- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Боднар С.Б.
Справа № 991/4777/22
Провадження №11-сс/991/380/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_10.
суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12.
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_13.
представника третьої особи,
щодо майна якої вирішується
питання про арешт ОСОБА_1
прокурора ОСОБА_14.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного судуапеляційну скаргу адвоката ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 жовтня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 про арешт майна, вилученого 17 жовтня 2022 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, у межах кримінального провадження № 52017000000000717 від 25 жовтня 2022 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 жовтня 2022 року задоволено клопотання прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_14 та накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 17 жовтня 2022 року під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1, а саме:
-мобільний телефон Apple iPhone, IMEI: НОМЕР_1, серійний номер НОМЕР_2 ;
-мобільний телефон Apple iPhone, IMEI: НОМЕР_3, серійний номер НОМЕР_4 ;
-мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro Max, IMEI 1: НОМЕР_5, IMEI 2: НОМЕР_6, серійний номер НОМЕР_7 .
Слідчим суддею в ході розгляду клопотання прокурора встановлено наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, а такожнаявність достатніх підстав вважати, що вилучене 17 жовтня 2022 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 майно містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Не погодившись з указаним рішенням адвокат ОСОБА_15. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 жовтня 2022 року та постановити нову, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону. Адвокат стверджує, що 17жовтня 2022року детективами Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3., ОСОБА_4. та ОСОБА_5.у межах кримінального провадження № 52017000000000717від 25 жовтня 2022 року проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . На підтвердження своїх повноважень детективи надали витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. У матеріалах клопотання також міститься постанова про зміну групи детективіввід 26 травня 2021року, у якій із детективів, що приймали участь під час проведення обшуку, вказаний лише ОСОБА_3 . Жодного іншого процесуального документу, який би надавав детективам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 право на проведення обшуку прокурором надано не було, тобто зазначені детективи брали участь у проведенні обшуку незаконно, без відповідної правової підстави. Крім того, під час проведення обшуку ОСОБА_2 надав детективам паролі доступу до вмісту телефонів, детективи їх оглянули та встановили, що ОСОБА_2 здійснив вихід з облікового запису, про що зазначено в протоколі обшуку. Таким чином, органу досудового розслідування достеменно відомий зміст зазначених телефонів. До матеріалів клопотання не додано постанови про визнання телефонів речовими доказами, тобто не надано доказів набуття ними статусу речового доказу. Також адвокат посилається на відсутність у детектива повноважень для участі у судовому засіданні з розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про арешт майна.
У судове засідання з`явилися представники третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_1, а також прокурор ОСОБА_14. Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, у зв`язку з чим колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, думку представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, зокрема, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя за результатом розгляду клопотання прокурора обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, наклала арешт на вилучене в ході проведення обшукумайно, оскільки наявні достатні підстави вважати, що воно містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Накладення арешту на вказані мобільні телефони є необхідною умовою проведення їх експертного дослідження з метою відновлення інформації і файлів, що містились на вказаних носіях інформації.
У ході розгляду клопотання прокурора слідчий суддя з`ясувала усі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту та перевірив співрозмірність втручання у права власника майна з потребами кримінального провадження. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді апеляційна скарга адвоката не містить.
Дослідивши матеріали провадження слідчий суддя дійшла мотивованого висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінальних правопорушень за викладених у клопотанні обставин. Вказані обставини колегією суддів не перевіряються, оскільки вони ніким не оспорюються, а відповідно доч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах поданих апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується, що вилученні у ОСОБА_2 мобільні телефони можуть містити відомості, які мають значення для встановлення фактів чи обставин у цьому кримінальному провадженні.
Згідно матеріалів провадження, досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України.
За версією сторони обвинувачення, протягом серпня, грудня 2015 року та січня, лютого 2016 року ОСОБА_6, обіймаючи посаду Голови ДФС України, в обмін на отримання неправомірної вигоди сприяв у здійсненні бюджетного відшкодування податку на додану вартість підконтрольним ОСОБА_7 товариствам, а саме: ТОВ «Європа Транс Лтд.», ДП ВАТ «Івано-Франківський М`ясокомбінат» «Івано-Франківські Ковбаси», ТОВ «Імперово Фудз», ПАТ «Компанія Райз», ПАФ «Жуківська», СТОВ імені Духова, ТОВ «Батуринське», СТОВ «Промінь», ТОВ «Головеньківське Плюс», ТОВ «СП «Пуків Агро», СТОВ «Калина», СПОП «Березоволуцьке», ТОВ «Егрес-Агро», ТОВ «АПФ «Левада», ТОВ «Райз-Прикарпаття», ПОСП «Перемога», СТОВ імені Щорса, ТОВ «Спецагропроект», ТОВ «Аграрний Холдинг «Авангард», АТзОВ «Свято Трипілля», ТОВ «Невгодівське», ТОВ «Великофоснянське», ТОВ «Райз-Полісся», ТОВ «Раківщинське», ПАТ «Івано-Франківський М`ясокомбінат», ТОВ «Аграрна Перспектива», ТОВ «Агро-МВ», ТОВ «Зернопром Агро», ТОВ «Зорі Прикарпаття», ТОВ «Перше Травня Комбікормовий Завод», ТОВ «Елеватор Агро», на загальну суму 3 244 048 800, 33 грн.
Таке сприяння полягало у наданні незаконних переваг цим платникам податків шляхом першочергового включення відомостей про них до узагальнюючих інформацій ДФС, у порівнянні з іншими платниками. Зокрема, відомості про задекларовані вказаними платниками суми бюджетного відшкодування включалися до відповідних узагальнених інформацій, натомість відповідні відомості про інших платників до таких інформацій не включалися. Така ситуація виникала, у тому числі через недотримання під час процедури бюджетного відшкодування ПДВ визначених Податковим кодексом України та підзаконними актами строків. Таким чином, неодноразово право на отримання бюджетного відшкодування ПДВ в інших платників виникало раніше, ніж у перелічених товариств, але відшкодування їм не здійснювалося, а отже черговість такого відшкодування порушувалася.
Отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 здійснювалося за пособництва його радника на той час - ОСОБА_8, який з метою приховання природи отриманих коштів неправомірної вигоди, залучив компанії-нерезидентів з ознаками фіктивності, а також надав можливість ОСОБА_6 використати підконтрольне йому товариство для зарахування частини суми неправомірної вигоди.
Так, кошти ймовірної неправомірної вигоди сплачувалися шляхом перерахування з рахунків товариств-нерезидентів «ULF Trade AG» та «Avonex Limited», бенефіціарним власником яких є ОСОБА_7, через рахунки компаній з ознаками фіктивності «Ktonel Holdings Limited», «Ipson Holdings Limited», «Lazer Plus Limited», «Shellrock Sales Inc», «Sanda Commerce Llp» на рахунки товариств-нерезидентів «RN Group Limited», фактично підконтрольного ОСОБА_6, «Lamagan Ventures Limited», підконтрольного тестю ОСОБА_6 - ОСОБА_9, та «Newline Leader Ltd», підконтрольного ОСОБА_8 . Загальна сума неправомірної вигоди склала 5 597 620 доларів США та 21 016 173,26 Євро, що в перерахунку за офіційним курсом Національного банку України станом на дати зарахування таких коштів склало 722 723 650,99 грн.
У межах вказаного кримінального провадження, 17 жовтня 2022 року детективами Національного антикорупційного бюро України на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 жовтня 2022 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_2, який у зазначений період був офіційно працевлаштований в ПрАТ «Райз-Максимко», займаючи посаду заступника генерального директора групи компаній «Укрлендфармінг», належної ОСОБА_7 (том 1, а.с. 190-198).
Згідно протоколу обшуку ОСОБА_2 добровільно видав мобільні телефони Apple iPhone, IMEI: НОМЕР_1, серійний номер НОМЕР_2 ; Apple iPhone, IMEI: НОМЕР_3, серійний номер НОМЕР_4 ; Apple iPhone 11 Pro Max, IMEI 1: НОМЕР_5, IMEI 2: НОМЕР_6, серійний номер НОМЕР_7 . Провести огляд вказаних мобільних телефонів безпосередньо під час обшуку не виявилося за можливе, оскільки ОСОБА_2 до того, як надати їх для огляду, здійснив вихід зі своїх облікових записів, які використовувалися під час користування телефонами, «скинувши» налаштування до заводських, у результаті чого виявилось неможливим оглянути на місці їх вміст. А тому, детективами прийнято рішення про їх вилучення з метою проведення експертного дослідження.
З огляду на вищевикладені обставини є достатні підстави вважати, що вилучені в ході проведення обшуку мобільні телефони містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, однак були видалені у результаті повернення зазначених мобільних телефонів до заводських налаштувань, що обумовлює призначення їх експертного дослідження з метою відновлення видаленої інформації та файлів. Накладення арешту на вказане майно є необхідною умовою забезпечення його збереження з метою проведення такого експертного дослідження.
В ході апеляційного розгляду представник власника майна підтвердив, що ОСОБА_2 здійснив вихід із облікових записів на зазначених мобільних телефонах, у результаті чого пристрої повернулись до заводських налаштувань. Вказані обставини також підтверджуються протоколом обшуку від 17 жовтня 2022 року, у якому відсутні заперечення адвоката з приводу зазначених обставин.
Таким чином, додані до клопотання прокурора матеріали свідчать про наявність правових підстав для накладення арешту на вилучені в ході проведення обшуку мобільні телефони з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх знищення, перетворення чи відчуження, що виправдовує таке втручання у права та інтереси власника такого майна з метою забезпечення кримінального провадження. Негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Доводи адвоката з приводу надання ОСОБА_2 в ході проведення обшуку паролів доступу до вмісту вилучених мобільних телефонів не спростовують необхідність накладення на них арешту з зазначеною метою, оскільки підставою для проведення їх експертного дослідження є необхідність відновлення інформації, видаленої у результаті повернення зазначених мобільних телефонів до заводських налаштувань.
Безпідставними, на переконання колегії суддів, є й доводи, що відсутність у матеріалах клопотання постанови про визнання вилучених під час проведення обшуку мобільних телефонів речовими доказами та постанови про проведення їх експертизи виключає можливість накладення на них арешту з відповідною метою. Відсутність у матеріалах клопотання таких постанов не може нівелювати доказове значення вилученого майна і, відповідно, необхідність його збереження. Слідчим суддею обґрунтовано зазначено, що момент набуття майном статусу речового доказу пов`язується не стільки з винесенням постанови про визнання його речовим доказом, як із моментом встановлення відповідності такого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Тобто, підставою для арешту майна з метою збереження речових доказів є не постанова про визнання такого майна речовим доказом чи призначення його експертного дослідження, а наявність у нього ознак, передбачених ст. 98 КПК України.
Крім цього, колегія суддів також бере до уваги, що всі відомості, які можуть мати значення для встановлення фактів чи обставин у цьому кримінальному провадженнібули видалені з зазначених мобільних телефонів та підлягають відновленню. А тому на цьому етапі у сторони обвинувачення відсутні підстави для прийняття постанови про визнання вилучених мобільних телефонів речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.
Зазначаючи в описовій частині оскаржуваної ухвали доводи клопотання прокурора, який стверджує про призначення детективом 17 жовтня 2022 року комп`ютерно-технічної експертизи вилучених мобільних телефонів, слідчий суддя не здійснювала аналіз такої постанови детектива та не надавала оцінку її змісту, оскільки відповідна постанова відсутня у матеріалах провадження.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи представника власника майна щодо проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 неуповноваженими детективами, оскільки згідно наданої прокурором в ході апеляційного розгляду постанови про зміну групи детективів від 14 жовтня 2022 року детективи ОСОБА_3, ОСОБА_4. та ОСОБА_5. входять до групи детективів у кримінальному провадженні № 52017000000000717 від 25 жовтня 2022 року.
Слідим суддею в ході розгляду клопотання прокурора про арешт майна правильно встановлено, що участь детектива за дорученням прокурора у судовому засіданні з розгляду такого клопотання відповідає вимогам КПК України, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
Інші підстави для відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, зазначені адвокатом у поданій до суду апеляційній скарзі, також не спростовують висновків слідчого судді.
Відповідно до вимог ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.
У зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31 жовтня 2022 року про арешт майна, вилученого 17 жовтня 2022 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, у межах кримінального провадження № 52017000000000717від 25 жовтня 2022 року, залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_10
Судді: ОСОБА_11
ОСОБА_12