозицією придбати зазначений об`єкт нерухомості (нежитлової будівлі літ. «А-5» 76% готовності), який перебував на балансі цього товариства, за кошти територіальної громади міста за завищеною вартістю в сумі близько 24 млн. грн, після чого вони вступили в злочинну змову. Володіючи інформацією про відсутність будь-якого незалежного звіту про оцінку майна, ОСОБА_2 повідомив Прем`єр-міністра України, що вартість приміщення становить 24 млн. грн, а вартість завершення будівельних робіт - 17 077 200 грн, хоча належний розрахунок таких витрат не проводився. В подальшому, 13 червня 2018 року, Розпорядженням Кабінету Міністрів України затверджено обсяг субвенції, зокрема міському бюджету м. Біла Церква - 43 460 тис. грн. 04 липня 2018 року ОСОБА_1, ОСОБА_5 (директор та співзасновник ТОВ «Т.Р.К. Театральний») і ОСОБА_6 (матір ОСОБА_5 ) підписали договір купівлі-продажу, відповідно до якого ОСОБА_1 та ОСОБА_6 набули право власності на вказане вище приміщення за 4 500 000 грн. В подальшому, за схиляння ОСОБА_1, директор та оцінювач ТОВ «Укрекспертиза-Центр» ОСОБА_4 за грошову винагороду в сумі 5 500 грн організував складення та підписав звіт про незалежну оцінку майна, до якого вніс завідомо недостовірні дані про ринкову вартість приміщення в сумі 23 955 763 грн. В свою чергу ОСОБА_2 не забезпечив та не організував роботу з підготовки і розгляду проекту відповідної програми саме на придбання у комунальну власність територіальної громади приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, натомість у період з 04 липня 2018 року по 06 липня 2018 року надав усну вказівку начальнику юридичного управління ОСОБА_7 підготувати проект рішення про придбання Білоцерківською міською радою цього незавершеного будівництва без зазначення його вартості, що перешкоджало повноцінному розгляду проекту та перевірці достовірності вартості запропонованого приміщення. ОСОБА_7 підготував відповідне рішення №702/2-11 та власні письмові зауваження до нього від 09 липня 2018 року щодо порушень вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації», про що особисто повідомив ОСОБА_2, який, ігноруючи такі зауваження, 09 липня 2018 року виніс Розпорядження №2-09-11 про скликання пленарного засідання позачергової 54 сесії міської ради, до порядку денного якого включив питання про придбання у комунальну власність громади об`єкту нерухомого майна та у період з 06 по 09 липня 2018 року організував підготовку проекту рішення №701/2-11 від 09 липня 2018 року Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 21 грудня 2017 року №1880/43-VII «Про бюджет м. Біла Церква на 2018 рік», за результатами розгляду якого 12 липня 2018 року депутати рішенням №2527-54-VII залишили 24 млн. грн державних субвенцій без розподілу, що надавало можливість у подальшому забезпечити фінансування придбання саме незавершеного будівництва нежитлової будівлі літ. «А-5» 76% готовності, а також, як головуючий на сесії, ОСОБА_2 зняв із порядку денного раніше ініційований ним проект рішення Про придбання у комунальну власність об`єкту нерухомого майна.
Для подальшого прийняття рішення про надання згоди на придбання саме зазначеного вище об`єкту нерухомого майна, з метою створення у депутатів враження про відбір серед альтернативних приміщень і будівель для облаштування, ОСОБА_2 26 та 27 липня 2018 року організував публікацію оголошень про пошук таких об`єктів із строком подачі пропозицій до 10 серпня 2018 року, тоді як з метою імітації участі у конкурсному відборі, ОСОБА_1 надіслав лист зі своєю пропозицією, що датований 09 серпня 2018 року, але фактично надійшов 22 серпня 2018 року. Економічного аналізу доцільності придбання того чи іншого об`єкту за заявками і пропозиціями власників інших приміщень здійснено не було. З метою забезпечення позитивного голосування депутатами, ОСОБА_2 своїм Розпорядженням №2-09-12 від 17 серпня 2018 року включив у порядок денний 55 сесії міської ради розгляд проекту рішення Про придбання у комунальну власність об`єкту нерухомого майна №702/2-11, який не містив відомостей про вартість будівлі. 27 серпня 2018 року, тобто лише за три дні до позапланової дати 55 сесії міської ради, ОСОБА_2 розробив і підписав, а 28 серпня 2018 року - зареєстрував поправки та пропозиції до проекту зазначеного вище рішення, якими змінювались його істотні умови та передбачалась вартість придбання приміщення в сумі 23 955 763 грн. Керівник юридичного управління ОСОБА_7 повторно підготував та долучив до проекту рішення №702/2-11 власні письмові заперечення від 30 серпня 2018 року, у яких повідомив про порушення вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації» щодо необхідності опублікування суттєво зміненого проекту рішення за 20 днів до його розгляду, не дивлячись на що 30 серпня 2018 року ОСОБА_2, як головуючий на 55 сесії міської ради, не виключив із порядку денного проект такого рішення та не повідомив депутатам про наявність письмових заперечень начальника юридичного відділу від 30 серпня 2018 року і поправок та пропозицій, внесених ним самим 28 серпня 2018 року, а також не оголосив про нерозгляд у кінцевій редакції проекту рішення хоча б однією з постійних комісій ради та про причини такої ситуації, що суттєво вплинуло на результати голосування. Натомість, як міський голова, ОСОБА_2 підписав прийняте поспішно, без належного розгляду та під впливом неповної і недостовірної інформації, вказане рішення Про придбання у комунальну власність територіальної громади м. Біла Церква об`єкта нерухомого майна №2538-55/-VII від 30 серпня 2018 року. В подальшому, використовуючи це рішення, ОСОБА_2 05 вересня 2018 року, діючи від імені міської ради, уклав із ОСОБА_1 і ОСОБА_6 договір купівлі-продажу незавершеного будівництва нежитлової будівлі літ. «А-5» 76% готовності, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, за завищеною ціною, на підставі якого 06 вересня 2018 року здійснено перерахунок коштів міського бюджету в сумі 11 977 881,5 грн на розрахунковий рахунок ОСОБА_6 та 11 977 881,5 - на розрахунковий рахунок ОСОБА_1 (загальна сума 23 955 763 грн). В подальшому, але не раніше 05 вересня 2018 року, ОСОБА_2 забезпечив надходження до юридичного управління Білоцерківської міської ради недостовірної рецензії на звіт про незалежну оцінку ТОВ «Укрекспертиза-Центр», виконаної 29 серпня 2018 року. Згідно з висновками комплексної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи від 02 червня 2022 року, ринкова вартість цього незавершеного будівництва станом на 05 вересня 2018 року становить 15 222 325 грн. Таким чином, за твердженням органу досудового розслідування, внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_2, вчинених за пособництва ОСОБА_1, інтересам територіальної громади м. Біла Церква завдано збитків на суму 8 733 438 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є тяжкими наслідками.
На переконання слідчого судді, прокурором були наведені достатні відомості про обставини вчинення дій, кваліфікованих за вказаними вище статтями КК України, які в сукупності з дослідженими матеріалами у судовому засіданні та наданими сторонами поясненнями, дають підстави слідчому судді для висновку, що мали місце події, про які зазначається у цьому клопотанні, тобто, оцінюючи сукупність отриманих відомостей, слідчий суддя констатує, що кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин.
До таких висновків слідчий суддя дійшов аналізуючи наступні матеріали, зокрема: регламент Білоцерківської міської ради VII скликання, затвердженого рішенням Білоцерківської міської ради від 11 грудня 2015 року; положення про постійні комісії Білоцерківської міської ради, затверджене рішенням Білоцерківської міської ради від 11 грудня 2015 року №08-02-VII; лист за підписом ОСОБА_2 №461/1-7 від 06 лютого 2018 року на адресу Прем`єр-міністра України про виділення 24 млн. грн на придбання приміщення; лист-відповідь Міністерства фінансів України № 05220-02-9/5615 від 28 лютого 2018 року, згідно якої, розподіл коштів на соціально-економічний розвиток територій здійснюватиметься комісією; проект рішення «Про придбання у комунальну власність об`єкту нерухомого майна» №702/2-11 від 09 липня 2018 року; зауваження до проекту рішення про придбання приміщення начальника юридичного управління Білоцерківської міської ради ОСОБА_7 від 09 липня 2018 року; розпорядження № 2-09-11 про скликання пленарного засідання позачергової 54 сесії Білоцерківської міської ради VII скликання на 10 год. 00 хв. 12 липня 2018 року; протокол №46 від 10 липня 2018 року засідання постійної комісії з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, власності, комунального майна та приватизації; проект рішення №701/2-11 від 09 липня 2018 року «Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 21 грудня 2017 №1880-43-VII «Про бюджет м. Біла Церква на 2018 рік»; рішення Білоцерківської міської ради № 2527-54-VII від 12 липня 2018 року, яким залишено 24 млн. грн державних субвенцій без розподілу; договір №UN-21/07 від 10 липня 2018 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Укрекспертиза» про виготовлення звіту про оцінку майна; акт виконаних робіт (до рахунку №UN-21/07) від 10 липня 2018 року що підтверджує факт надання послуг ТОВ «Укрекспертиза-Центр»; звіт про незалежну оцінку нежитлової будівлі літ. «А-5», загальною площею 4728,5 кв.м., адреса: АДРЕСА_1 ; рецензію на звіт про незалежну оцінку нежитлової будівлі літ. «А-5», загальною площею 4728,5 кв.м., адреса: АДРЕСА_1, виконаною ОСОБА_8 із зазначенням дати - 29.08.2018; лист ОСОБА_1 до Білоцерківської міської ради від 09 серпня 2018 року (вх. №Х-3842 від 22 серпня 2018 року) із пропозицією придбати у нього приміщення; розпорядження № 2-09-12 від 17 серпня 2018 року про скликання пленарного засідання 55 сесії Білоцерківської міської ради VII скликання; службову записку від 27 серпня 2018 року засідання постійної комісії з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, власності, комунального майна та приватизації, згідно якої вказана комісія не могла голосувати у зв`язку із відсутністю кворуму; правки та пропозиція ОСОБА_2 у вигляді порівняльної таблиці №702/2-11 від 28 серпня 2018 року; витяг з протоколу пленарного засідання 55 сесії Білоцерківської міської ради від 30 серпня 2018 року; рішення № 2538-55-VII від 30 серпня 2018 року Про придбання у комунальну власність територіальної громади м. Біла Церква об`єкта нерухомого майна;зауваження до рішення начальника юридичного управління Білоцерківської міської ради ОСОБА_7 від 30 серпня 2018 року; договір купівлі-продажу №3-2950 від 05 вересня 2018 року про придбання у власність територіальної громади м. Біла Церква приміщення за 23 955 763 грн; платіжне доручення №1053 від 05 вересня 2018 року про перерахування коштів в адресу ОСОБА_1 ; платіжне доручення №1052 від 05 вересня 2018 року про перерахування коштів в адресу ОСОБА_6 ; лист-відповідь ОСОБА_2 №3315/01-16 від 27 вересня 2018 року про надання копій документів, в якому він на депутатське звернення не надає рецензію та повідомляє про необов`зковість рецензування; протокол від 25 серпня 2022 року огляду відкритого джерела - інформації із веб- порталу «YouTube», а саме, відеозапису, на якому міститься перебіг подій та виступів засідання постійної комісії з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, власності, комунального майна та приватизації Білоцерківської міської ради, яке відбулось 10 липня 2018 року; протокол від 25 серпня 2022 року огляду відкритого джерела - інформації із веб- порталу «YouTube», а саме, відеозапису, на якому міститься перебіг подій та виступів засідання постійної комісії з питань інвестицій, регуляторної політики, торгівлі, послуг та розвитку підприємництва, власності, комунального майна та приватизації Білоцерківської міської ради, яке відбулось 27 серпня 2018 року; протокол огляду від 19 травня 2020 року відкритого джерела - інформації із веб-порталу «YouTube», а саме, відеозапису, на якому міститься перебіг подій та виступів пленарного засідання сесії міськради, яке відбулось 30 серпня 2018 року; допит депутата Київської обласної ради ОСОБА_9 від 14 січня 2019 року, який повідомив про порушення, допущені під час прийняття рішення про придбання приміщення; допит колишнього заступника міського голови ОСОБА_10 від 16 січня 2019 року, який вказує що ОСОБА_2 ще в 2016 році повідомляв йому про можливе придбання приміщення за адресою: АДРЕСА_1 та що ОСОБА_10 разом із ОСОБА_2 в 2016 році відвідували зазначену недобудову з метою огляду; допит голови бюджетної комісії ОСОБА_11 від 21 січня 2019 року, який повідомив, що на розгляд його комісії проект рішення про придбання у комунальну власність об`єкта нерухомого майна автор проекту не надавав; допит начальника юридичного управління ОСОБА_7 від 22 січня 2019 року, який повідомив обставини підготовки проекту рішення про придбання Приміщення та про його зауваження до нього; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_12 від 14 лютого 2019 року, який вказує про те що в пакеті документів, наданих депутатам на сесію з приводу придбання приміщення за адресою: АДРЕСА_1, був лише проект цього рішення без зазначення вартості. Дізнавшись в день сесії про вартість приміщення в нього виникли сумніви в достовірності такої вартості, у зв`язку із чим він утримався від голосування. На сесії озвучувалось що придбання приміщення буде здійснено за рахунок цільової субвенції, та на інші цілі їх використати неможливо; допит ОСОБА_13 від 01 квітня 2019 року, який повідомив про організацію зустрічі 16 червня 2018 року в ресторані «Рибацький хутір» ОСОБА_2, ОСОБА_14 та ОСОБА_1 ; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_15 від 03 січня 2020 року, який вказує що ОСОБА_2 приблизно за 10 днів до сесії міської ради збирав у себе в кабінеті голів фракцій, голів комісій Білоцерківської міської ради та переконував у необхідності та економічній доцільності придбання приміщення за адресою: АДРЕСА_1, повідомивши при цьому що вартість приміщення буде складати 24 мільйони, близько 4 з яких мають повернутись в міський бюджет у вигляді податку на додану вартість. Про зауваження начальника юридичного відділу ОСОБА_2 не повідомляв. ОСОБА_2 повідомляв, що на придбання приміщення урядом виділена цільова субвенція; у випадку, якщо б ОСОБА_15 було відомо про те, що придбання планується за кошти міського бюджету, він би проголосував проти такого рішення; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_16 від 03 серпня 2020 року, який вказує що про зауваження начальника юридичного відділу ОСОБА_2 не повідомляв. ОСОБА_2 повідомляв, що на придбання приміщення урядом виділена цільова субвенція; у випадку, якщо б ОСОБА_16 було відомо про те, що придбання планується за кошти міського бюджету, він би проголосував проти такого рішення. Про нерозгляд даного проекту рішення профільними комісіями йому відомо не було; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_17 від 11 серпня 2020 року, який вказує що про зауваження начальника юридичного відділу ОСОБА_2 не повідомляв. У випадку, якщо б ОСОБА_17 було відомо про те, що придбання планується за кошти міського бюджету, він би проголосував проти такого рішення. Про нерозгляд даного проекту рішення профільними комісіями йому відомо не було, як і не було відомо про не завчасне оприлюднення проекту рішення під час голосування; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_18 від 07 вересня 2020 року, який вказує що ОСОБА_2 про зауваження начальника юридичного відділу не повідомляв. У випадку, якщо б їй було відомо про те, що придбання планується за кошти міського бюджету, вона би проголосувала проти такого рішення, про нерозгляд даного проекту рішення профільними комісіями їй відомо не було; допит депутата Білоцерківської міської ради ОСОБА_19 від 10 листопада 2020 року, який вказує що про зауваження начальника юридичного відділу ОСОБА_2 не повідомляв, у випадку, якщо б ОСОБА_19 було відомо про те, що придбання планується за кошти міського бюджету, він би проголосував проти такого рішення, про нерозгляд даного проекту рішення профільними комісіями йому відомо не було, я і про не завчасне оприлюднення проекту рішення; огляд мобільного телефону ОСОБА_2 від 15-18 січня 2019 року, в ході якого зафіксовано домовленості про зустріч ОСОБА_2 із Народним депутатом України ОСОБА_20 та ОСОБА_1 в ресторані Рибацький хутір, обговорення терміновості проведення сесії та збору голосів депутатів; допит підозрюваного ОСОБА_4 від 05 жовтня 2022 року, який повідомив про те, що він на замовлення ОСОБА_1 виготовив звіт про оцінку майна та про те, що ОСОБА_1 звернувся до нього із проханням виготовити рецензію на вказаний звіт приблизно в кінці вересня 2018 року (через кілька тижнів після придбання Білоцерківською міською радою приміщення); рецензією на звіт про оцінку, виконаною ОСОБА_8, в якому підставою рецензування вірно вказано - лист ОСОБА_4 від 27 вересня 2018 року, при тому що рецензія виконана нібито 29 серпня 2018 року; огляд від 23 січня - 21 лютого 2019 року ноутбука рецензента ОСОБА_8, в ході якого встановлено, що він звіт про оцінку для ймовірного рецензування завантажив на ноутбук 28 вересня 2018 року в 10 год. 55 хв.; висновок експертів КНДІСЕ та Харківського НДІСЕ ім. Бокаріуса за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи №22017/20-42/245 R2454/22-42/15381/16069/8084-8105 від 02 червня 2022 року; інші докази, зібрані під час проведення досудового розслідування в їх сукупності.
Після встановлення достатньої ймовірності того, що кримінальні правопорушення могли бути вчинені за описаних у клопотанні обставин, вважаю за можливе перейти до питання щодо можливості здійснення спеціального досудового розслідування.
Підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому КПК України (ст.ст. 20, 21 КПК України).
З аналізу зазначених норм, традиційно участь підозрюваного на досудовому розслідуванні є обов`язковою, а звуження процесуальних прав особи під час здійснення кримінального провадження не допускається.
Разом з цим, із прийняттям низки законів про внесення змін до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України з`явилася можливість здійснювати кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого, тобто спеціального досудового розслідування «in absentia».
Чинний КПК України хоч і не надає визначення поняттю «in absentia», проте цей інститут посідає окреме місце в системі кримінального процесуального права з огляду на його ознаки та специфіку законодавчих норм, які застосовуються в межах такого провадження. Аналізуючи в сукупності такі законодавчі норми, можливо дійти висновку, що спеціальне кримінальне провадження «in absentia» є одним із різновидів заочного кримінального провадження, що застосовується за відсутності підозрюваного, обвинуваченого. Його застосування дозволяє притягнути до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства і суду та переховуються за межами України.
Завданням введення такого інституту є забезпечення дотримання розумних строків під час досудового розслідування, розгляду справи, а також притягнення особи до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Цей інститут має упередити ситуації коли особа, що вчинила злочин на території України та переховується за її межами, стає фактично недосяжною під час здійснення відносно неї досудового розслідування, судового розгляду та для застосування до неї кримінальної відповідальності.
Можливість здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого підтверджує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях приходить до висновку, що здійснення судового розгляду та ухвалення судового рішення за відсутності обвинуваченого не можна розглядати як порушення положень Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод з боку держави у разі, коли немає підстав вважати, що обвинувачений не був належно повідомлений про розпочате стосовно нього судове провадження (наприклад, рішення у справах «Да Лус Домінгеш Ферейра проти Бельгії» від 24 травня 2007 року, «Пуатрімоль проти Франції» від 23 листопада 1993 року, «Кромбах проти Франції» від 13 лютого 2001 року, «Колоцца проти Італії» від 12 лютого 1985 року, «F.C.B. проти Італії» від 28 серпня 1991 року, «Т. проти Італії» від 12 жовтня 1992 року). З огляду на це можна констатувати, що на міжнародному рівні немає заборони здійснення спеціального досудового розслідування, як і спеціального судового провадження.
Підстави здійснення спеціального кримінального провадження в Україні відображенні в положеннях чинного кримінального процесуального кодексу.
Зі змісту ч.5 ст. 139 КПК України вбачається, що ухилення від явки на виклик слідчого, прокурора чи судовий виклик слідчого судді, суду підозрюваним, обвинуваченим, який, зокрема, оголошений у міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження.
Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатності доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення (ч.2 ст. 297-4 КПК України).
Тобто, КПК України встановлено перелік правових підстав, за сукупністю яких можливе проведення спеціального досудового розслідування, а саме: можливість здійснення спеціального досудового розслідування за фактом інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення; оголошення підозрюваного у міжнародний розшук; переховування підозрюваного з метою ухилення від органів слідства; набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного; відповідність повідомленої ОСОБА_1 підозри критерію «обґрунтована підозра».
Щодо можливості здійснення спеціального досудового розслідування за фактом інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушеннь
Як вбачається з матеріалів клопотання, детективами НАБУ проводиться досудове розслідування кримінального провадження №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року, у якому ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, що відповідає вимогам ч.2 ст. 297-1 КПК України.
Щодо оголошення підозрюваного у міжнародний розшук
Зі змісту ч.2 ст. 297-1 КПК України випливає, що під час розгляду питання про спеціальне досудове розслідування слідчий суддя повинен з`ясувати чи оголошена особа, щодо якої вирішується питання про здійснення спеціального досудового розслідування, у міжнародний розшук. Суд не вправі вимагати доведення факту здійснення розшукових заходів чи вчинення будь-яких інших додаткових дій, оскільки кримінальне процесуальне законодавство не визначає такої вимоги.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
Про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_1 оголошено у державний та міжнародний розшук постановою старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ від 12 жовтня 2022 року, яку скеровано для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України.
Кримінальний процесуальний кодекс України жодним чином не обумовлює ухвалення рішення слідчого судді про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування доведеністю факту перебування особи у обліках Інтерполу, але визначає необхідність оголошення такого розшуку, що в даному випадку і було здійснено детективом НАБУ шляхом прийняття постанови про оголошення підозрюваного ОСОБА_1 у міжнародний розшук. Тобто, прийняття детективом такого рішення та скерування його для виконання до Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва НП України є достатнім для підтвердження факту оголошення підозрюваного ОСОБА_1 в міжнародний розшук.
З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку про доведеність факту оголошення підозрюваного ОСОБА_1 у міжнародний розшук в рамках кримінального провадження №42018111030000415.
Щодо обізнаності підозрюваного ОСОБА_1 про розпочате стосовно нього кримінальне провадження та переховування його від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності
Прецедентна практика Європейського Суду з прав людини встановлює, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень, однак лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в такому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (рішення від 01 березня 2006 року у справі «Сейдовіч проти Італії»).
З урахуванням наведеного, першочергово необхідно з`ясувати питання обізнаності ОСОБА_1 про порушення відносно нього кримінального провадження, оскільки, як вказав Європейський суд з прав людини у зазначеному вище рішенні, визнання обвинуваченого «Iatitante» - «особою, яка переховується від правосуддя» винним у заочному судовому провадженні (in absentia) без повідомлення його про слухання справи проти нього є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, необхідно дослідити, чи можна вважати, що підозрюваний ОСОБА_1 знає про кримінальне переслідування та майбутнє судове провадження настільки, щоб мати можливість прийняти рішення відмовитися від свого права постати перед слідством та судом чи переховуватися від кримінальної відповідальності з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
На переконання слідчого судді, підозрюваному ОСОБА_1 на даний час достеменно відомо про існування стосовно нього кримінального провадження, яке розслідується детективами НАБУ, що не заперечується його захисниками, з якими він уклав угоди про правову допомогу на захист його інтересів у цьому кримінальному провадженні, та підтверджується ним самим, оскільки як вбачається з матеріалів клопотання, після вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру 23 вересня 2022 року, останній на адресу НАБУ надіслав заяву (вхідний №188/18718-04 від 14 жовтня 2022 року), у якій зазначив, що йому від його адвокатів стало відомо, що у органу досудового розслідування - НАБУ виникла необхідність провести процесуальні дії у кримінальному провадженні №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року за його участі та повідомив адресу свого перебування. Вказана заява надійшла із офіційної електронної пошти адвоката ОСОБА_25 із електронним цифровим підписом ОСОБА_1 та адресована, в тому числі, прокурору першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в судах ОСОБА_21, який погоджував повідомлення про підозру від 23 вересня 2022 року. Крім цього, про факт обізнаності ОСОБА_1 про здійснення відносно нього досудового розслідування свідчить і те, що 17 жовтня 2022 року до НАБУ звернулась адвокат ОСОБА_25 в порядку ст. 221 КПК України з клопотання (вхідний №252/18837-04 від 17 жовтня 2022 року) про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в якості захисника ОСОБА_1 До того ж, листи безпосередньо від ОСОБА_1 надходили і на адресу суду в межах розгляду цього клопотання. Зокрема, 26 жовтня 2022 року електронною поштою надійшла його заява-повідомлення від 25 жовтня 2022 року з інформацією щодо постійного проживання за кордоном, а 07 листопада 2022 року - про те, що він не заперечує проти задоволення клопотання детектива про здійснення стосовно нього спеціального досудового розслідування.
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що вказане однозначно та беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_1 обізнаний про наявність стосовно нього кримінального провадження, повідомлення про підозру та про його зміст, що дає змогу переконатися в усвідомленій і проінформованій відмові підозрюваного від участі в слідчих діях на території України.
Вирішуючи питання щодо переховування підозрюваного ОСОБА_1 від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, слідчий суддя враховує судову практику, в тому числі вищої судової інстанції України, яка під ухиленням від слідства або суду визначає будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду (ухвала Верховного Суду України від 19 березня 2015 року у справі №5-1кс15).
При з`ясуванні того, які дії особи мають визначатись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба врахувати, крім усього іншого, процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтися до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Слідчий суддя погоджується із зазначеним визначенням такої дії, як ухилення. Разом з цим вважає, що факт ухилення від слідства буде і тоді, коли особа перебуває поза межами території України і не з`являється на виклик органу слідства без поважних причин та створює видимість наявності об`єктивних причин неможливості такої явки.
Так, у заявах від 25 жовтня 2022 року і 06 листопада 2022 року, адресованих суду, ОСОБА_1 посилається на те, що на даний час проживає закордоном у Мексиканських Сполучених Штатах, які він відвідував щорічно та де перебуває на консульському обліку з 17 жовтня 2022 року. ОСОБА_1 повідомляє, що вилетів 14 лютого 2022 року, однак не зміг повернутися в Україну через початок повномасштабного вторгнення рф в Україну, військові дії, загрозу життю та був змушений залишитись. У зв`язку з цим 11 травня 2022 року він отримав тимчасовий захист у ОСОБА_3 і наразі фактично проживає за адресою: АДРЕСА_7, за якою з ним може вестись офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції. Про вказану адресу проживання повідомлено слідчого і прокурора у цьому кримінальному провадженні, однак жодні документи на зазначену адресу йому не надходили. При цьому, зняття з реєстрації місця проживання в Україні він не здійснював у зв`язку з призупиненням цієї послуги під час воєнного стану. Крім того, зазначив, що від органу досудового розслідування він не переховується, готовий отримувати документи за адресою місця свого проживання, а також віддалено (дистанційно) брати участь у процесуальних і слідчих діях у кримінальному провадженні. Його поверненню в Україну перешкоджають триваючі поважні, на його думку, причини: військові події в Україні та загроза життю; отримання тимчасового захисту в країні перебування та необхідність його збереження на час воєнних дій в Україні, окрім того, тривала оплата оренди житла; закритий повітряний простір України, відсутність наземного сполучення України з ОСОБА_3 та значна віддаленість від України фактичного місця проживання на цей час; погіршення стану здоров`я і потреба проходження медичних обстежень. Зазначає, що після завершення військових дій та обставин, що загрожують його життю в Україні, він планує повернутися в Україну.
Слідчий суддя розуміє хвилювання та сприймає побоювання підозрюваного ОСОБА_1 щодо загроз, пов`язаних з військовими подіями в Україні, однак стосовно об`єктивності причин неявки до органів досудового розслідування у зв`язку з цим, вважає за необхідне зазначити, що воєнний стан - це невизначений в часі й непрогнозований за обставинами правовий режим, натомість кримінальне провадження завжди має конкретні або розумні строкові точки, а тому має тривати і під час війни.
Тож процесуальні обов`язки підозрюваного/обвинуваченого, визначені КПК України, зокрема щодо їх обов`язкової явки до органу досудового розслідування/суду, не зникають після запровадження воєнного стану і повинні бути виконані, у тому числі з використанням усіх можливих засобів та механізмів.
В той же час, підозрюваний ОСОБА_1 не вжив усіх можливих заходів для реалізації своєї участі в слідчих діях, у тому числі за допомогою консульської установи в країні, де він перебуває, про що було запропоновано слідчим суддею та обговорювалося сторонами в ході розгляду клопотання.
Доводи підозрюваного про погіршення його стану здоров`я та необхідність проходження медичних обстежень, як одну з причин неможливості повернення в Україну, слідчий суддя до уваги не приймає, оскільки вони не підтвердженні жодними доказами.
Слідчий суддя вважає доведеним, що підозрюваний ОСОБА_1, який обізнаний про наявність стосовно нього кримінального провадження, переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності, на що вказує його перебування за межами України з 14 лютого 2022 року, у зв`язку з чим протягом періоду проведення даного досудового розслідування він не з`являється за викликами до детективів НАБУ, його інтереси під час досудового розслідування представляють захисники, повістки про виклик до НАБУ направлялися детективами на поштові адреси за місцем проживання, реєстрації та знаходження нерухомого майна (житлового будинку) ОСОБА_1, а також були вручені представникам житлово-експлуатаційних організацій за місцем його проживання та місцем знаходження його нерухомого майна і направлялися засобами телефонного зв`язку.
Викладені вище обставини, а також залишення ОСОБА_1 території України, його процесуальна поведінка під час досудового розслідування дають слідчому судді можливість дійти висновку, що підозрюваний залишається на території іншої держави з метою уникнути кримінальної відповідальності, тобто ухиляється від слідства і суду.
Щодо набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст. 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Слід зазначити, що наявність в особи статусу підозрюваного є умовою для застосування щодо неї запобіжних та інших заходів забезпечення кримінального провадження, в результаті чого можуть мати місце істотні обмеження прав і свобод, а також у неї з моменту повідомлення про підозру виникає право на захист, тому правова регламентація моменту повідомлення про підозру і застосування відповідних норм КПК України має узгоджуватися з принципом юридичної визначеності, а перехід від звичайного до особливого порядку вручення повідомлення про підозру можливий за наявності вагомої підстави.
Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
У КПК України не конкретизовано випадки, про які йдеться у цій нормі, тобто не сформульовано причини, з яких вручення повідомлення про підозру можна вважати неможливим, однак у разі наявності таких випадків закон передбачає можливість вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
Одним з таких способів є спосіб, передбачений з ч. 2 ст. 135 КПК України, згідно з якою, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання, повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
На думку слідчого судді, підставою застосування особливого порядку вручення повідомлення про підозру варто розглядати факт тимчасової відсутності особи за місцем проживання не сам по собі, а в сукупності з фактом невстановлення місцезнаходження особи. Наявність цих двох фактів і свідчитиме про наявність «випадку неможливості вручення повідомлення», про який ідеться в ст. 278 КПК України. Тобто, слідчий суддя вважає, що лише після встановлення фактів тимчасової відсутності і невстановлення місця знаходження особи у слідчого, прокурора виникає право застосовувати особливий порядок вручення повідомлення про підозру, адже у ситуації, коли особа не просто тимчасово відсутня за місцем проживання, а й невідомо де знаходиться і коли з`явиться за місцем свого проживання, перевагу над приватними інтересами, забезпечуваними засадами верховенства права і наявністю права на захист, мають публічні інтереси, що полягають у притягненні особи до кримінальної відповідальності. В такій ситуації застосування особливого порядку повідомлення про підозру буде виправданим і доцільним.
З матеріалів клопотання вбачається, що за результатами досудового розслідування кримінального провадження 23 вересня 2022 року САП погоджено складене старшим детективом НАБУ повідомлення про підозру ОСОБА_1 .
Зі змісту клопотання, детективами групи детективів у цьому кримінальному провадженні 23 вересня 2022 року здійснено виїзд за адресою останнього відомого місця проживання ОСОБА_1 - АДРЕСА_2, та за адресою реєстрації - АДРЕСА_3, а також за адресою знаходження нерухомого майна - житлового будинку, що належить ОСОБА_1 - АДРЕСА_4, що підтверджується відповідними рапортами детективів НАБУ від 26 жовтня 2022 року.
Оскільки за результатами цих виїздів детективами НАБУ було встановлено, що ОСОБА_1 тимчасово відсутній за місцем проживання, органом досудового розслідування, відповідно до порядку, визначеного ч.1 ст. 42 та ч.2 ст. 135 КПК України, вжито передбачених заходів для вручення ОСОБА_1 повідомлення про підозру, а саме - це повідомлення було надіслано за адресою реєстрації ОСОБА_1, його останнього відомого місця проживання та за адресою знаходження нерухомого майна підозрюваного - житлового будинку, а також вручено представникам житлово-експлуатаційних організацій за місцем проживання особи та місцем знаходження нерухомого майна підозрюваного та керівнику підприємства ТОВ «Укржитлоінвест» за місцем роботи підозрюваного. Крім цього, 23 вересня 2022 року скановану копію повідомлення про підозру та процесуальних прав і обов`язків підозрюваного було направлено ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку (за допомогою додатку для передавання повідомлень «WhatsApp»).
Відповідно до ч. 2 ст. 29 ЦК України, місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово.
Місце проживання особи підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання - документом, який видається органом реєстрації особі за її вимогою та підтверджує реєстрацію місця проживання або місця перебування особи. Документом, який за чинним законодавством може засвідчувати місце проживання особи є паспорт громадянина України, тимчасове посвідчення громадянина України, посвідка на постійне проживання, посвідка на тимчасове проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, яка потребує додаткового захисту, посвідчення особи, якій надано тимчасовий захист.
Законодавство розрізняє поняття «місце проживання» і «місце перебування» особи. Зокрема, місцем перебування особи є адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше шести місяців на рік. При цьому, діюче законодавство України не виділяє окреме поняття «місце реєстрації», так як факт реєстрації будь-якої особи за певною адресою пов`язується виключно з місцем її проживання і саме за цією зареєстрованою адресою здійснюється офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
При цьому, законодавство не передбачає юридичної можливості одночасного проживання особи за різними адресами, тобто згідно встановленої процедури реєстрації нового місця проживання має відбуватися із зняттям з реєстрації за попереднім місцем проживання.
З аналізу положень Законів України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Порядку провадження за заявами про оформлення документів для виїзду громадян України за кордон на постійне місце проживання, Податкового кодексу України, Порядку видачі довідки про сплату податку на доходи фізичних осіб платником податку- резидентом, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, у випадку зміни проживання у зв`язку з виїздом за кордон особа має виконати певні обов`язки та здійснити певні дії необхідні для зміни свого місця проживання, а саме: зняття з реєстрації місця проживання; внесення відомостей до паспорта громадянина України для виїзду за кордон в частині, що стосується оформлення виїзду на постійне проживання за кордон; подання довідки про реєстрацію місця проживання; подання декларації про майновий стан і доходи до органу державної фіскальної служби; зняття з військового обліку.
Без проходження вказаних процедур не може відбуватися автоматична зміна статусу відповідної особи і вона продовжує вважатися такою, що має постійне місце проживання в Україні, оскільки зміна місця проживання не відбувається автоматично, з огляду на строк фактичного проживання особи за встановленою адресою. Визначення місця проживання особи для направлення повідомлень жодним чином не обумовлюється терміном її можливої відсутності за визначеною згідно законодавства адресою місця проживання (у тому числі від терміну відсутності відповідної особи на території України на протязі окремого періоду або певних років).
Як бачимо, процедура зміни місця проживання потребує від особи здійснення активних дій, а у разі зайняття пасивної позиції, особа свідомо наражає себе на можливі негативні наслідки, які можуть настати з причин непроведення відповідних процедур, пов`язаних зі зміною місця проживання.
Як вбачається з відповіді Департаменту з питань реєстрації від 27 жовтня 2022 року наданої на запит суду, відповідно до відомостей, що містяться в інформаційній системі «Реєстр територіальної громади міста Києва», станом на 24 жовтня 2022 року ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .
За ініціативою слідчого судді під час розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування було зроблено запит до Державної прикордонної служби України, на виконання якого надана відповідь від 21 жовтня 2022 року, з якої вбачається, що 14 лютого 2022 року ОСОБА_1 перетнув державний кордон України в пункті пропуску (Бориспіль-D) в напрямку Стамбулу, при цьому інформація про його повернення до України відсутня.
Будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 має намір залишитися на постійне проживання за кордоном стороною захисту слідчому судді не надано, як і не надано доказів оформлення ним документів про залишення за кордоном на постійне місце проживання.
Підсумовуючи, можливо дійти висновків, що ОСОБА_1, як громадянин України (докази припинення громадянства відсутні), станом на момент розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування не виконав належні дії для зміни свого місця проживання, а тому усі повідомлення, які були направленні органом досудового розслідування на зареєстроване його місце проживання в Україні є належним виконанням ч.1, 2 ст. 135 КПК України, зокрема - за його відомим місцем проживання - АДРЕСА_2, адресою реєстрації - АДРЕСА_3, а також за адресою знаходження нерухомого майна - житлового будинку, що належить ОСОБА_1 - АДРЕСА_4, а також через представників житлово-експлуатаційних організацій за місцем проживання та місцем знаходження нерухомого майна підозрюваного та керівника підприємства ТОВ «Укржитлоінвест» за місцем його роботи, що свідчить про набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.
Направлення 23 вересня 2022 року сканованої копії повідомлення про підозру та процесуальних прав і обов`язків ОСОБА_1 засобами телефонного зв`язку (за допомогою додатку для передавання повідомлень «WhatsApp»), слідчий суддя сприймає виключно, як додаткові заходи, які направлені на забезпечення дотримання справедливості кримінального провадження в цілому та які доповнюють зроблені слідчим суддею попередні висновки.
Факт перебування ОСОБА_1 за кордоном (перебування на консульському обліку) не позбавляє його обов`язку прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб (ст. 42 КПК України). Отже ОСОБА_1, як законослухняний громадянин України, зобов`язаний неухильно дотримуватися визначених цією країною правил та норм, а тому положення ч.7 ст.135 КПК України не можуть бути застосовані у цьому випадку з причин відсутності об`єктивної потреби в залученні іноземної держави в якості посередника у правовідносини, які виникають між громадянами України та державою Україна.
Щодо відповідності повідомленої ОСОБА_1 підозри критерію «обґрунтована підозра»
Кримінальне процесуальне законодавство України не дає визначення поняття «обґрунтована підозра», а тому, в силу приписів ч.5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує практику Європейського суду з прав людини під час вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінального правопорушення.
З точки зору такої практики Європейського суду з прав людини, обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що обґрунтовують засудження особи, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачень (рішення у справах «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммедов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Отже, стандарт «обґрунтованої підозри», який використовується на стадії досудового розслідування є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту.
Як вбачається з матеріалів клопотання, в цьому кримінальному провадженні йдеться про причетність ОСОБА_1 до кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, а саме до пособництва у зловживанні службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, підбурення до складання та видачі оцінювачем завідомо підробленого офіційного документа, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення та використання завідомо підробленого документа.
Описана у клопотанні фабула у сукупності з наданими детективом поясненнями та представленими матеріалами кримінального провадження дає слідчому судді можливість дійти висновку про наявність ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, та про можливу причетність до його вчинення ОСОБА_1 . Встановленні під час досудового розслідування відомості з достатньою вірогідністю свідчать про те, що ОСОБА_1 міг брати участь у інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях за описаних в клопотанні обставин.
При цьому, вирішуючи питання щодо обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_1 підозри, слідчий суддя вважає за необхідне, серед іншого, послатися на висновки, зроблені в ухвалі слідчого судді від 27 вересня 2022 року, постановленої в межах даного кримінального провадження, але відносно іншого підозрюваного, оскільки матеріали, якими обґрунтовувалися(ється) ці (я) підозри(а), у більшості своїй є однаковими. Так, слідчий суддя вважає, що обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 є мінімальною, тож обставини здійснення конкретних дій і доведеність вини у вчиненні умисного злочину потребують подальшої перевірки під час досудового розслідування та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні. Водночас, оскільки така підозра при цьому не є вочевидь необґрунтованою, то, на думку слідчого судді, вона відповідає стандарту переконання «обґрунтована підозра» в такій мірі, що на даному етапі виправдовує подальше розслідування задля поглибленої перевірки законності використання державного і місцевого бюджетів, з огляду також на значний суспільний інтерес - серйозну, обґрунтовану зацікавленість суспільства до такого питання (https://reyestr.court.gov.ua/Review/106564580).
Необхідно зауважити, що на даному етапі провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих відомостей повинен визначити лише чи є зв`язок особи з кримінальним правопорушенням вірогідним та достатнім для висновку про те, що саме вона могла вчинити кримінальне правопорушення. З огляду на конкретні обставини даного клопотання, досліджених матеріалів достатньо для того, щоб в межах судового контролю, який здійснюється слідчим суддею при розгляді питання про застосування спеціального досудового розслідування, дійти висновку про наявність обґрунтованої підозри.
Встановлення викладених обставин за стандартом доказування «обґрунтована підозра», за наявності інших передбачених законом умов, виправдовує застосування спеціального досудового розслідування.
Оскільки органом досудового розслідування доведено, що ОСОБА_1 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 364, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, умисно ухиляється від органів слідства та суду за межами України з 14 лютого 2022 року та оголошений у міжнародний розшук, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно нього.
Керуючись ст. ст. 2971-2974, 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_24, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_21, про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України - задовольнити.
Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Узин Білоцерківського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, у кримінальному провадженні №42018111030000415 від 09 жовтня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_22