- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорненька Д.С.
Справа № 991/5846/22
Провадження №11-сс/991/457/22
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна ОСОБА_6,
прокурор, власник майна ОСОБА_7 та представник ОСОБА_8 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000097 від 11 травня 2022 року,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на: мобільний телефон Apple iPhone 12 ProMax, модель MGDA3FS/A, IMEI-1 - НОМЕР_1, IMEI-2 - НОМЕР_2 ; ноутбук MacBook Apple Model A1465, s/n. C02JH0WQDRV6; ноутбук MacBook Apple Model A1466, s/n. C17QJNXHG940; ноутбук Samsung, модель NP-X420, ідентифікатор НОМЕР_3 ; жорсткий диск «SP Silicon Power», обсягом 1 терабайт, ідентифікатор 15030080-09-010TD05-SS; мобільний телефон Asus чорно-сірого кольору (ідентифікаційні дані не встановлені) та моноблок НР, ідентифікатор 1#SACB#DACB, який вилучено у ОСОБА_7 під час проведення обшуку 23 листопада 2022 року в АДРЕСА_1 . Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовими доказами, мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, є необхідність у проведенні експертного дослідження, оскільки доступ до вилученого майна пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
08 грудня 2022 року та 20 грудня 2022 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга та доповнення до неї відповідно, представника власника майна ОСОБА_7 - ОСОБА_8, у яких він просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора. Вважає судове рішення незаконним, необгрунтованим, невмотивованим та постановлене за результатами неповного судового розгляду. На його думку, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судовий розгляд здійснено з істотним порушенням вимог КПК України. Тимчасово вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України. Слідчим суддею не досліджені обставини незаконності обшуку та вилучення майна. У судовому засіданні надано постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 24 листопада 2022 року для проведення якої об`єкти дослідження не направлялися, а супровідний лист до експерної установи не містить відмітки про отримання. Слідчий суддя не взяв до уваги незаконність вилучення мобільного телефону та іншого майна, в тому числі, порушення детективами вимог ч.2 ст.168 КПК України, оскільки доступ до телефону не обмежувався. Телефон, ноутбуки та моноблок при проведенні обшуку оглянути не вдалося можливим, хоча детектив мав можливість здійснити копіювання необхідної інформації на місці. Під час розгляду клопотання слідчим суддею не перевірено дотримання прокурором вимог щодо строку звернення з клопотанням, визначеного ч.5 ст.171 КПК України, та обшук проводився у період з 06 год 51 хв до 12 год 24 хв 23 листопада 2022 року, а клопотання про арешт майна подано до суду 25 листопада 2022 року. У порушення вимог п.3 ч.2 ст.171 КПК України в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують право власності на вилучене майно, в тому числі, не надано доказів, які підтверджують факт володіння чи розпорядження ним. Крім того, матеріали справи не містять жодного документу, які мають доказове значення та вони не засвідчені належним чином. У клопотанні не наведено доказів того, що подія кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України, відбулася та яку саме та кому заподіяно шкоду. Всупереч вимогам КПК України прокурор не надав копії ухвал слідчих суддів про надання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зняття інформації з електронних інформаційних систем. Слідчий суддя не врахував принцип розумності та співмірності обмеження права власності та накладений арешт порушує право мирного володіння ОСОБА_9 своїм майном.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та доповнення до неї, які подані представником ОСОБА_8 .
Прокурор подав клопотання у якому, у зв`язку з відсутністю електроживлення та зайнятістю в інших справах просив розглядати справу без його участі. Зазначив, що доводи представника власника майна не спростовують законності та обгрунтованості ухвали слідчого судді.
Власник майна ОСОБА_7 та представник ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасника апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52022000000000097 від 11 травня 2022 року здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб у період воєнного стану, із залученням посадових осіб ТОВ «Вінсайд Лайт» та посадових осіб обласних військових адміністрацій, за співучасті інших невстановлених службових осіб центральних органів виконавчої влади України, організували злочинну схему та заволоділи коштами державного бюджету України, в особливо великих розмірах, шляхом штучного завищення вартості продуктів харчування - макаронних виробів, чим вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.191 КК України.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України, належить до особливо тяжкого злочину.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, яке є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження - арешту майна.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16 листопада 2022 року надано дозвіл на проведення обшуку житлових приміщень, які перебувають у користуванні ОСОБА_7 та розташовані на території земельної ділянки в АДРЕСА_1, що належить на праві приватної власності ОСОБА_10, з метою відшукання, у тому числі, засобів мобільного зв`язку, ноутбуків, технічних носіїв інформації, які містять відомості по взаємовідносинах між ОСОБА_7 та ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_22, ОСОБА_16, працівниками ТОВ «Вінсайт Лайт», працівниками та посадовими особами обласних військових адміністрацій, інших органів державної влади, іншими особами щодо закупівель товарів макаронних виробів для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану (т.1 а.с.150-160).
23 листопада 2022 року за результатами проведення обшуку вилучено: мобільний телефон Apple iPhone 12 ProMax, модель MGDA3FS/A, IMEI-1 - НОМЕР_1, IMEI-2 - НОМЕР_2 ; ноутбук MacBook Apple Model A1465, s/n. C02JH0WQDRV6; ноутбук MacBook Apple Model A1466, s/n. C17QJNXHG940; ноутбук Samsung, модель NP-X420, ідентифікатор BA68 НОМЕР_4 ; жорсткий диск «SP Silicon Power», обсягом 1 терабайт, ідентифікатор 15030080-09-010TD05-SS; мобільний телефон Asus чорно-сірого кольору (ідентифікаційні дані не встановлено); моноблок НР та ідентифікатор 1#SACB#DACB. З протоколу обшуку від 23 листопада 2022 року вбачається, що при огляді мобільного телефону Apple iPhone встановлено, що він обладнаний системою логічного захисту, зокрема числовим паролем. ОСОБА_17 відмовився надавати пароль, але погодився самостійно його ввести, розблокувавши для огляду. У ході огляду телефону виявлено спілкування ОСОБА_7 з ОСОБА_13 (абонентський номер НОМЕР_5 ), та ОСОБА_11 (абонентський номер НОМЕР_6 ), однак початок датований вереснем 2022 року, що може свідчити про фактичне видалення повідомлень та інформації, яка була наявна у листуванні. У зв`язку з цим виникла необхідність у залученні спеціаліста з метою відновлення видалених файлів та повідомлень. Крім того, виявлено зображення комерційного інвойсу компанії «Ram» надісланийна адресу Міністерства економіки України, в якому вказано вартість макаронних виробів, які можуть постачатися вказаною компанією. Крім того, було вилучено три ноутбуки, які не вдалося оглянути під час проведення обшуку через відсутність у ОСОБА_7 зарядних пристроїв до них, а тому, з метою залучення спеціалістів, прийнято рішення про їх вилучення. Оглянути жорсткий диск також не вдалося можливим у зв`язку з відсутністю кабеля для його підключення, тому прийнято рішення про його вилучення. Мобільний телефон Asus оглянути не вдалося можливим, оскільки він був у вимкненому стані та пристрій для зарядки був відсутній. З метою проведення експертного дослідження вказані пристрої вилучені. Також вилучено моноблок із ідентифікатором. Перед пакуванням мобільного телефону Apple iPhone ОСОБА_7 його заблокував та відмовився надавати пароль. Після завершення слідчої дії від учасників обшуку заяв, зауважень та доповнень не надходило (т.1 а.с.161-168).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на вказані засоби мобільного зв`язку, ноутбуки, технічні носії інформації, оскільки майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 23 листопада 2022 року про визнання їх речовими доказами (т.1 а.с.169-174), призначено проведення їх експертного дослідження.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Доводи апеляційної скарги представника власника майна, що майно вилучили незаконно є необгрунтованими, оскільки ОСОБА_7 фактично обмежив доступ до інформації, яка містилася у мобільному телефоні Asus, ноутбуках та жорсткому диску, так як жодного зарядного пристрою/кабеля для підключення, незважаючи на проведення обшуку за місцем його проживання, не було відшукано, та ОСОБА_7 їх не надав. Отже, детективами правомірно прийнято рішення про їх вилучення з метою проведення експертного дослідження. Тимчасове вилучення мобільного телефону Apple iPhone є також правомірним, так як, незаважаючи на надання доступу до нього, в процесі завершення обшуку ОСОБА_7 здійснив його блокування та відмовився надати пароль. З матеріалів справи вбачається, що інформація, яка містилася в телефоні ймовірно може мати доказове значення в кримінальному провадження. Отже, вилучення вказаного мобільного телефону обумовлено проведенням експертизи з метою встановлення видалених файлів. Вилучення моноблоку з ідентифікатором, до якого хоч і був наявний зарядний пристрій, є правомірним, оскільки є необхідність у проведенні експертного дослідження, з метою як відтворення видалених на них файлів та даних, так і розсекречення засекречених (прихованих) файлів та даних.
Доводи, що детективи мали можливість скопіювати інформацію є необгрунтованими, оскільки більшість частини вилученого майна було у вимкненому режимі, у зв`язку з чим, скопіювати відомості без залучення спеціаліста та техніки було неможливим. Матеріали провадження містять постанову про призначення комп`ютерно - технічної експертизи від 24 листопада 2022 року, а тому, обов`язкову умову, передбачену ч.2 ст.168 КПК України, органом досудового розслідування виконано.
Доводи щодо відсутності в матеріалах справи документів, які підтверджують право власності, в тому числі, які підтверджують факт володіння чи розпорядження ним, є безпідставними, оскільки ч.2 ст.171 КПК України не встановлює такий обов`язок. Відомості про документи мають зазначатися, а не додаватися. Крім того, наявність вказаних обставин відповідно до ч.1 ст.173 КПК України не є підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Що стосується порушення строків звернення з клопотанням, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
З протоколу обшуку вбачається, що він проводився 23 листопада 2022 року у період часу з 06 год 51 хв по 12 год 24 хв, тобто строк спливає 25 листопада 2022 року о 12 год 23 хв. Відповідно до інформації, яка міститься в АСДС КП «Д-3» клопотання про арешт майна зареєстроване в автоматизованій системі документообігу суду 25 листопада 2022 року о 10 год 35 хв, тому органом досудового розслідування дотримано визначений порядок звернення з клопотанням.
Разом з тим, колегії суддів вважає слушним зауваженням представника власника майна про не направлення вилученого майна до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, оскільки відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року, підставою для проведення експертизи крім постанови є об`єкти, що підлягають дослідженню. Проте наявність вказаних обставин, так як і відсутність на супровідному листі про направлення постанови від 24 листопада 2022 року для виконання відмітки про її отримання не свідчить про не проведення експертизи, оскільки експерт має право витребувати вказане майно самостійно.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи представника про порушення права власності ОСОБА_7 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власників майна, про які йдеться в клопотанні прокурора з метою виконання завдань у кримінальному провадженні, враховуючи при цьому, в тому числі, відсутність правовстановлюючих документів.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції також не встановлено.
Інші доводи апеляційної скарги не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги в повному обсязі.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 листопада 2022 року про арешт майна залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4