- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_4.Справа № 991/4640/22Доповідач: ОСОБА_5Провадження №11-сс/991/352/22
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
10 листопада 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_5.,
суддів: ОСОБА_6., ОСОБА_7.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8.,
представника ОСОБА_9,
прокурора ОСОБА_10.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_11, подану в інтересах ОСОБА_1, на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №42018000000001896,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі було розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з апеляційною скаргою, яку 26.10.2022 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ подано на ухвалу слідчої судді від 18.10.2022, постановлену відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170, ч. ч. 4, 5 ст. 173 КПК (т. 2 а. с. 39, 41-47, 55-58).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18.10.2022 задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора /далі - САП/ - накладено арешт на майно, вилучене 13.10.2022 під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон Nokia, ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 із картою пам`яті Micro SD Kingston 128 Gb із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
3. Зазначена ухвала мотивована: (1) здійсненням детективами Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018000000001896 від 03.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 368-3 Кримінального кодексу України /далі - КК/, за фактом зловживання невстановленими членами Кабінету Міністрів України та службовими особами комунальних підприємств Вінницької міської ради «Міськсвітло», «Вінницяоблводоканал» службовим становищем у змові зі службовими особами різних суб`єктів господарювання шляхом привласнення коштів державного та місцевого бюджетів; (2) існуванням обґрунтованої підозри вчинення кримінальних правопорушень; (3) проведенням обшуку на підставі ухвали слідчого судді; (4) вилученням під час обшуку мобільного телефону, до даних якого не було доступу, та карти пам`яті Micro SD 128 Gb із його слоту; (5) встановленням за наслідками огляду, що у телефонній книзі містяться контакти посадових осіб та працівників КП «Вінницяоблводоканал», колишнього директора, бухгалтера ТОВ «ІСБК», відомостей про вихідний виклик та листування із абонентом «ІНФОРМАЦІЯ_1», у тому числі, щодо діяльності ТОВ «Еко-Консултинг»; (6) визнанням вилученого телефона із картою пам`яті речовими доказами; (7) необхідністю огляду телефону за участю спеціаліста та призначення комп`ютерно-технічної експертизи; (8) можливістю відновлення на телефоні інформації з облікового запису в Google; (9) виправданістю такого втручання у зв`язку із потребами досудового розслідування; (10) своєчасністю звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.
ІІI. Вимоги та доводи апеляційної скарги
4. У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_11. просить: (1) поновити строк на апеляційне оскарження; (2) скасувати оскаржувану ухвалу і постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора САП про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку, і зобов`язати уповноважених осіб НАБУ негайно повернути ОСОБА_1 вилучений телефон.
4.1. Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження мотивоване тим, що причина пропуску строку на апеляційне оскарження була поважною, оскільки підготовка апеляційної скарги потребувала певного часу, натомість повний текст оскаржуваної ухвали складено та отримано представником володільця майна 21.10.2022.
4.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) обшук проведений у квартирі, до якої ОСОБА_1 жодного відношення не має; (2) ОСОБА_1 не причетна до вчинення протиправних діянь, про підозру їй не повідомлено; (3) телефон не може бути доказом у кримінальному провадженні, оскільки придбаний в 2020 році та не міг використовуватися в 2017-2018 роках; (4) вилучення у ОСОБА_1 особистого телефону завдасть їй матеріальної шкоди та унеможливить використання мобільних застосунків; (5) оскільки станом на момент розгляду клопотання минуло більше 72 годин, то вилучене майно мало бути повернуте володільцю майна відповідно до ч. 6 ст. 173 КПК; (6) для проведення огляду телефону не залучалося спеціаліста, тобто відсутня потреба в наявності спеціальних знань для огляду телефону.
4.3. У судовому засіданні представник ОСОБА_11. просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній. Представник не заперечував проти проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_1
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Прокурор ОСОБА_12. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що на всі наведені представником доводи відповіді вже були надані в ухвалі слідчої судді.
5.2. Власниця майна ОСОБА_1, будучи обізнаною про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибула, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за її особистої участі не зверталася.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини /далі - Конвенція/ зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення Європейського суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).
6.2. Поруч із наведеним, у ході апеляційного перегляду рішення слідчої судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).
6.3. Тому, виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчою суддею в такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів представника, ураховуючи заперечення прокурора щодо них.
6.4. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить з`ясувати чи: (1) наявна обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна; (2) відповідало майно, на яке накладено арешт, критеріям речових доказів; (3) була зобов`язана слідча суддя повернути майно його володільцю, враховуючи пропуск встановленого ч. 6 ст. 173 КПК строку на розгляд клопотання; (4) існувала необхідність в накладенні арешту на майно, ураховуючи принцип розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчою суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо дотримання строку на апеляційне оскарження
8. Під час з`ясування чи апеляційна скарга подана поза межами строку на апеляційне оскарження та чи наявні підстави для його поновлення у разі його пропуску, колегія суддів виходить з того, що строки, у межах яких особа може оскаржити ухвалу слідчого судді, передбачені ст. 395 КПК.
8.1. Так, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення (п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК).
8.2. При обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк (ч. 5 ст. 115 КПК).
8.3. Із урахуванням того, що оскаржувану ухвалу постановлено 18.10.2022 за участі представника ОСОБА_9., строк на апеляційне оскарження для нього розпочався 19.10.2022 і останнім днем такого строку було 23.10.2022 (т. 2 а. с. 37-39, 41-47).
8.4. Враховуючи вищезазначене, апеляційна скарга представника ОСОБА_9. на ухвалу слідчої судді подана 26.10.2022 (т. 2 а. с. 55-58), то вона вважається такою, що подана із пропуском строку, визначеного п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК.
9. Водночас пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду (ч. 1 ст. 117 КПК).
9.1. Поняття поважності причин пропуску процесуальних строків є оціночним. Так, із системного аналізу норм КПК (зокрема, ст. ст. 117, 138, п. 1 ч. 1 ст. 232, п. 1 ч. 1 ст. 336, ч. 3 ст. 400) слідує, що під поважними причинами пропуску звернення до суду слід розуміти лише ті обставини, які не залежали від волі особи і об`єктивно перешкоджали чи унеможливлювали своєчасне звернення особи до суду у встановлений КПК строк. Під поважними причинами пропуску процесуального строку слід розуміти неможливість особи подати заяву у визначений законом строк, у зв`язку з такими обставинами, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що подала заяву про перегляд судових рішень, пов`язані з дійсно істотними перешкодами чи труднощами, що унеможливили або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк. Такий висновок узгоджується із позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 13.07.2017 у справі №5-117кс(15)17.
9.2. Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27.05.2019 (справа №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18) дійшла висновку, що у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК.
9.3. Беручи до уваги те, що представник ОСОБА_2 не знав про мотиви постановленого слідчою суддею рішення, повний текст якого він отримав лише 21.10.2022 (т. 2 а. с. 51), подання ним апеляційної скарги на ухвалу слідчої судді з пропуском строку на оскарження відбулося з поважних причин. Адже не знаючи про мотиви постановлення ухвали, представник у визначений процесуальним законом п`ятиденний строк не міг навести обґрунтованих доводів щодо її незаконності чи необґрунтованості.
9.4. Тому, враховуючи, що причина подачі представником ОСОБА_11 апеляційної скарги на оскаржувану ухвалу з пропуском строку є поважною, колегія суддів вважає, що наявні підстави для поновлення відповідного строку.
(§2) Щодо відсутності у ОСОБА_1 статусу підозрюваної
10. Під час перевірки доводів представника власника майна щодо того, що у кримінальному провадженні ОСОБА_1 не повідомлено про підозру колегія суддів зауважує, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
10.1. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).
10.2. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
10.3. Але використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину певною особою, а лише вказано про його вчинення.
10.4. В оскаржуваній ухвалі із посиланням на докази наведено відомості, котрі, на думку колегії суддів, можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що було вчинено кримінальне правопорушення, котре розслідується у кримінальному провадженні №42018000000001896 від 03.08.2018, зокрема, відповідно до яких:
10.4.1. 26.04.2017 згідно з договором на виконання проектних робіт №04-2017/В/383, укладеного ТОВ «Еко-Консултинг» з КП «Вінницяоблводоканал», ТОВ «Еко-Консултинг» підготувало та надало замовнику проектно-кошторисну документацію по стадії РП «Технічне переоснащення об`єктів механічного очищення ОСК м. Вінниця, розташованих за адресою: м. Вінниця, вул. Сабарівське шосе, 4» /далі - об`єкти механічного очищення ОСК/ на загальну вартість 25 013 836 грн (т. 1 а. с. 21-31);
10.4.2. 01.08.2017 КП «Вінницяоблводоканал» уклало договір із Вінницькою обласною комунальною установою «Служба технічного нагляду за об`єктами житлово-комунального господарства» на виконання експертизи проектно-кошторисної документації проекту будівництву, на виконання якого 03.08.2017 КП «Вінницяоблводоканал» отримало експертний звіт, відповідно до якого вартість будівництва затверджено на рівні 24 988 450 грн (т. 1 а. с. 32-43);
10.4.3. 01.12.2017 керівництвом КП «Вінницяоблводоканал», посилаючись на п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «ІСБК» на виконання робіт з реконструкції об`єктів механічного очищення ОСК на суму 23 969 826,51 грн, а 21.12.2017 укладено договір №1035 з ТОВ «ІСБК» на виконання вказаних підрядних робіт (т. 1 а. с. 44-51);
10.4.4. 13.06.2018 Розпорядженням КМУ №423-р «Про деякі питання розподілу у 2018 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій», обласному бюджету Вінницької області розподілено субвенції з державного бюджету у розмірі 30 000 000 грн на реконструкцію об`єктів механічного очищення ОСК (т. 1 а. с. 58-59);
10.4.5. 13.06.2018 КП «Вінницяоблводоканал» направило лист до ТОВ «Еко-Консултинг» про необхідність коригування кошторисної частини проекту. Вартість проекту збільшено до 51 667 779 грн, хоча договір на виконання робіт з коригування кошторисної документації укладено КП «Вінницяоблводоканал» з ТОВ «Еко-Консултинг» лише 26.09.2018 (т. 1 а. с. 61-70);
10.4.6. 12.07.2018 Вінницькою обласною КУ «Служба технічного нагляду за об`єктами житлово-комунального господарства» з урахуванням зауважень експерта надано експертний звіт №04-07-0747 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації та встановлено вартість у поточних цінах станом на 11.07.2018 у розмірі 51 357 702 грн (т. 1 а. с. 78-83);
10.4.7. 17.07.2018 КП «Вінницяоблводоканал» укладено додаткову угоду №2 до договору №1035 з ТОВ «ІСБК» про розірвання договору, у межах виконання якого ТОВ «ІСБК» виконало роботи лише на 1 613 332 грн (т. 1 а. с. 55-57);
10.4.8. 19.07.2018 КП «Вінницяоблводоканал» оголосило проведення тендерних торгів щодо виконання робіт з реконструкції об`єктів механічного очищення ОСК, у яких взяли участь: ТОВ «Дельфін», ТОВ «АВК», ТОВ «ІСБК», однак, 13.08.2018 усі пропозиції відхилені, в результаті чого тендерні торги не відбулись (т. 1 а. с. 84-87);
10.4.9. 14.08.2018 КП «Вінницяоблводоканал» повторно оголошено проведення тендерних торгів на виконання вказаних робіт, за результатами яких 17.09.2018 між КП «Вінницяоблводоканал» та ТОВ «Подільські Будови» укладено договір підряду №520 (т. 1 а. с. 67-95);
10.4.10. 03.03.2021 експертом Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України ОСОБА_3 надано висновок відповідно до якого розмір матеріальної шкоди КП «Вінницяоблводоканал» у зв`язку із будівництвом «Реконструкція об`єктів механічного очищення ОСК» відповідно до договору підряду №520 від 17.09.2018 документально підтверджується у сумі 10 305 902,24 грн (т. 1 а. с. 123-126).
10.4.11. Таким чином, внаслідок безпідставно завищених показників вартості обладнання у проектно-кошторисній документації з реконструкції об`єктів механічного очищення ОСК (коригування) ТОВ «Подільські Будови» придбало за завищеними цінами обладнання на загальну суму 17 916 996 грн, що відповідно до висновку судово-економічної експертизи №8/7 від 03.03.2021, на 10 305 902 грн більше від ринкових цін на аналогічне обладнання станом на 11.07.2018.
10.5. Отже, у кримінальному провадженні №42018000000001896 існує обґрунтована підозра вчинення кримінальних правопорушень (ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 368-3 КК) такого ступеня тяжкості (вчинення нетяжких і тяжкого злочинів), що може бути підставою для накладення арешту на майно.
(§3) Щодо відповідності майна критеріям речових доказів
11. У ході перевірки доводів представника щодо невідповідності вилученого майна ознакам речових доказів, оскільки мобільний телефон був придбаний власником лише 31.07.2020, хоча розслідувані у кримінальному провадженні події мали місце у 2017-2018 роках, колегія суддів виходить із того, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
11.1. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
11.1.1. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
11.1.2. Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
11.2. При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, апеляційним судом ураховуються зміст поняття «речові докази».
11.2.1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).
11.2.2. Так, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
11.2.3. Отже, мобільний телефон Nokia, ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із картою пам`яті Micro SD Kingston 128 Gb, вилучений у ОСОБА_1 за результатами обшуку, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що він (1) був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберіг на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) був об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набутий кримінально протиправним шляхом.
11.3. Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених фактів, згідно з якими:
11.3.1. постановою детектива НАБУ від 13.10.2022 вилучений мобільний телефон із картою пам`яті визнано речовим доказом (т. 1 а. с. 229-232);
11.3.2. обмін ОСОБА_1 з особами, які перевіряються на причетність до вчинення злочину, інформацією здійснювався через месенджери, які містилися у мобільному телефоні, доступ до аккаунтів якого можливий з відповідного телефону (т. 1 а. с. 226-231, т. 2 а. с. 13-34);
11.3.3. у телефонній книзі мобільного телефону, арешт якого оскаржується, містяться дані щодо контактів осіб, котрі перевіряються на причетність до вчинення злочину, розслідування якого здійснюється у цьому кримінальному провадженні, та обміну ОСОБА_1 з ними повідомленнями (т. 1 а. с. 226-231, т. 2 а. с. 13-34).
11.4. Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що належний ОСОБА_1 мобільний телефон Nokia, ІМЕІ 1: НОМЕР_1, ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із картою пам`яті Micro SD Kingston 128 Gb, вилучений у неї під час обшуку, містить інформацію, яка відповідає ознакам речових доказів. Адже на зазначеному мобільному терміналі зв`язку могли зберегтися відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
11.5. Також суд апеляційної інстанції погоджується із зазначеним слідчою суддею в ухвалі про те, що хоча і мобільний телефон Nokia був придбаний лише у липні 2020 року, але вилучений мобільний телефон може містити інформацію щодо подій кримінального правопорушення, яке відбулося у 2017-2018 роках, ураховуючи можливість на смартфоні з операційною системою Android створювати резервні копії контенту, даних і налаштувань телефона в обліковому записі Google, та відновити зазначену інформацію на тому самому або іншому смартфоні з такою операційною системою.
(§4) Щодо наслідків несвоєчасного розгляду клопотання
12. Під час перевірки доводів представника щодо несвоєчасності розгляду клопотання про арешт майна, що в силу ч. 6 ст. 173 КПК мало б бути повернуто володільцю майна, колегія суддів виходить із того, що у КПК законодавець не зазначив такої підстави для відмови у задоволенні клопотання чи для повернення клопотання про арешт майна як його розгляд із порушенням визначених КПК строків.
12.1. Так, сам по собі факт вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна із пропуском строків, визначених КПК, не може бути підставою для відмови в арешті такого майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні.
12.1.1. Вказане обумовлюється тим, що недотримання строку розгляду клопотання щодо арешту майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту.
12.1.2. Крім того, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.
12.2. При цьому за змістом ч. 5 ст. 171 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 1 ст. 169 КПК, а також ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173 КПК метою закріплення у кримінальному процесуальному законі строків на (1) звернення до суду із клопотанням про арешт майна, на (2) розгляд клопотання (не пізніше двох днів з дня його надходження до суду) та на (3) прийняття слідчим суддею рішення (не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання), є лише визначення тривалості законного перебування (утримання) чужого майна, вилученого в результаті обшуку, в розпорядженні сторони обвинувачення.
12.2.1. Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, після спливу якого необхідно негайно повернути майно), тобто утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є порушенням права власності особи, якій належить відповідне майно.
12.2.2. Однак вказані порушення речових прав, які в даному випадку мали місце, не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження, якими, серед іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
12.2.3. Тому, наслідком порушення вищевказаного строку розгляду клопотання є виникнення в сторони обвинувачення обов`язку повернути вилучене майно, а у власника - кореспондуючого йому права вимагати його повернення та оскаржувати невиконання відповідного обов`язку.
12.3. Отже, вирішення питання щодо арешту майна залежить не від того чи слідчий суддя своєчасно розглянув клопотанням, а від того, чи має воно доказове значення в кримінальному провадженні.
12.4 Тому, у слідчого судді не було підстав для відмови в задоволенні клопотання, що виключає прийняття рішення про повернення майна.
(§5) Щодо розумності та співмірності застосованих обмежень
13. Перевіряючи довід представника, що вилучення у ОСОБА_1 особистого телефону завдасть їй матеріальної шкоди в зв`язку з необхідністю купівлі нового телефону, а також у зв`язку із неможливістю користування важливими мобільними застосунками, суд апеляційної інстанції ураховує те, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає можливій конфіскації (ч. 1 ст. 170 КПК).
13.1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК).
13.2. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
13.3. Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
13.3.1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК).
13.3.2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК).
13.3.3. Отже, сторона обвинувачення самостійно визначає чи достатньо їй певних доказів, зібраних у ході досудового розслідування, для повідомлення особі про підозру та/або висунення обвинувачення.
13.4. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
13.4.1. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).
13.4.2. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
13.4.3. Таким чином, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.
13.5. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, відчуження чи пошкодженнятелефону, у тому числі зважаючи на неможливість доступу до даних, які містяться у мобільному застосунку (т. 1 а. с. 226-228); (3) неможливості скопіювати інформацію стосовно змісту спілкування ОСОБА_1 через месенджери та електронну пошту з іншими особами.
13.6. Отже, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на мобільному телефоні відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, застосований захід забезпечення кримінального провадження є розумним та співмірним.
(§6) Висновки
14. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
14.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).
14.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи представника власника майна щодо необхідності скасування рішення про арешт не знайшли свого підтвердження, оскаржувану ухвалу необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 99, 131, 132, 167-173, 236, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.
Поновити представнику ОСОБА_11 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2022 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2022 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_13 Судді:ОСОБА_14 ОСОБА_15