- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Боднар С.Б.
Справа № 991/2608/20
Провадження №11-сс/991/2/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_26
суддів ОСОБА_27, ОСОБА_28
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_29
прокурора ОСОБА_30
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_31 в інтересах ОСОБА_1, апеляційні скарги прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_32 та ОСОБА_30 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року, якою залишено без задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України Пачевського Володимира Віталійовича про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносноОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ківіилі, Естонія, громадянина України, раніше не судимого, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, у кримінальному провадженні № 52019000000001196 від 21 грудня 2019 року,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 24 червня 2020 року залишено без задоволення клопотання старшого детектива П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, у кримінальному провадженні № 52019000000001196 від 21 грудня 2019 року.
Слідчий суддя дійшла висновку про набуття ОСОБА_1 процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та обґрунтованість підозри щодо вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, за викладених у клопотанні обставин. Однак, на думку слідчого судді, прокурор у повній мірі не довів факт того, що підозрюваний ОСОБА_1 оголошений у міжнародний розшук, оскільки після прийняття постанови про оголошення розшуку відомості про неї не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а направлений до Національного центрального бюро Інтерполу в Україні запит детектива залишений без виконання. Для того, щоб підозрюваний вважався оголошеним у міжнародний розшук, в розумінні ч. 6 ст. 193 КПК України, не достатньо лише наявності самого факту прийняття процесуального рішення у формі постанови щодо оголошення особи у міжнародний розшук, а необхідно щоб сторона обвинувачення вчинила всі необхідні дії для реалізації такої постанови. Стороною обвинувачення під час досудового розслідування не були в повному обсязі реалізовані процедури, спрямовані на оголошення підозрюваного ОСОБА_1 у міжнародний розшук. Крім того, нормами ч. 5 ст. 280 та ч. 1 ст. 282 КПК України не допускається ініціювання питання про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в зупиненому кримінальному провадженні.
Не погодившись з указаним рішенням слідчого судді з апеляційними скаргами до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду звернулись захисник ОСОБА_31, начальник шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України ОСОБА_32 та прокурор шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора України ОСОБА_30
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_31 просить змінити ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року, виключивши з її мотивувальної частини висновки про обґрунтованість підозри та набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки, викладені слідчим суддею в оскаржуваному рішенні, не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. А саме, у частині тверджень про набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та про обґрунтованість підозри, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає зміні. Судом першої інстанції не взято до уваги факт неналежного скерування органом досудового розслідування письмового повідомлення про підозру ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку та залишено поза увагою факт недотримання стороною обвинувачення вимог ч. 2 ст. 135 КПК України при врученні вказаного письмового повідомлення про підозру керівнику Садівницького товариства «Боровик» ОСОБА_2 . Крім того, висновок слідчого судді про обґрунтованість підозри суперечить фактичним обставинам справи та наданим стороною захисту доказам.
Прокурор ОСОБА_32 просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива ОСОБА_3 та обрати підозрюваному ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На його думку, ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушенням слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор стверджує, що клопотання про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою подано детективом саме у зв`язку з необхідністю встановлення фактичного місцезнаходження підозрюваного та подальшого його доставлення до суду для вирішення питання про застосування обраного запобіжного заходу або його заміни на більш м`який запобіжний захід. Крім того, обрання запобіжних заходів відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження, а не до слідчих дій, а тому зупинення досудового розслідування, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 280 КПК України, не перешкоджає зверненню з клопотанням про обрання запобіжного заходу. Отже, висновок слідчого судді, що підготовка та подання до суду клопотання про обрання запобіжного заходу неможлива без відновлення досудового розслідування є безпідставним та не відповідає вимогам КПК України.
Дата винесення органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного у міжнародний розшук та її скерування з відповідними матеріалами до Інтерполу і є початком перебування особи у міжнародному розшуку в розумінні ст. 281 КПК України. Будь-яких інших документів, зокрема, довідки Інтерполу, витягу з бази даних Інтерполу тощо, зазначена норма не вимагає. Тобто, стороною обвинувачення виконано всі вимоги, передбачені чинним законодавством, для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу без участі підозрюваного, який належним чином оголошений у міжнародний розшук.
Хибним є й висновок слідчого судді, що відсутність у витязі з ЄРДР відомостей про оголошення особи у міжнародний розшук є свідченням того, що вказаний розшук не оголошено та не проводиться, оскільки такий витяг не повинен містити відомостей про процесуальне рішення щодо оголошення підозрюваного у міжнародний розшук. При цьому відомості щодо оголошення підозрюваного у розшук внесені стороною обвинувачення до ЄРДР, на підтвердження чого надано роздруківку скріншота з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Прокурор ОСОБА_30 у своїй апеляційній скарзі також просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива ОСОБА_3 про обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_30 аналогічні доводам зазначеним в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_32
У судове засідання з`явився прокурор ОСОБА_30 Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційних скарг, в судове засідання не з`явились.
Згідно ч. 1-3 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Слідчий суддя, до якого прибув або доставлений підозрюваний для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов`язаний роз`яснити його права, зокрема, мати захисника.
Слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.
Зазначені положення кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення підозрюваному права на захист при вирішенні питання про застосування відносно нього запобіжного заходу, якщо розгляд такого клопотання здійснюється за його участі.
Однак відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу пі доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Особливий порядок розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання підозрюваного під вартою, встановлений ч. 6 ст. 193 КПК України, передбачає, що розгляд відповідного клопотання здійснюється за відсутності підозрюваного, а тому в слідчого судді не має обов`язку забезпечити такого підозрюваного захисником навіть у випадку передбаченому ч. 1 ст. 52 КПК України. Тобто, за наявності передбачених у ч. 6 ст. 193 КПК України підстав слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без участі підозрюваного та його захисника.
Вищевикладені обставини не звільняють слідчого суддю від обов`язку повідомити підозрюваного та його захисника (захисників) про дату, час і місце розгляду відповідного клопотання та забезпечення їм можливості ефективно реалізувати свої процесуальні права у випадку, якщо вони з`являться в судове засідання.
Частиною 1 ст. 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_31 та прокурорів ОСОБА_32 й ОСОБА_30 на оскаржувану ухвалу слідчого судді про відмову в обранні підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку, передбаченому ч.6 ст. 193 КПК України, перебувають на розгляді колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду більше двох років. За цей час колегією суддів було призначено 39 судових засідань, у жодне з яких захисники ОСОБА_1 не з`явилися, належних доказів поважності неявки суду не надали. При цьому захист підозрюваного за договором здійснюють 7 адвокатів, зокрема ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також захисники за призначенням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Колегією суддів неодноразово порушувалось перед Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури питання про дисциплінарну відповідальність зазначених адвокатів, за результатами розгляду яких комісією приймались рішення по суті порушених питань. Крім того, колегією також надсилались листи до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, Координаційного центру з надання правової допомоги та Міністерства юстиції України з метою вжиття ними заходів для прибуття захисників за призначенням у судові засідання. У відповідь на повідомлену інформацію щодо неявок захисників за призначенням Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги змінювались адвокати за призначенням. Тобто, судом вживалися усі можливі заходи з метою забезпечення явки захисників ОСОБА_1 у судові засідання.
За наведених вище обставин колегія суддів постановила рішення здійснювати розгляд поданих апеляційних скарг за відсутності підозрюваного, який перебуває за межами України, та його захисників, які, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, без поважних причин систематично не з`являються в судові засідання, а також з огляду на відсутність вимог щодо їх обов`язкової явки за ч. 6 ст. 193 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_31, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук.
Дослідивши матеріали провадження слідчий суддя дійшла мотивованого висновку про набуття ОСОБА_1 процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та обґрунтованість повідомленої йому підозри щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, не вирішуючи при цьому питання про доведеність винуватості та остаточність кваліфікації його дій. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді апеляційна скарга захисника ОСОБА_31 не містить.
Згідно матеріалів провадження, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке виділене із кримінального провадження № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року, здійснюється за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України.
13 листопада 2019 року в межах кримінального провадження № 12016100000001664 від 08 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_1 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України (том 1, а.с. 48-72).
За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_1, здійснюючи в період з 04.10.2014 по 13.10.2014 керівництво діяльністю ПАТ «ВіЕйБі Банк», діючи умисно у власних корисних інтересах, у співучасті та за попередньою змовою з головою спостережної ради ПАТ «ВіЕйБі Банк» ОСОБА_13, бенефіціарним власником ПАТ «ВіЕйБі Банк» ОСОБА_14, першим заступником Голови НБУ ОСОБА_15 внаслідок зловживання учасниками змови своїми службовими повноваженнями, а також за пособництва заступника голови Правління ПАТ «ВіЕйБі Банк» ОСОБА_16, директора ТОВ «Станіславська торгова компанія» ОСОБА_17, засновника та директора ТОВ «Бізнес-Центр «Експертиза» ОСОБА_18 і ОСОБА_19, директора Генерального департаменту банківського нагляду НБУ ОСОБА_20, директора Департаменту пруденційного нагляду НБУ ОСОБА_21, головного економіста відділу нагляду за діяльністю банків 2 групи управління нагляду за банками 1 та 2 груп Департаменту пруденційного нагляду НБУ ОСОБА_22, першого заступника начальника ГУ НБУ по м. Києву та Київській області ОСОБА_23, начальника управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин ГУ НБУ по м. Києву та Київській області ОСОБА_24, начальника відділу роботи із заставою управління моніторингу, аналізу та контролю грошово-кредитних відносин ГУ НБУ по м. Києву та Київській області ОСОБА_25 здійснив заволодіння грошовими коштами НБУ під виглядом стабілізаційного кредиту в сумі 1 200 000 000 грн, що більш ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України особливо великим розміром, унаслідок чого державі в особі НБУ завдано відповідної шкоди.
Крім того, ОСОБА_1 підозрюється у тому, що здійснюючи у період з 03.10.2014 по 19.11.2014 керівництво діяльністю ПАТ «ВіЕйБі Банк», діючи умисно в корисних інтересах, у співучасті та за попередньою змовою з головою спостережної ради ПАТ «ВіЕйБі Банк» ОСОБА_13 та бенефіціарним власником ПАТ «ВіЕйБі Банк» ОСОБА_14, а також за пособництва невстановлених на теперішній час працівників ПАТ «ВіЕйБі Банк», вчинив здійснення фінансових операцій з незаконно отриманими грошовими коштами стабілізаційного кредиту НБУ з метою маскування джерела їх походження та місцезнаходження на загальну суму 247 943 821 грн, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і є відповідно до п. 3 примітки до ст. 209КК України особливо великим розміром.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).
Згідно відомостей з інформаційної бази даних Державної прикордонної служби України 16 серпня 2019 року о 12 год 03 хв рейсом № 662 за маршрутом «Київ-Вiдень» ОСОБА_1 залишив територію України та відтоді не повертався (том 1, а.с. 202), а тому сторона обвинувачення була позбавлена можливості вручити повідомлення про підозру особисто ОСОБА_1 у день його складення.
Кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкового виклику особи для вручення повідомлення про підозру, а тому твердження захисника про відсутність за таких умов у детектива права на направлення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень є необґрунтованим. Крім того, суд також бере до уваги, що 13 листопада 2019 року ОСОБА_1 викликався до органу досудового розслідування на 15 та 18 листопада 2019 року для проведення слідчих і процесуальних дій, однак на вказані виклики останній не з`явився та про поважні причини неявки не повідомив.
Порядок вручення повідомлень визначено Главою 11 КПК України. Так, згідно ч. 1-2 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
У зв`язку з тимчасовою відсутністю ОСОБА_1 по місцю проживання за адресою: АДРЕСА_1, повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України 13 листопада 2019 року вручено голові Садівницького товариства «Боровик» ОСОБА_2, про що складено відповідний протокол (том 1, а.с. 82-83).
З протоколу допиту ОСОБА_1 як свідка від 03 квітня 2018 року вбачається, що останній під час допиту самостійно повідомив стороні обвинувачення про фактичне проживання за адресою: АДРЕСА_1 (том 1, а.с. 73-80).
Крім того, 13 листопада 2019 року вказане повідомлення про підозру засобами поштового зв`язку також направлялось ОСОБА_1 за адресою реєстрації місця проживання ( АДРЕСА_2 ), адресою знаходження належного йому нерухомого майна ( АДРЕСА_3 ), адресою реєстрації місця проживання його дружини ( АДРЕСА_4 ) та останнім відомим місцем проживання ( АДРЕСА_1 ).
За таких обставин колегія суддів переконана, що ОСОБА_1 набув статус підозрюваного у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому відносно нього може вирішуватися питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Колегія суддів також погоджується, що додані до клопотання детектива матеріали є достатніми для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_1 підозри та можливу причетність підозрюваного до вчинення зазначених кримінальних правопорушень.
Так, висновку про обґрунтованість підозри слідчий суддя дійшла на підставі безпосередньо досліджених у ході розгляду клопотання детектива матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема: документів, у т.ч. за підписом ОСОБА_1 (листів, інформації, висновків, повідомлень, кредитних договорів, іпотечних договорів, договорів поруки, меморіальних ордерів та інших) щодо отримання/надання ПАТ «ВіЕйБі Банк» стабілізаційного кредиту від Національного банку України, висновків експертів за результатами почеркознавчих та технічних експертиз документів, оціночно-будівельних експертиз, протоколів допиту свідків, протоколів обшуків, протоколів огляду речей і документів (том 2, а.с. 1-164; том 3, а.с. 1-245).
При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження. На цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Доводи захисту щодо отримання Національним банком України в якості забезпечення стабілізаційного кредиту активів, вартість яких значно перевищує виданий кредит, не спростовують наявність у цьому провадженні обґрунтованої підозри, водночас вказані обставини мають бути дослідженні судом у разі направлення обвинувального акту для розгляду до суду.
Здійснення досудового розслідування щодо надання Національним банком України стабілізаційного кредиту ПАТ «ВіЕйБі Банк» різними органами протягом тривалого часу також не свідчить про відсутність обґрунтованої підозри, а тому колегія суддів відхиляє доводи захисту в цій частині.
Вирішуючи питання щодо наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме того, що ОСОБА_1 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків, експерта чи спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином колегія суддів встановила, що такі доводи є частково обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_1, конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив послався на наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209КК України, а саме: заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. Відповідно до ст. 12 КК України та примітки ст. 45 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, є особливо тяжкими корупційним правопорушенням, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, а кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 209КК України є особливо тяжкими правопорушенням, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.. Розмір шкоди, у завданні якої підозрюється ОСОБА_1,у більше ніж 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Разом з тим тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду.
Зокрема, підозрюваний ОСОБА_1 володіє паспортами громадянина України для виїзду за кордон серія та номер НОМЕР_1 від 23 березня 2015, а також серія та номер НОМЕР_2 від 19 травня 2016 року. 16 серпня 2019 року за маршрутом «Київ-Вiдень» залишив територію України та відтоді не повертався, на неодноразові виклики до органу досудового розслідування не з`являвся, у зв`язку з чим був оголошений у державний та міжнародний розшук. Вказане свідчить про його схильність до переховування від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим існує висока ймовірність, що він може і в подальшому вчиняти дії з метою переховування.
Майновий стан підозрюваного, а саме задекларований ОСОБА_1 протягом 2013-2019 років дохід у розмірі 18 023 826 грн, а також належність йому на праві власності будинку загальною площею 476,5 кв. м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та його дружині трьох садових будинків розташованих за адресою: АДРЕСА_1, 16, 18 площею 272 кв.м., 34,9 кв.м., 188,1 кв.м., відповідно, двох земельних ділянок площею 0,0995 га і 0,0969 га дає обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 може використати зазначені кошти для переховування від органів досудового розслідування та/або суду за кордоном упродовж тривалого часу.
Майновий стан підозрюваного та реальна можливість вільної зміни ОСОБА_1 свого місця перебування підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність відповідного ризику.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
ОСОБА_1 користуючись своїми зв`язками може вживати активних дій, спрямованих на особистий чи опосередкований вплив на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі які ще не допитані, з метою спотворення даних, які можуть свідчити про причетність підозрюваного або інших осіб до вчинення вказаних злочинів. Ризик впливу на свідків також обумовлюється можливим авторитетом підозрюваного у зв`язку із здійсненням ним керівництва діяльністю ПАТ «ВіЕйБі Банк». Враховуючи займану ним раніше посаду підозрюваний може володіти інформацією про персональні дані свідків, місця їх проживання, членів їх сімей, що також надасть йому можливість протиправно використовуючи ці відомості впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні з метою схиляння до дачі показань виправдувального характеру.
Однак колегія суддів вважає недоведеними ризики можливого знищення, приховування або спотворення ОСОБА_1 будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення чи перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки стороною обвинувачення не наведено обґрунтованих доводів, які б вказували на існування відповідних ризиків та не надано доказів на їх підтвердження.
Під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного слідчий суддя, серед іншого, також зобов`язаний встановити наявність достатніх підстав вважати, що такий підозрюваний оголошений у міжнародний розшук.
Разом з тим Кримінальний процесуальний кодекс України жодним чином не обумовлює ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного доведеністю факту перебування такої особи у міжнародному розшуку, а лише визначає необхідність оголошення такого розшуку (ч. 6 ст. 193, ч. 2 ст. 281 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
Вказана норма права не відокремлює оголошення особи в державний, міждержавний чи міжнародний розшук. Тобто, підставами для оголошення підозрюваного в розшук (державний, міждержавний, міжнародний) є відсутність під час досудового розслідування відомостей про його місцезнаходження або перебування такої особи за межами України та неявка без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик.
16 серпня 2022 року ОСОБА_1 авіасполученням (м. Київ - м. Відень) виїхав з території України та відтоді не повертався, на неодноразові виклики до органу досудового розслідування не з`явився. Так, підозрюваний ОСОБА_1 викликався детективами Національного антикорупційного бюро України до органу досудового розслідування для проведення слідчих та процесуальних дій на 10 год 00 хв 15 листопада 2019 року та на 10 год 00 хв 18 листопада 2019 року, шляхом надіслання повісток на адресу його місця реєстрації (том 1, а.с. 84-87), адресу місця реєстрації дружини (том 1, а.с. 88-91), адресу знаходження належного йому нерухомого майна (том 1, а.с. 92-95), за останнім відомим місцем проживання (том 1, а.с. 96-99) та вручення під розписку житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання (том 1, а.с. 81). Крім того, 14 листопада 2019 року вказані повістки також направлялись засобами телефонного зв`язку через додаток для відправлення повідомлень Telegram за ідентифікаційною ознакою належного йому номеру мобільного телефону (том 1, а.с. 113-116). Повідомлення направлені через додаток Telegram з фотокопіями повісток про виклик ОСОБА_1 до органу досудового розслідування містять відмітку про доставку та прочитання адресатом.
Таким чином, стороною обвинувачення були вжиті всі можливі та достатні заходи для виклику підозрюваного ОСОБА_1, про що, на думку колегії суддів, останній був належним чином повідомлений.
21 листопада 2019 року постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_1 оголошено в розшук, у зв`язку із переховуванням від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (том 1, а.с. 207-210).
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 13 грудня 2019 року підозрюваного ОСОБА_1 оголошено в міжнародний розшук, оскільки його достовірне місцеперебування невідоме, він перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклики (том 1, а.с. 214-217).
Після чого, 13 грудня 2019 року на адресу Робочого апарату Національного Центрального бюро Інтерполу Національним антикорупційним бюро України спрямовано запит № 0435-192/44188 щодо міжнародного розшуку підозрюваного ОСОБА_1 в межах країн-учасниць Інтерполу з додатками (том 8, а.с. 1а-4).
Однак ОСОБА_1, будучи достовірно обізнаним про існування цього кримінального провадження та про його розшук органами досудового розслідування, до України не повертався.
Прийняття органом досудового розслідування постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук та направлення такої постанови до Робочого апарату Національного Центрального бюро Інтерполу з метою організації міжнародного розшуку ОСОБА_1 з використанням каналів та можливостей Інтерполу, на переконання колегії суддів, є достатнім для підтвердження факту оголошення особи у міжнародний розшук у розумінні вимог ст. 281 КПК України та ч. 6 ст. 193 КПК України.
Колегія суддів критично оцінює висновок слідчого судді про недоведеність факту оголошення ОСОБА_1 у міжнародний розшук у зв`язку з тим, що направлений до Національного центрального бюро Інтерполу в Україні запит детектива був залишений без виконання (клопотання про публікацію розшукових оповіщень щодо ОСОБА_1 не направлено до Генерального секретаріату Інтерполу).
Пунктами 4.4., 4.6., 4.7. чинної на момент розгляду слідчим суддею клопотання детектива Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Україні в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів (затвердженої спільним наказом МВС України, ГПУ, СБУ, ДМС, ДПА від 09.01.1997 № 3/1/2/5/2/2) передбачено, що підставою для міжнародного розшуку громадян України є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ. НЦБ вивчає одержані матеріали, при потребі запитує в ініціатора додаткові відомості і, за прийнятими Інтерполом правилами, надсилає запит до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни. Про здійснений запит НЦБ письмово інформує ініціатора, який після цього зобов`язаний негайно повідомляти нові відомі факти щодо розшукуваних для коригування розшукових заходів за кордоном.
Аналіз положень Правил Інтерполу з обробки даних (Interpol's rules on the processing of data) свідчить, що такі Правила не регламентують питань оголошення особи в розшук, вони встановлюють принципи та заходи для функціонування Інформаційної системи Інтерполу (ст. 3 Правил). Для цілей міжнародного поліцейського співробітництва інформація в Інформаційній системі Інтерполу оброблюється з метою розшуку особи для затримання, арешту або обмеження пересування (ч. 2 ст. 10 Правил). У взаємовідносинах України та Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерполу саме Національна поліція виступає як Національне центральне бюро Інтерполу.
Відповідно до ст. 73 Правил, система сповіщень Інтерполу складається з сукупності повідомлень, що видаються під різними кольорами, та спеціальних сповіщень, які публікуються в рамках спеціальної взаємодії та не підпадають під попередню категорію сповіщень. Сповіщення з «червоним кутом» видаються за запитом НЦБ або міжнародної організації, що має право здійснювати розслідування та вести кримінальне провадження з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, її затримання, арешту, або обмеження пересування з метою екстрадиції, видачі або подібної законної дії (ст. 82 Правил). Статтею 83 Правил визначені спеціальні умови видання сповіщень з «червоним кутом», які вимагають надання певної юридичної інформації (п. b ч. 2 ст. 83 Правил), зокрема фабулу справи, обвинувачення, норму закону, максимально можливе покарання, посилання на діючий ордер на арешт або судове рішення подібного роду (якщо можливо направляється копія ордера на арешт або судове рішення).
Таким чином, саме ордер на арешт або відповідне судове рішення має передувати виданню сповіщення з «червоним кутом». Інформація про прийняття такого судового рішення є однією з підстав для видачі сповіщення з «червоним кутом». Тобто, для внесення особи в базу даних для розшуку необхідно надати Інтерполу рішення слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання такої особи під вартою.
Зазначене свідчить про хибність висновку щодо можливості ухвалення рішення про тримання особи під вартою в порядку, визначеному ч. 6 ст. 193 КПК України, лише при наявності підтвердження розшуку особи Інтерполом, оскільки міжнародний розшук особи каналами МОКП - Інтерполу та відповідно видання сповіщення з «червоним кутом» можливе лише у разі надання відповідного судового рішення. Саме обґрунтованість постанови про оголошення особи в міжнародний розшук, тобто, наявність для цього правових підстав, мають бути перевірені слідчим суддею для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.
Кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону обвинувачення звертатися із запитом про міжнародну правову допомогу безпосередньо до компетентних органів певної іноземної держави з метою розшуку підозрюваного, а тому висновок слідчого судді в цій частині є необґрунтованим.
Необґрунтованим є й висновок про те, що після прийняття постанови про оголошення розшуку підозрюваного від 13 грудня 2019 року відомості про неї не були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Внесення відомостей про розшук ОСОБА_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань підтверджується фотокопією вказаного реєстру, який містить дату постанови про оголошення розшуку від 21 листопада 2019 року та не передбачає можливості внесення додаткової інформації щодо оголошення особи в міжнародний розшук (том 1, а.с. 233).
Крім того, згідно уставленої практики Верховного Суду неналежне ведення ЄРДР не визначає належність і допустимість доказів у провадженні, зібраних органом досудового розслідування, за наявності у провадженні процесуальних документів, які підтверджують законність вчинення процесуальних дій.
Оцінюючи висновок слідчого судді щодо відсутності підстав для обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні зупинене, що виключає вчинення будь-яких процесуальних дій, колегія суддів виходить з такого.
Постановою прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_30 від 02 січня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000001196 від 21 грудня 2019 року було зупинено (том 1, а.с. 225-226).
24 березня 2020 року старший детектив П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 подав до Вищого антикорупційного суду клопотання про обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є передумовою здійснення такого розшуку каналами Інтерполу та спрямоване на внесення особи в базу даних для розшуку з метою встановлення місцезнаходження розшукуваної особи, її затримання, арешту, або обмеження пересування для екстрадиції, а тому зупинення досудового розслідування, відповідно до вимог ч. 5 ст. 280 КПК України, не перешкоджає зверненню до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу.
Крім того, обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ч. 6 ст. 193 КПК відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження, а не до слідчих (розшукових) дій.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги п.п. 3, 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року з підстав істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не тотожне застосуванню такого, оскільки після затримання ОСОБА_1 питання можливості застосування до нього обраного запобіжного заходу або його зміну на більш м`який запобіжний захід буде розглядатися судом у встановленому законом порядку. Відтак розглядаючи клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України суд позбавлений можливості застосувати відносно підозрюваного більш м`який запобіжний захід.
Відповідно до ч. 4 ст. 197 КПК України у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України строк дії такої ухвали не зазначається.
При обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, обвинуваченого, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, розмір застави не визначається (ч. 4 ст. 183 КПК України)..
На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_31 в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_32 та ОСОБА_30.задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 червня 2020 року, якою залишено без задоволення клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про обрання підозрюваному ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива ОСОБА_3 задовольнити.
Обрати ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Після затримання і не пізніш як через сорок вісім годин з часу доставки ОСОБА_1 до місця кримінального провадження розглянути за його участю питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід у встановленому законом порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_26
Судді: ОСОБА_27
ОСОБА_28