- Головуючий суддя (ВАКС): Ткаченко О.В.
Справа № 991/5707/22
Провадження № 1-кс/991/5729/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].
Дата і місце постановлення [1-1].
26 грудня 2022 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_35.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 22 вересня 2022 року за № 52022000000000276.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].
Підозрюваний ОСОБА_2, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Слов`янськ, Донецької області (інша інформація у клопотанні про здійснення спеціального досудового розслідування відсутня);
Підозрюваний ОСОБА_3, народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 (інша інформація у клопотанні про здійснення спеціального досудового розслідування відсутня).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України (підозрюваний ОСОБА_2 ); кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України (підозрюваний ОСОБА_3 ).
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Старші детективи Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (надалі - детектив НАБУ); прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 (надалі - прокурор САП); захисники ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 22 вересня 2022 року за № 52022000000000276.
Питання вирішується за клопотанням старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів ОСОБА_5 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
Слідчий суддя встановив таке.
Слідчим суддею Вищого антикорупційного суду 28 листопада 2022 року постановлено ухвалу, якою було об`єднано в одне судове провадження клопотання детектива НАБУ про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 (справа № 991/5707/22, провадження № 1-кс/991/5729/22) та клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_3 (справа № 991/5708/22, провадження № 1-кс/991/5730/22) у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року.
Клопотання детектива НАБУ погоджене прокурором Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, відповідає вимогам ч. 2 ст. 297-2 КПК України та обґрунтовано наступним.
У провадженні НАБУ перебуває кримінальне провадження за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року за підозрою ОСОБА_3 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_2 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Так, у клопотанні детектив НАБУ зазначає, що внаслідок розробки, прийняття і застосування у протиправний спосіб Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни (надалі - ОРЦ) електричної енергії, що затверджений 03 березня 2016 року постановою НКРЕКП за № 289 та необґрунтованого врахування до вартості енергетичного вугілля витрат з фрахту та перевалки, які документально не підтверджені, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 забезпечили збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у I, ІІ, ІІІ та ІV кварталах 2018 року на 68,85 грн./МВт*год, 95,51 грн/МВт*год, 89,87 грн/МВт*год і 76,86 грн/МВт*год відповідно, таким чином, одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 9 750 769 550, 94 грн, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачам електроенергії у розмірі 13 761 619 972, 15 грн в результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків Оптового ринку електроенергії (надалі - ОРЕ), що в подальшому були розподілені між ГК ТЕС, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 7 210 450 385, 02 грн з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки. Крім того, ОСОБА_3, ОСОБА_10, ОСОБА_13 та ОСОБА_2 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на I та II квартали 2019 року, а ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_22, ОСОБА_18 і ОСОБА_15 забезпечили у зв`язку з неналежним виконанням ними своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у І, ІІ кварталах 2019 року на 77,71 грн/МВт*год та 71,51 грн/МВт*год відповідно, а таким чином одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 2 792 262 976, 23 грн І і II кварталах 2019 року, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 6 284 909 406, 24 грн в результаті безпідставної сплати грошей ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між виробниками електроенергії, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 2 089 010 257,55 грн з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки.
У зв`язку з чим, 26 жовтня 2022 року ОСОБА_2 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_3 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
Детектив НАБУ у клопотанні також зазначає про наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Так, детективи НАБУ та прокурор САП вважають, що підстави для повідомлення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про підозру у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень підтверджується такими доказами, а саме: презентацією ОСОБА_3 та ОСОБА_10 «Матеріали до круглого столу: Проблеми функціонування підприємств теплової генерації», від 08 квітня 2015 року; прогнозними балансами електричної енергії Об`єднаної енергетичної системи України (надалі - ОЕС України) та відповідними прогнозними структурами палива теплових електростанцій до них; презентацією «Формирование тарифа ТЭС», створеною за дорученням ОСОБА_3 його радником ОСОБА_23 за допомогою ОСОБА_13 та ОСОБА_2 ; проектом постанови Комісії від 05 листопада 2015 року, прийнятої в тому числі ОСОБА_10 та ОСОБА_3 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої ОРЦ електричної енергії» та оприлюдненої на офіційному веб-сайті Комісії 18 листопада 2015 року; листом ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 01 грудня 2015 року за № 01/2979; листом ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 28 лютого 2017 року за № 01/168; листами ПАТ «Донбасенерго» та ДП «Енергоринок» від 17 грудня 2015 року за № 01-13/04792 та від 18 грудня 2015 року за № 03/32-14455; протоколом огляду інформації (відомостей) від 15 січня 2018 року; систематичним спілкуванням в період з вересня по грудень 2015 року зазначених службових осіб Комісії із представниками виключно групи компаній ДТЕК ( ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) стосовно розробки Порядку та формування Методики з визначення вартості енергетичного вугілля із врахуванням у його вартість транспортних витрат з фрахту й перевалки; економічними розрахунками службових осіб НКРЕКП; протоколом наради з 22 грудня 2015 року; проектом постанови Комісії від 28 січня 2015 року; аналізом регуляторного впливу до проекту постанови Комісії від 28 січня 2016 року; проектом постанови Комісії від 03 березня 2016 року; оглядом речового доказу - мобільного телефону Samsung SM-G965F/DS, IMEI: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2 ; листом ПАТ «Донбасенерго» від 24 червня 2019 року за № 01-1.3/01333; презентацією «Порядку затвердження прогнозованої оптової ринкової ціни» від 28 квітня 2016 року; формами звітів № 1-НКРЕ (місячна), що подавалися ГК ТЕС, а саме ПАТ «ДТЕК Дніпроенерго», ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «Донбасенерго» та ПАТ «Центренерго» до Комісії впродовж 2016 - 2018 років та I півріччя 2019 року; звітом з економічного дослідження «Механізм ціноутворення на енергетичне вугілля для виробництва електроенергії та оцінка наслідків його застосування для економіки України»; дослідженням, проведеним залученими спеціалістами Київського національного університету ім. Т. Шевченка (від 10 червня 2019 року № 01/407-19); рецензією (висновком з аналітичного дослідження) на Аналіз регуляторного впливу до проекту постанови НКРЕКП «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії» від 27 травня 2019 року; висновком експерта від 01 лютого 2018 року № 19/9-1/219-СЕ/17 ДНДЕКЦ МВС України; висновком експерта 1041/46701 від 24 вересня 2020 року за результатами судово-економічної експертизи; листом Київського бюро Радіо Свобода від 24 липня 2020 року за № 3/811 та наданим відеозаписом інтерв`ю ОСОБА_3 20 квітня 2015 року; протоколом огляду речей і документів від 25 травня 2020 року; протоколом огляду речей і документів з 20 по 28 травня 2020 року, а також протоколами допитів свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31 та ОСОБА_32, ОСОБА_33 .
У клопотанні детектив НАБУ зазначає, що у зв`язку із відсутністю ОСОБА_2 за місцем його фактичного проживання, повідомлення про підозру направлено за адресою: АДРЕСА_2, яку підозрюваний особисто надав органу досудового розслідування як своє фактичне місце проживання під час допитів його як свідка 23 та 30 травня 2019 року. Крім того, повідомлення про підозру було вручено 26 жовтня 2022 року голові правління ОСББ «Три сусіди 1», що обслуговує будинок АДРЕСА_3, а також направлено на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3.
Разом з тим, у зв`язку із відсутністю ОСОБА_3 за місцями його фактичного проживання, повідомлення про підозру 26 жовтня 2022 року було направлено за адресою: АДРЕСА_4, (листом № 0432-188/20473) та АДРЕСА_1 (вказана адреса зазначена як місце фактичного проживання ОСОБА_3 у Декларації) (листом № 0432 - 188/20471). Крім того, повідомлення про підозру було вручено 26 жовтня 2022 року голові квартального комітету ОСОБА_34, до зони обслуговування якого входить АДРЕСА_5 . Також, повідомлення про підозру направлено на електронну адресу ОСОБА_3, з якої останній подав Декларацію (після звільнення) особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік. Повідомлення про підозру також було направлено ОСОБА_3 26 жовтня 2022 року на його особистий номер телефону ( НОМЕР_3 ) у месенджерах «Whats App» та «Telegram».
За таких обставин, детектив НАБУ зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було вручено у спосіб, передбачений КПК України, а тому вони набули статусу підозрюваних.
Разом з тим, за вищезазначеними адресами останнього відомого місця перебування (проживання) підозрюваних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 направлено повістки про їх виклик для дачі показань, а саме на: 02 листопада 2022 року о 10 год 00 хв, 03 листопада 2022 року о 10 год 00 хв, 04 листопада 2022 року о 10 год 00 хв, однак останні у визначені дати до органу досудового розслідування не з`явились та про причини своєї неявки не повідомили.
У зв`язку з чим, 04 листопада 2022 року підозрюваних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 оголошено у державний та міжнародний розшук.
Крім того, відповідно до інформації з баз даних Державної прикордонної служби України, 13 липня 2019 року ОСОБА_2 залишив територію України в напрямку місто Бодрум, Туреччина та станом на теперішній час на територію України не повертався; ОСОБА_3 30 квітня 2019 року виїхав з території України до міста Брюсель, Бельгія та відтоді на територію України не повертався.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, щодо яких, відповідно до ст. 297-1 КПК України, передбачена можливість здійснення спеціального досудового розслідування, а також те, що підозрювані переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та перебувають у міжнародному розшуку, детектив НАБУ вважає, що наявні підстави для здійснення стосовно останніх спеціального досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Зазначені у клопотанні обставини також підтверджуються доданими до нього копіями документів, а саме: витягом з ЄРДР; повідомленнями про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ; особовими картками ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ; листами НАБУ від 26 жовтня 2022 року за № 0432-188/20483, № 0432-188/20473 та № 0432-188/20471; роздруківками електронних поштових листів від 26 жовтня 2022 року; супровідним листом від 26 жовтня 2022 року за № 0432-142/20484; повідомленнями про зміну раніше повідомлених підозр ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 22 вересня 2022 року; постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 22 вересня 2022 року; протоколами оглядів від 13 липня 2020 року, 10 та 16 серпня 2019 року; 24 липня 2020 року; 15 травня 2019 року; 15 червня 2020 року; протоколом огляду від 15 січня 2018 року; протоколом огляду від 10 липня 2019 року; протоколом огляду від 05 липня 2019 року; протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року; листом НКРЕКП від 19 жовтня 2015 року за № 11305/17-4/61-15; протокольним рішенням № 10 від 05 листопада 2015 року; постановами НКРЕКП від 03 березня 2016 року за № 289, 28 квітня 2016 року за № 721, від 24 червня 2016 року за № 1178, від 20 грудня 2016 року за № 2326, від 23 березня 2017 року за № 337, від 28 грудня 2017 року за № 1513, від 14 грудня 2018 року за № 1906 тощо.
У судовому засіданні сторона обвинувачення (прокурор САП ОСОБА_6, детективи НАБУ ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ) клопотання підтримали та просили задовольнити, з огляду на те, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містяться у переліку злочинів, щодо яких може здійснюватися спеціальне досудове розслідування ( ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_3 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України). Підозрювані ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були оголошені у міжнародний розшук. Зазначили, що сторона обвинувачення просила врахувати наявність достатніх доказів для підозри вищевказаних осіб у вчиненні кримінальних правопорушень.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які здійснюють захист підозрюваного ОСОБА_2, заперечували проти задоволення клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_2, а також подали до суду заперечення, яке обґрунтували наступним. Так, адвокати вважають, що ОСОБА_2 не набув статусу підозрюваного, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів направлення повідомлення про підозру та повісток поштовим зв`язком. Крім того, у клопотанні сторона обвинувачення зазначає, що ОСОБА_2 виїхав за межі України ще 13 липня 2019 року, що виключає можливість отримання останнім повідомлення про підозру та повісток про виклики. Захисниця також зазначає, що сторона обвинувачення, на час складання повідомлення про підозру, була обізнана з ймовірним місцем проживання ОСОБА_2 у Грузії, місто Тбілісі, а тому, відповідно до вимог ч. 7 ст. 135 КПК України, зобов`язана була вжити заходи для вручення повідомлення про підозру останньому. Сторона захисту також зауважила, що стороною обвинувачення не направлялось повідомлення про підозру за місцем реєстрації ОСОБА_2 у місто Слов`янськ, а ОСОБА_2 здійснив виїзд за межі України не переслідуючи мету переховування від органів слідства та суду та не з метою ухилення від кримінальної відповідальності. Решту доводів сторони обвинувачення про обізнаність ОСОБА_2 про наявність кримінального переслідування стосовно нього, захисниця вважає лише припущеннями які не можуть бути взяті до уваги судом. Крім того, захисниця зазначає, що одним із етапів, який передує оголошенню особи у міжнародний розшук є направлення запиту Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України до Генерального секретаріату Інтерполу або в Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни, про що у подальшому письмово інформується ініціатор міжнародного розшуку, який у даному випадку є НАБУ, проте, стороною обвинувачення не надано доказів направлення такого запиту, що свідчить про недоведення факту оголошення ОСОБА_2 у міжнародний розшук. Також зазначила, що підозра є необґрунтованою, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у судовому порядку була встановлена законність рішення НКРЕКП, яким затверджено Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, Крім того, отримані у кримінальному провадженні висновки експертів вказують на відсутність матеріальних збитків, що виключає об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Адвокат ОСОБА_8 також зазначив, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_2 здійснив виїзд за межі території України саме з метою переховування та ухилення від кримінальної відповідальності. А тому, захисники, з огляду на рішення Верховного Суду України від 19 березня 2015 року (справа № 5-1кс15), вважають, що у суду відсутні достатні підстави вважати, що ОСОБА_2 здійснив виїзд за кордон з метою переховування.
Захисниця ОСОБА_9, яка здійснює захист підозрюваного ОСОБА_3 заперечувала щодо задоволення клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_3, а також подала до суду заперечення, яке обґрунтувала наступним. Адвокат зазначає, що Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, передбаченого ст. 367 КК України. Крім того, доводи сторони обвинувачення про направлення повідомлення про підозру поштовим зв`язком на останні відомі адреси реєстрації та проживання підозрюваного ОСОБА_3 є безпідставними, оскільки останній з 2019 року проживає у Республіці Кіпр. Також, на думку захисника, надсилання повідомлення про підозру на електронні пошти та на номер мобільного телефону - не є належним способом вручення повідомленням про підозру. А тому, враховуючи обізнаність про факт проживання ОСОБА_3 за кордоном, сторона обвинувачення мала повідомити ОСОБА_3 про підозру у порядку, визначеному ч. 7 ст. 135 КПК України. Також зазначила про необґрунтованість підозри та про невчинення останнім дії з метою переховування від органів досудового розслідування та суду. Звернула увагу на порушення порядку оголошення підозрюваного у розшук та незаконність відповідної постанови органу досудового розслідування.
Слідчий суддя дослідив клопотання з доданими до них матеріалами, заперечення захисників з доданими матеріалами, та інші матеріали надані сторонами захисту і обвинувачення, а також заслухав пояснення і думки прокурора, детективів НАБУ та захисників.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].
Слідчий суддя дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України: «Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура».
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 110 КПК України: «Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 278 КПК України: «Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 281 КПК України: «Якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного. До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження».
Відповідно до вимог ч. 1 та абз. 1 ч. 2 ст. 297-1 КПК України: «Спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук».
Відповідно до вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 297-4 КПК України: «Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення».
Зі змісту клопотань та доданих до них матеріалів видно, що ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_3 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, що свідчить про можливість здійснення спеціального досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотань сторони обвинувачення з огляду на таке.
Слідчий суддя вважає, що підстави для відмови у задоволенні клопотань сторони обвинувачення про здійснення спеціального досудового розслідування щодо підозрюваних ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - відсутні.
Єдиною підставою для відмови у задоволенні клопотань про здійснення спеціального досудового розслідування у даному випадку, яка визначена нормами кримінального процесуального права, є недоведення прокурором/детективом НАБУ, що підозрювані ОСОБА_2 і ОСОБА_3 оголошені у міжнародний розшук (ч. 1 ст. 297-4 КПК України). У додатках до клопотань містяться: постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 04 листопада 2022 року про оголошення у державний та міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_3 (том 6 а.с. 89-91) і постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 04 листопада 2022 року про оголошення у державний та міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_2 (том 1 а.с. 65-67). Зазначені постанови відповідають вимогам ч. ч. 3, 5, 6 ст. 110 та ст. 281 КПК України.
Слідчий суддя не приймає до уваги заперечення сторони захисту щодо незаконності зазначених постанов з огляду на те, що на думку захисників, органом досудового розслідування/прокурором не були вжиті заходи щодо встановлення місцезнаходження підозрюваних і невнесення відомостей про оголошення їх розшуку до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР).
Слідчий суддя звертає увагу на те, що вимогами ч. 1 ст. 281 КПК України встановлений обов`язок слідчого або прокурора вжити заходи щодо встановлення саме місцезнаходження підозрюваного, а не місця його проживання, на що акцентує увагу сторона захисту. З доданих до клопотань матеріалів видно, що детективом НАБУ такі заходи стосовно підозрюваних вживалися, що видно з довідок щодо перетину державного кордону України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (том 1 а.с. 224; том 6 а.с. 196).
Слідчий суддя констатує, що органом досудового розслідування не були виконані вимоги ч. 2 ст. 281 КПК України щодо відомостей про оголошення розшуку підозрюваних ОСОБА_2 і ОСОБА_3 до ЄРДР протягом 24 годин з моменту винесення детективом НАБУ наведених вище постанов (п. 1 ст. 3 розділу І Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення), що не спотворює законності цих постанов, оскільки ЄРДР є базою для узагальнення даних з метою їх використання для звітності і надання інформації (п. 2 ст. 1 розділу І Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення).
Крім того, слідчий суддя також враховує те, що постанова слідчого/прокурора про розшук підозрюваного (міжнародний, міждержавний розшук тощо) не належить до сфери судового контролю, тобто на таку постанову не може бути подана скарга слідчому судді під час досудового розслідування, але вона може бути оскаржена під час підготовчого провадження у суді (ч. 2 ст. 303 КПК України), у зв`язку з чим слідчий суддя не має повноважень встановлювати незаконність такої постанови, у тому числі і при розгляді клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.
Посилання сторони захисту на те, що органом досудового розслідування не вживалися заходи з розшуку підозрюваних, зокрема, не виконувалися або неналежно виконувалися можливості Інтерполу з їх розшуку, а також і вимоги Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол, слідчий суддя не приймає до уваги з огляду на наступне.
Слідчий суддя вважає, що належним підтвердженням оголошення підозрюваних у міжнародний розшук є відповідні постанови детектива НАБУ. Будь-які дії правоохоронних та інших уповноважених органів (процесуальні, слідчі, оперативно-розшукові тощо), спрямовані на розшук підозрюваних мають похідний характер від таких постанов органу досудового розслідування і знаходяться поза межами правового поняття оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, тобто є наслідком такого оголошення. «МІЖНАРОДНА ОРГАНІЗАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ - ІНТЕРПОЛ» є міжнародною організацією, яка діє на підставі Статуту, цілями якої є забезпечення та підтримання найширшої взаємної допомоги між усіма органами кримінальної поліції в межах законодавства різних країн, а також створення і розвиток інституцій, які можуть ефективно сприяти попередженню та припиненню загальнокримінальних злочинів. Україна вступила до Інтерполу на підставі постанови КМУ від 30 вересня 1992 року за № 555. Комісія з контролю файлів Інтерполу є його незалежним органом, який має забезпечувати відповідність обробки персональної інформації Інтерполом правилам, які встановлені ним у цій сфері. Будь-які міжнародні договори України з Інтерполом та/або його органами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відсутні.
Інструкція про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол (надалі - Інструкція), визначає лише порядок використання певними правоохоронними органами України інформаційної системи Інтерполу з метою міжнародного співробітництва з Генеральним секретаріатом Інтерполу, Комісією з контролю файлів Інтерполу, національними центральними бюро Інтерполу іноземних держав, органами та підрозділами правоохоронних органів іноземних держав (далі - компетентні органи іноземних держав) та міжнародними установами, з якими Інтерпол уклав договори щодо обміну даними (далі - міжнародні установи).
Наведене свідчить про те, що Статут Інтерполу, не може сприйматися слідчим суддею як складова частина кримінального процесуального законодавства України у розумінні ч. 2 ст. 1 КПК України, а відносини відповідних уповноважених органів України з цією організацією не відповідають ознакам Розділу ІХ. Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження КПК України. Виконання або невиконання, а також неналежне виконання вимог Інструкції органом досудового розслідування не може спростовувати факту оголошення підозрюваних у міжнародний розшук.
Слідчий суддя не бере до уваги доводи сторони захисту щодо ненабуття ОСОБА_2 та ОСОБА_3 статусу підозрюваних, оскільки вважає, що стороною обвинувачення дотримані вимоги КПК України щодо вручення повідомлення про підозру останнім. Зокрема, слідчий суддя вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_2, яке було направлено за адресою: АДРЕСА_2, а також, яке було направлено голові правління ОСББ «Три сусіди 1», що обслуговує будинок АДРЕСА_3, було здійснено в порядку, передбаченому ст. 135 КПК України, та є належним, оскільки підозрюваний ОСОБА_2 зазначив вказану адресу як місце фактичного проживання у декларації після звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2019 рік. Також, слідчий суддя вважає належним вручення повідомлення про підозру ОСОБА_3, яке було направлено за адресою: АДРЕСА_1, та АДРЕСА_4, оскільки зазначені адреси були також зазначені підозрюваним у декларації після звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік. Слідчий суддя також звертає увагу на те, що положення ст. ст. 111, 135 та 278 КПК України передбачають можливість вручення повідомлення про підозру по телефону, а тому направлення такого повідомлення у додатках «Whats App» та «Telegram» слідчий суддя визнає також належним.
В аспекті згоди слідчого судді з доводами сторони обвинувачення про належне направлення повідомлень про підозру ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з використанням відомостей, які містилися у вказаних вище їх деклараціях, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що ці особи зобов`язані були реєструвати своє місце проживання протягом 30 днів після прибуття до нового місця проживання, що було встановлено вимогами ч. 1 ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (діяла на той час і була виключена на підставі Закону України № 1871-ІХ від 05 листопада 2021 року) Крім того, слідчий суддя враховує, що:
- місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово (ч.1 ст. 29 ЦК України);
- фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (ч. 2 ст. 29 ЦК України);
- фізична особа може мати кілька місць проживання (ч. 6 ст. 29 ЦК України).
Разом з тим, слідчий суддя погоджується з доводами сторони захисту щодо неналежності (порушення порядку) вручення повідомлення про підозру ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шляхом направлення таких повідомлень на електронні пошти останніх, а також голові квартального комітету, що входить до обслуговування АДРЕСА_5, через недотримання порядку, встановленого нормами процесуального законодавства, зокрема ст. 136 КПК України.
Слідчий суддя враховує наявність достатніх доказів для підозри ОСОБА_2 і ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, яка встановлена ним у мотивувальній частині цього рішення у розділі «Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2]».
Слідчий суддя не бере до уваги посилання сторін обвинувачення і захисту на рішення слідчих суддів Вищого антикорупційного суду та суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, а також посилання сторони захисту на постанови Окружного адміністративного суду міста Києва (від 29.12.2016 року у справі № 826/13858/16 і від 07.11.2018 року у справі № 826/15038/17), з огляду на таке. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом (ч.1 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ). Рішення національного суду має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, за умови що воно набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 90 КПК України). Таким чином, вказані рішення не мають преюдиціального значення для слідчого судді при розгляді та вирішенні у даному випадку клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування. Слідчий суддя також не бере до уваги посилання сторони захисту на рішення Верховного Суду України, оскільки, відповідно до вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», іншими судами мають враховуватися висновки, викладені лише у постановах Верховного Суду.
Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини як джерела права, суд зобов`язаний обґрунтовувати своє рішення, але це не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від його характеру (рішення Європейського суду з прав людини у справах: «Салов проти України», «Проніна проти України», «Серявін та інші проти України», «Руїс Торіха проти Іспанії»).
За таких обставин, слідчий суддя вважає, що клопотання детектива НАБУ про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадженні підлягають задоволенню.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, загальні засади кримінального провадження та керуючись положеннями ст. ст. 139, 297-1, 297-2, 297-3, 297-4, 372, 376 КПК України, дійшов висновку про те, що клопотання детектива НАБУ про здійснення спеціального досудового розслідування підлягає задоволенню.
РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].
Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
1) Клопотання детектива НАБУ ОСОБА_5 про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року - задовольнити.
2) Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Слов`янськ, Донецької області, громадянина України, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
3) Клопотання детектива НАБУ ОСОБА_5 про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року - задовольнити.
4) Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_3, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Києві, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.
5) Зобов`язати прокурора САП, який входить до групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, невідкладно, але не пізніше 24 годин після постановлення ухвали, внести відомості щодо підозрюваних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до Єдиного реєстру досудових розслідувань і опублікувати в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 29 грудня 2022 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1