- Головуючий суддя (ВАКС) : Шкодін Я.В.
справа №991/5780/22
провадження №1-кс/991/5801/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
«30» листопада 2022 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3., за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 заявника ОСОБА_1, детектива ОСОБА_5., розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_6., який діє в інтересах ОСОБА_2, на бездіяльність детектива у кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25 травня 2021 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_6., який діє в інтересах ОСОБА_2, на бездіяльність детектива у кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25 травня 2021 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України.
Обставини, якими обґрунтована скарга.
Скарга адвоката ОСОБА_6. обґрунтована тим, що 23 грудня 2021 року детективом НАБУ в межах кримінального провадження №52021000000000277 від 25 травня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук з місцем проживання ОСОБА_2, під час якого виявлено та вилучено його мобільний телефон Apple iPhone 11. Підставою для прийняття детективом рішення про вилучення цього телефону стала наявність у ньому фото довідки у відповідь на запит НАБУ в межах даного кримінального провадження. При цьому, ухвала слідчого судді містить вичерпний перелік документів, дозвіл на відшукання яких надано детективам і до нього виявлена в мобільному телефоні довідка не відноситься, в ухвалі не містяться індивідуальні ознаки речей, техніки, мобільних терміналів, тощо для відшукання яких надавався дозвіл на обшук. На думку адвоката, жодних законних підстав для вилучення мобільного телефону ОСОБА_2 під час обшуку не існувало, а детективи НАБУ повинні були залучити відповідного спеціаліста для здійснення копіювання наявної на пристрої інформації, однак цього не зробили. Мобільний телефон є тимчасово вилученим майном, проте у його володільця немає відомостей про звернення органу досудового розслідування з клопотанням про його арешт у встановлений законом строк, при цьому і повернуте воно не було. За таких обставин, адвокат просить зобов`язати детектива повернути ОСОБА_2 вилучений під час обшуку за місцем його проживання телефон Apple iPhone 11.
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6. скаргу підтримав з мотивів, викладених у ній, та просив її задовольнити.
Детектив ОСОБА_5., заперечуючи проти задоволення скарги ОСОБА_1, підтримав подані раніше письмові пояснення, відповідно до яких вважає цю скаргу безпідставною, оскільки зазначені у ній вимоги не базуються на нормах діючого законодавства, а викладені твердження не відповідають дійсності. Під час огляду мобільного телефону у ньому виявлені відомості, які дають обґрунтовані підстави вважати, що цей мобільний телефон використовувався ОСОБА_2 для спілкування, в тому числі із особами, що можливо причетні до вчинення кримінального правопорушення, а також зберігання інформації, яка має значення для досудового розслідування кримінального провадження. Такі відомості можуть бути відновлені та відкриті із застосуванням криміналістичних та експертних методів і, відповідно, можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Враховуючи викладене, постановами детектива від 24 листопада 2022 року телефон визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні та призначено комп`ютерно-технічну експертизу. Крім того, цього ж дня (24 листопада 2022 року), з метою збереження речового доказу, до суду було направлено клопотання про арешт цього телефону. Отже, на переконання детектива, у нього були достатні підстави для вилучення мобільного телефону, звернення до слідчого судді із клопотанням про його арешт та подальшого зберігання в органу досудового розслідування.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши учасників, дослідивши матеріали скарги та заперечення детектива, слідчий суддя зазначає про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива) в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
Перш ніж перейти до розгляду по суті скарги про зобов`язання повернути вилучений під час обшуку телефон Аpple iPhone 11, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Тобто, у розумінні норм КПК України, не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку.
Разом з цим, абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що описана процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Отже, кодекс прямо передбачає, що певне майно може бути тимчасово вилученим тільки в разі зазначення його в ухвалі суду.
При цьому, згідно з абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі - електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Так само і абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України містить застереження щодо накладення арешту на комп`ютерні системи або їх частини, зокрема зазначено, що арешт на такі системи накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як бачимо, законодавець визначає посилені гарантії дотримання прав у зв`язку з вилученням названих вище електронних носіїв інформації, які є засобами швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту. Отже, ці електронні носії інформації фактично виокремлені із загального обсягу майна, яке може бути тимчасово вилученим під час обшуку, зокрема в частині, що стосується порядку такого вилучення.
Підсумовуючи, можливо окреслити наведені положення таким чином, що коли мова йде про тимчасове вилучення електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні особливі умови щодо обов`язкового зазначення цього майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, в протилежному випадку, тимчасове вилучення такого майна буде неможливим. Крім цього, навіть якщо перелік електронних носіїв інформації буде міститися в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук, для здійснення їх тимчасового вилучення мають обов`язково існувати ще й обставини, визначені абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
Як вбачається з ухвали від 25 жовтня 2022 року, слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання, серед іншого, комп`ютерних систем та їх частин, носіїв інформації, мобільних терміналів систем зв`язку, у яких у будь-якому вигляді містяться відомості, що стосуються обставин кримінального провадження.
Отже, цією ухвалою слідчий суддя надав дозвіл на відшукання електронних носіїв інформації. При цьому, на переконання слідчого судді, рішення про необхідність вилучення відшуканих під час обшуку речей приймається безпосередньо особою, яка його проводить, тобто таке рішення належить до її дискреційних повноважень.
З огляду на викладене вбачається, що слідчий суддя своєю ухвалою фактично надав органу досудового розслідування дозвіл на вилучення відшуканих речей, визначивши за ним можливість прийняття рішення про необхідність такого вилучення безпосередньо під час проведення обшуку.
Як було встановлено під час розгляду скарги, причиною проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 на підставі зазначеної ухвали слідчого судді стала необхідність перевірки факту можливої причетності його до вчинення кримінального правопорушення, під час проведення якого детективом було прийняте рішення про вилучення мобільного телефону Аpple iPhone 11, IMEI: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2 . Відповідно до протоколу обшуку від 23 серпня 2022 року, а також письмових і усних пояснень детектива, цей мобільний телефон використовується ОСОБА_2 та у ньому міститься інформація, яка має значення для кримінального провадження. Зокрема у ньому виявлено встановлені програми - месенджери, зокрема «WhatsApp», «Telegram», «Viber». У месенджері «WhatsApp» виявлено обмін повідомленнями із особами, причетність до кримінальних правопорушень яких перевіряється в межах цього кримінального провадження, а також в папці з недавно видаленими файлами виявлено фотографію довідки витрат ТОВ «Ніка», яка має значення для досудового розслідування. Отже, цей мобільний телефон міг використовуватися ОСОБА_2 для спілкування, в тому числі із особами, що можливо причетні до скоєння кримінального правопорушення, для обміну інформацією з ними та для зберігання інформації в текстових файлах, фотознімках тощо, яка має значення для досудового розслідування кримінального провадження.
З огляду на те, що зазначений телефон Аpple iPhone 11, на переконання детектива, містить відомості, що можуть бути використані під час досудового розслідування кримінального провадження, постановами від 24 листопада 2022 року цей телефон визнано речовим доказам у цьому кримінальному провадженні та щодо нього призначено комп`ютерно-технічну експертизу, оскільки, як пояснив детектив у судовому засіданні, не всі відомості з мобільного телефону можливо скопіювати під час огляду, як і не можливо відновити відомості, що були видалені з месенджерів, а під час проведення експертизи застосовуються більш широкий обсяг відповідних методів. Він також додав, що наразі постанова про призначення експертизи направлена на виконання і якщо в ході проведення експертного дослідження вдасться скопіювати в повному обсязі відомості, що мають значення для досудового розслідування, то мобільний телефон буде повернутий ОСОБА_2 на відповідальне зберігання.
До матеріалів скарги не були долучені копії постановвід 24 листопада 2022 року про визнання телефону речовим доказом та призначення експертизи, втім слідчий суддя мав змогу пересвідчитися в їх існуванні, досліджуючи матеріали клопотання детектива про арешт майна у цьому кримінальному провадження, а також зазначені відомості підтвердив в судовому засіданні детектив, який, як представник органу досудового розслідування у своїй діяльності повинен керуватися тільки досягненням легітимної мети та бути відповідальним у своїх висловлюваннях, у зв`язку з чим у слідчого судді не виникає підстав для сумніву в правдивості його тверджень.
Виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду скарги та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених доказів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 телефону Аpple iPhone 11, оскільки інформація, яка на ньому міститься, може стосуватися обставин вчинення кримінального провадження та її надання разом з телефоном є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
При цьому, процесуальними підставами для утримання органом досудового розслідування телефону Аpple iPhone 11 є ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 жовтня 2022 року про обшук за місцем проживання ОСОБА_2 з правом відшукання та вилучення мобільних терміналів систем зв`язку та постанови детектива про визнання цього телефона речовим доказом і про призначення експертного дослідження.
На переконання слідчого судді, жодних додаткових заходів від органу досудового розслідування по правомірності утримання вилученого майна діюче процесуальне законодавство не вимагає, як і не вимагає звернення до суду з клопотанням про арешт майна.
Отже, беручи до уваги те, що телефон вилучено органом досудового розслідування за місцем проживання ОСОБА_2, доводи детектива, що на ньому зберігаються відомості та інформація, які можуть мати значення для кримінального провадження, слідчий суддя вважає, що передача цього телефону його володільцю на даному етапі досудового розслідування не забезпечить в повній мірі його належну схоронність від таких випадків, як пошкодження, спотворення, знищення та інших негативних обставин.
Приймаючи таке рішення, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, слідчий суддя зазначає, що після проведення експертизи вилучений телефон Аpple iPhone 11 підлягає поверненню власнику, який за наявності факту неправомірності подальшого утримання телефону після такої експертизи має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6., який діє в інтересах ОСОБА_2, на бездіяльність детектива у кримінальному провадженні №52021000000000277 від 25 травня 2021 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна відповідно до вимог ст. 169 КПК України, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_3