- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/6265/22
Провадження №11-сс/991/33/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 січня 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7, прокурор ОСОБА_8,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.12.2022 про продовження строку тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52022000000000242 від 05.09.2022.
Історія провадження
1.18.10.2022 ОСОБА_5 в межах кримінального провадження № 52022000000000242 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2.20.10.2022 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16.12.2022 з альтернативою застави в розмірі 260 млн грн та покладенням на нього ряду процесуальних обов`язків. Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.11.2022 зазначена ухвала була скасована в частині визначення розміру застави, у цій частині постановлено нову ухвалу, якою визначено заставу в сумі 100 млн грн.
3.15.12.2022 слідчий суддя продовжила строк тримання під вартою підозрюваного.
4.19.12.2022 та 20.12.2022 на зазначену ухвалу захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
5.Оскаржуваною ухвалою слідчий суддя: (1) задовольнила клопотання детектива; (2) продовжила підозрюваному ОСОБА_5 строк тримання під вартою на 60 днів (до 12.02.2023) з альтернативою внесення застави в розмірі 100 млн грн та покладенням на нього ряду процесуальних обов`язків.
6.Слідчий суддя виходила з такого: (1) повідомлена ОСОБА_5 підозра є обґрунтованою; (2) сторона обвинувачення довела продовження існування чотирьох ризиків, передбачених статтею 177 КПК, а саме: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; 3) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 4) вчинити інше кримінальне правопорушення; (3) інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного; (4) у цьому провадженні розмір альтернативної застави слід визначити як у виключному випадку, що обумовлюється самими обставинами вчинення кримінального правопорушення, які на даний час відповідають стандарту доведення «обґрунтована підозра», та розміром запропонованої неправомірної вигоди, майновим станом підозрюваного; (5) визначаючи розмір застави у сумі 100 млн грн, слідчий суддя виходила з того, що раніше визначена в іншому кримінальному провадженні застава в сумі 80 млн грн не забезпечила виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків; (6) така застава не є занадто непомірною для підозрюваного.
Вимоги та короткий зміст апеляційних скарг захисників
7.Захисники в апеляційних скаргах висловили прохання (1) скасувати оскаржувану ухвалу та (2) постанови нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання детектива про продовження строку тримання під вартою.
8.Доводи захисту стосувались (1) необґрунтованості підозри, (2) недоведеності ризиків та (3) непомірності застави.
9.У контексті відсутності обґрунтованої підозри захист зазначив таке:
(1) у діях правоохоронців та заявника є ознаки замаху на провокування підозрюваного на вчинення злочину, однак підозрюваний не піддався на провокацію та не вчиняв злочину. Так: 1) відібрання усної заяви про вчинення злочину відбувалось у місті Дніпро, а не за місцем роботи детектива у місті Києві, що свідчить про поза процесуальне спілкування між заявником та НАБУ; 2) у заяві заявник зазначив про пропонування ОСОБА_5 неправомірної вигоди, хоча станом на 05.09.2022 зустрічей між ними не було, а вже під час допиту 05.09.2022 заявник припустив, що у майбутньому ОСОБА_5 буде пропонувати йому неправомірну вигоду; 3) заявник був ініціатором ряду ключових зустрічей; 4) ОСОБА_5 пропонував дніпровській владі лише створити спільне підприємство щодо завершення будівництва метрополітену, що не є злочином. Жодних пропозицій щодо передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 підозрюваний не висловлював;
(2) інкриміновані ОСОБА_5 діяння за своєю природою перебувають поза межами кримінально-правової заборони - прохання до ОСОБА_9 (а) ініціювати процес укладення договору з ЄБРР напряму з одним учасником [будівельними компаніями ОСОБА_5 ] без проведення конкурсу, (б) включити [визначених ОСОБА_5 ] осіб до робочої групи Дніпровської міської ради для переговорів з ЄБРР чи призначити їх радниками ОСОБА_9 поза штатом, (в) надіслати до ЄБРР відповідний рекомендаційний лист щодо надання згоди на укладення прямого контракту з підконтрольною ОСОБА_5 групою компаній. На момент реєстрації кримінального провадження (05.09.2022) та аж до 04.10.2022 між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 не було жодних очних зустрічей та не було розмов про будь-які гроші. Долучені детективом документи [матеріали НСРД, протокол допиту свідка ОСОБА_10 ] підтверджують, що ОСОБА_5 мав намір передати компанію «Тунельбуд» [яка мала отримати 10 % від суми контракту] під контроль або у власність Дніпровської міської ради, а не особисто ОСОБА_9 як про це стверджує сторона обвинувачення. Зафіксовані на НСРД висловлювання підозрюваного стосувались пропозиції співробітництва до органу місцевого самоврядування в особі ОСОБА_9 ;
(3) у повідомленні про підозру міститься ряд обставин, які не підтверджуються матеріалами справи, а саме посилання на те, що: 1) ОСОБА_9 мав включити у робочу групу зазначених ОСОБА_5 осіб під виглядом працівників міської ради чи КП «Дніпровський метрополітен»; 2) ОСОБА_9 мав підписати лист-рекомендацію на адресу ЄБРР щодо надання згоди міської ради на проведення переговорів із ЄБРР з приводу укладення прямого контракту з підконтрольною ОСОБА_5 групою компаній; 3) кошти у виді неправомірної вигоди мав отримати особисто ОСОБА_9 .
10.Щодо недоведеності ризиків захист зазначив таке: (1) з 2019 року ОСОБА_5 лише один раз виїхав за кордон у зв`язку з волонтерською діяльністю та доказів ухилення від органу досудового розслідування чи суду в межах інших проваджень немає; (2) єдиний свідок, до показань якого у захисту є процесуальний інтерес, це ОСОБА_9, але враховуючи його статус та майновий стан відсутня будь-яка вірогідність впливу на нього зі сторони ОСОБА_5 . Інші свідки жодним чином не підтверджують факт висловлення ОСОБА_5 пропозиції надати неправомірну вигоду ОСОБА_9 ; (3) слідчий суддя не навела яким саме іншим чином ОСОБА_5 може перешкоджати кримінальному провадженню. Також не враховано попередню поведінку ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні, в рамках якого у жовтні 2019 року він був повідомлений про підозру, а на теперешній час має у ньому статус обвинуваченого.
11.Розмір альтернативної застави є непомірним з таких підстав: (1) надані детективом документи про наявність у підозрюваного значних сум коштів та майна є неактуальними на день розгляду клопотання; (2) наведений у них дохід підозрюваний мав до 2019 року як власник ряду будівельних компаній, в тому числі ТОВ «Укрбуд Девелопмент», яке у нього викрали у 2019 році; (3) за наведені кошти підозрюваний придбав ряд об`єктів нерухомого та рухомого майна; (4) на все майно підозрюваного та його дружини накладено арешт; (5) в іншому провадженні 80 млн грн застави за ОСОБА_5 внесла його дружина, з них: (а) 30 млн грн суд звернув в дохід держави та визначив новий розмір застави в сумі 100 млн грн (потім зменшив до 80,5 млн грн), яку ОСОБА_5 не міг внести, тому він понад 8 місяців перебував під вартою; (б) 50 млн грн дружина підозрюваного внесла в якості відшкодування шкоди в іншому кримінальному провадженні у грудні 2020 року. Ці обставини вказують на відсутність коштів у ОСОБА_5 станом на грудень 2020 року, в свою чергу прокурор не надав доказів зміни майнового стану підозрюваного настільки, щоб він міг внести такий розмір застави.
Позиції учасників провадження
12.Захисники та підозрюваний підтримали апеляційні скарги.
13.Прокурор вважав, що у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.
Оцінка та мотиви Суду
14.З метою правильного вирішення апеляційних скарг Суд має визначити: (1) чи були законні підстави для продовження строку тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_5 ; якщо так, то (2) чи правильно визначена слідчим суддею застава в розмірі 100 млн грн, яка буде достатньою для виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та запобігання наявним ризикам.
15.Суд на ці питання надає ствердні відповіді з мотивів, викладених нижче.
16.Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу (частина 4 статті 199 КПК).
17.Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що: (1) обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, (2) обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, виправдовують подальше тримання підозрюваного під вартою (частини 3 та 5 статті 199 КПК).
18.В ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
19.Отже, для обґрунтування відповідей, які Суд зафіксував вище у пункті 14 цієї ухвали, необхідно в межах доводів апеляційних скарг розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) чи продовжують існувати ризики, які були заявлені детективом, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.
20.При цьому враховуючи те, що: (1) слідчий суддя встановила, що 09.12.2022 у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення відкрила стороні захисту матеріали досудового розслідування, через що визнала доведеним посилання прокурора на неможливість закінчити досудове розслідування до 16.12.2022, тобто до спливу строку дії ухвали слідчого судді від 20.10.2022 про застосування до підозрюваного тримання під вартою; (2) цю обставину захист в апеляційних скаргах не оскаржував - Суд, погоджуючись з правильністю зазначеного висновку слідчого судді, окремо не висвітлює обставини, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
(1) Кримінальне правопорушення, у якому підозрюється особа
21. ОСОБА_5 підозрюється в тому, що він висловив Дніпровському міському голові ОСОБА_9 пропозицію надати йому неправомірну вигоду в розмірі 22 млн євро за вчинення ним як міським головою дій, направлених на сприяння в укладенні ЄБРР з підконтрольною ОСОБА_5 групою підприємств контракту на будівництво метрополітену в місті Дніпрі без застосування конкурсного методу закупівель (том 2 а. с. 194-201).
22.Сторона обвинувачення встановила, що в місті Дніпрі із залученням кредитних коштів Європейського банку реконструкції та розвитку (далі - ЄБРР) здійснювалось будівництво лінії метрополітену, а саме будівництво трьох нових станцій та подовження на 4 км існуючої станції першої лінії метрополітену від станції «Вокзальна» в напрямку центру міста.
23.Так, (1) 27.06.2012 між Україною та ЄБРР була укладена кредитна угода «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» з умовою повернення кредиту до 02.06.2027; (2) 27.07.2012 між Дніпровською міською радою та ЄБРР укладено угоду про підтримку проекту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську»; (3) 27.07.2012 між КП «Дніпровський метрополітен» та ЄБРР укладено угоду «Про реалізацію проекту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську»; (4) 13.07.2016 між КП «Дніпровський метрополітен» (замовник) та іноземною компанією Лімак Іншаат Санаі ве ОСОБА_11 (підрядник, далі - компанія «Лімак») укладено «Контракт № 1А «Завершення будівництва метрополітену в м. Дніпропетровську» «Будівельний проект: «Коригування проекту «Будівництво першої черги метрополітену в м. Дніпропетровську» (далі - Контракт). Відповідно до умов Контракту його частиною є Договір підряду, предметом якого є проектування та завершення будівництва метрополітену у строк протягом 5 років із залученням кредитних коштів ЄБРР на загальну суму 224 млн євро (з урахуванням ПДВ).
24.У зв`язку із введенням 24.02.2022 в Україні воєнного стану листами від 27.05.2022 та від 19.08.2022 компанія «Лімак» повідомила КП «Дніпровський метрополітен» про неможливість виконання будівельних робіт та завершення виконання обслуговуючих процесів і початок процедури розірвання Контракту.
25.Через ці обставини у серпні 2022 року у ОСОБА_5 виник умисел на надання неправомірної вигоди Дніпровському міському голові ОСОБА_9 за сприяння останнім, шляхом використання його службового становища, в отриманні переваг для підконтрольної ОСОБА_5 групи підприємств та отриманні поза конкурсною процедурою Контракту по будівництву метрополітену у м. Дніпрі як новим генеральним підрядником.
26.З цією метою 04.10.2022 ОСОБА_5 висловив ОСОБА_9 пропозицію надати неправомірну вигоду в сумі 22 млн євро за вчинення ним дій як міським головою, направлених на сприяння в укладенні ЄБРР з підконтрольною ОСОБА_5 групою підприємств контракту на будівництво метрополітену в м. Дніпрі напряму, тобто без застосування конкурсного методу закупівель, передбаченого принципами і правилами закупівель ЄБРР від 15.05.2022.
27.Зокрема, за пропозицією ОСОБА_5 ОСОБА_9 як міський голова повинен буде: (1) включити в робочу групу щодо проведення переговорів із представниками ЄБРР зазначених ОСОБА_5 осіб під видом працівників КП «Дніпровський метрополітен» або ДМР; (2) призначити своїм радником зазначену ОСОБА_5 особу; (3) підписати лист-рекомендацію на адресу ЄБРР щодо надання згоди ДМР на проведення переговорів із ЄБРР з приводу укладення прямого контракту з підконтрольною ОСОБА_5 групою компаній.
28.При цьому, сума неправомірної вигоди формувалася б з вартості робіт, передбачених контрактом на будівництво метрополітену в м. Дніпрі у розмірі 220 млн євро, та надавалась би частинами після виплати сум вартості будівельних робіт у розмірі 10 % від суми кожного з інвойсів, що становило б 22 млн євро.
29.18.10.2022 ОСОБА_5 додатково підтвердив ОСОБА_9 дійсність своїх намірів щодо надання неправомірної вигоди та повторно висловив її пропозицію ОСОБА_9 за вчинення ним дій як міським головою, направлених на укладення ЄБРР з підконтрольною ОСОБА_5 групою підприємств контракту на будівництво метрополітену в м. Дніпрі напряму.
30.Діяння ОСОБА_5 кваліфіковані за частиною 4 статті 369 КК як пропозиція службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, надати неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Щодо обґрунтованості підозри
31.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.
32.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (наприклад, у рішенні в справі Fox, Campbell and Hartley v. The United Kingdom від 30.08.1990, заяви №№ 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32, рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).
33.На підтвердження обґрунтованості повідомленої ОСОБА_5 підозри сторона обвинувачення серед іншого надала: (1) протокол від 05.09.2022 прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) (том 1 а. с. 20-21); (2) протоколи огляду мобільного телефону заявника (том 1 а. с. 42-55, 56-58, том 2 а. с. 211-219); (3) лист КП «Дніпровський метрополітен» від 22.08.2022 (том 1 а. с. 56-58); (4) проект угоди про співробітництво стосовно завершення будівництва метрополітену у місті Д. (том 2 а. с. 207-210); (5) протокол огляду від 14.10.2014 (том 1 а. с. 116-117, 118); (6) документи щодо будівництва метрополітену в місті Дніпро із залученням кредитних коштів ЄБРР - кредитну угоду «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 27.07.2012 між Україною та ЄБРР (том 2 а. с. 109-122), угоду про підтримку проекту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 27.07.2012 між Дніпропетровською міською радою та ЄБРР (том 2 а. с. 101-108), угоду про реалізацію проекту «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 27.07.2012 між КП «Дніпропетровський метрополітен» та ЄБРР (том 2 а. с. 84-100), документи договору: Контракт № 1А «Завершення будівництва метрополітену у м. Дніпропетровську» від 13.07.2016 між КП «Дніпропетровський метрополітен» та Лімак Іншаат Санаі ве Тіджарет А.Ш. (том 2 а. с. 59-60, 127-134), субкредитний договір від 21.12.2012 (том 2 а. с. 61-83); (7) Принципи та правила закупівель ЄБРР від 15.05.2022 (том 1 а. с. 122-154); (8) статут КП «Дніпровський метрополітен» (том 2 а. с. 48-58); (9) розпорядження Дніпровського міського голови від 01.12.2020 (том 2 а. с. 46); (10) матеріали НСРД (том 2 а. с. 135-140, 141-164, 165-189, 222-232); (11) протоколи допитів свідків ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10 (том 1 а. с. 26-29, 38-41, 59-62, 63-67, том 2 а. с. 202-205, 166-177).
34.З наданих документів вбачається, що:
(1) у місті Дніпро із залученням кредитних коштів ЄБРР іноземна компанія на підставі Контракту від 13.07.2016 із КП «Дніпровський метрополітен» здійснювала будівництво метрополітену. Листами від 27.05.2022 та від 19.08.2022 вона повідомила КП «Дніпровський метрополітен» (замовника) про розірвання цього Контракту та про припинення обслуговуючих процесів відповідно. З цих мотивів 22.08.2022 КП «Дніпровський метрополітен» звернулось до ЄБРР, зокрема, з проханням роз`яснити, чи можливе проведення закупівель генерального підрядника за спрощеною та скороченою процедурою (том 1 а. с. 56-58);
(2) 25.08.2022 ОСОБА_5 ініціював зустріч з Дніпровським міським головою ОСОБА_9 з приводу обговорення можливості його участі в будівництві метрополітену (том 1 а. с. 43-44). У подальшому вони домовились про ряд зустрічей, які відбулись 20.09.2022, 04.10.2022, 18.10.2022;
(3) так, 20.09.2022 відбулась зустріч за участі з однієї сторони - ОСОБА_5 як фактичного володільця ПрАТ «Метробуд» та представників цього Товариства, в тому числі його керівництва, та з іншої - секретаря виконкому ДМР та інших представників міської влади (том 2 а. с. 165-189). На зустрічі обговорювалось питання щодо завершення будівництва метрополітену через фактичне припинення будівельних та обслуговуючих робіт компанією «Лімак» та розірвання Контракту. При цьому ОСОБА_5 обґрунтовував можливість укладення з ЄБРР прямого контракту на завершення будівництва за скороченою процедурою за участі генерального підрядника у виді групи компанії, в тому числі ПрАТ «Метробуд» - монополіста у цій сфері будівництва;
(4) 04.10.2022 відбулась зустріч ОСОБА_5 та ОСОБА_9, в ході якої ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_9 розглянути в якості генерального підрядника із завершення будівництва метрополітену підконтрольну ОСОБА_5 групу компаній, із якою має бути укладений прямий контракт за скороченою процедурою. Для цього ОСОБА_13 мав направити до ЄБРР лист про цього підрядника, ініціювати з цього приводу переговори із ЄБРР та включити до складу переговорної групи запропонованих ОСОБА_5 осіб як представників замовника, які фактично будуть лобіювати укладення ЄБРР прямого контракту із підконтрольною ОСОБА_5 групою підприємств. Кожна компанія з цієї групи мала отримати напряму частину коштів від суми контракту, яка має бути визначена угодою між підприємствами, та контроль за управляючою компанію у цій групі буде забезпечений ОСОБА_9 (том 2 а. с. 141-164). Про зазначене свідчить така фраза ОСОБА_5 : «Вот это я Вам отдаю» [за змістом розмови ОСОБА_5 каже про одне з підприємств зазначеної групи]. Далі на питання ОСОБА_9 про те, що ця компанія буде за все нести відповідальність, ОСОБА_5 відповідає негативно та зазначає про спільну відповідальність (том 2 а. с. 148). При цьому ОСОБА_5 зазначив, що ця компанія буде отримувати 10 % від суми контракту (від кожного підписаного інвойсу), загальна сума контракту становить 220 млн євро. Під час цієї зустрічі ОСОБА_5 надав ОСОБА_9 схематичне зображення групи компаній для реалізації цього проекту під назвою - «Дніпро-Метро», яка складається з чотирьох підприємств та юридичної фірми із коротким зазначенням виконуваних функції кожної з них (том 1 а. с. 118);
(5) 18.10.2022 під час зустрічі із ОСОБА_9 підозрюваний надав проект угоди, яка мала бути укладена між двома громадянами України [без зазначення ПІБ] та за умовами якої між двома фізичними особами розподіляються зобов`язання з реалізації проекту завершення будівництва метрополітену у місті Дніпрі (том 2 а. с. 206, 207-209). Так, фізична особа-сторона № 1 мала: 1) створити з ряду компаній спільне підприємство - групу компаній «Дніпро-метро», при цьому одним із учасників спільного підприємство мало було ПрАТ «Метробуд» та пов`язані з ним юридичні особи - Група Метробуд; 2) забезпечити передачу контролю фізичній особі-стороні № 2 за одним із підприємств-учасників; 3) у межах спільного підприємства отримати 90 % фінансування на будівництво метрополітену. З іншого боку фізична особа-сторона № 2 мала: 1) залучити це спільне підприємство до реалізації проекту завершення будівництва метрополітену шляхом підписання Договору генерального підряду на умовах прямого [за правилами ЄБРР] контракту між КП «Дніпровський метрополітен» та спільним підприємством; 2) забезпечити фізичній особі-стороні № 1 участь у проведенні переговорів з представниками ЄБРР; 3) її частка в спільному підприємстві становила 10 % фінансування на будівництво метрополітену, яку вона отримувала напряму з організації, що здійснює фінансування. Також в угоді зазначалось, що кінцевий бюджет проекту визначається на рівні близько 300 млн євро;
(6) 18.10.2022 ОСОБА_5 затримано на підставі пунктів 1 та 3 частини 1 статті 208 КПК - особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності НАБУ (том 2 а. с. 190-193).
35.Виходячи з наявних матеріалів, Суд погоджується з висновком слідчого судді про причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення та відповідно встановлення викладених вище обставин за стандартом доказування «обґрунтована підозра». Фактичні обставини дають підстави вважати, що має місце підозра у вчиненні злочину, за який пунктом 4 частини 2 статті 183 КПК передбачена можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
36.Суд доходить висновку, що з наявних матеріалів не вбачається очевидних ознак провокації. Активна поведінка підозрюваного, яка виражалась у ініціюванні зустрічей, наразі спростовує відповідний довід сторони захисту. Окрім того, цим аргументам захисту має надаватись оцінка під час судового провадження на підставі дослідження всіх наявних матеріалів кримінального провадження.
37.Відхиляючи доводи захисту щодо необґрунтованості підозри, Суд зазначає, що на цьому етапі при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходи суд не оцінює докази на предмет наявності вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого діяння, а лише встановлює, що підозрюваний міг вчинити відповідні кримінальні правопорушення.
38.Суд також звертає увагу, що у цьому судовому провадженні не оцінюються показання свідків, надані слідчому, в тому числі на предмет їх достовірності. Обґрунтованість підозри встановлена Судом на підставі доказів, наведених вище у цій ухвалі. Додані ж до клопотання протоколи допитів учасників провадження Суд використовує для: (1) встановлення кола свідків в контексті оцінки наявності ризику незаконного впливу на них та визначення кола осіб, з якими слід заборонити спілкування підозрюваного в разі покладення на нього відповідного процесуального обов`язку, а також для (2) оцінки достовірності наданих стороною обвинувачення доказів.
(2) Продовження існування ризиків, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
39.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється (частина 1 статті 177 КПК).
40.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
41.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
42.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки продовження існування ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .
43.У цьому провадженні Суд в межах доводів апеляційних скарг перевіряє продовження існування таких ризиків: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; 3) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 4) вчинити інше кримінальне правопорушення.
(1) Щодо ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду
44.Суд погоджується з висновком слідчого судді про продовження існування ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
45.Ризик переховування від правосуддя Суд оцінює в світлі (1) обставин цього кримінального провадження та (2) особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_5 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
46.Ризик переховування обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання (злочин, у якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_5, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої). Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду, особливо це стосується початкових етапів притягнення особи до кримінальної відповідальності.
47.З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний має паспорт для виїзду за кордон, виїжджав за межі України (зокрема у вересні 2022 року), у тому числі під час дії правового режиму воєнного стану. Хоч зазначені обставини самі по собі не є підставою для висновку про наявність ризику переховування, але вони враховуються в сукупності з іншими даними при оцінці встановлення цього ризику.
48.Суд також з враховує (1) наявність у підозрюваного зв`язків із працівниками правоохоронних органів, що дає можливість, використовуючи їх, переховуватись від органів досудового розслідування чи суду; (2) майновий стан підозрюваного, який свідчить про достатність ресурсів для життя підозрюваного в умовах розшуку.
49.Наведені вище фактичні дані цього кримінального провадження та особисті обставини підозрюваного, в сукупності дають Суду підстави дійти висновку про продовження існування ризику переховування від органу досудового розслідування або/та суду.
(2) Щодо ризику незаконно впливати на свідків
50.Суд погоджується з висновками слідчого судді про продовження існування цього ризику.
51.При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК).
52.Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).
53.За таких обставин ризик впливу на свідків існує до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
54.Враховуючи важливість показань свідків у цьому кримінальному провадженні, особливо ОСОБА_9, а також враховуючи факт порушення ОСОБА_5 обов`язку щодо заборони спілкування з учасниками кримінального провадження в іншій справі, за що підозрюваний поніс процесуальну відповідальність у вигляді стягнення частини застави в дохід держави та збільшення її розміру (ухвала АП ВАКС від 29.04.2020 у справі № 991/2529/20) - Суд відхиляє довід захисту щодо неможливості впливу на свідків. З наведених мотивів зазначений ризик продовжує існувати.
(3) Щодо ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином
55.Суд погоджується з висновками слідчого судді щодо наявності цього ризику.
56.У підозрюваного наявні достатні фінансові та ділові можливості, які він може використати для того, щоб перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином. Так, з матеріалів НСРД слідує, що ОСОБА_5 може вливати на депутатів Верховної Ради України, окремих членів Кабінету Міністрів України, певних осіб з керівництва Офісу Генерального прокурора тощо.
(4) Щодо ризику вчинити інше кримінальне правопорушення
57.Слідчий суддя правильно врахувала, що ОСОБА_5 у іншому кримінальному провадженні № 42017000000004969 є обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 4 статті 369, частиною 3 статті 209, частиною 3 статті 28 - частиною 3, 4 статті 358 КК (справа № 991/7404/21).
58.Суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що зазначена обставина в контексті заявленого ризику значно підвищує ймовірність вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки перебування в процесуальному статусі обвинуваченого не утримало ОСОБА_5 від вчинення дій, що інкримінується йому у цьому кримінальному провадженні.
Значення інших обставин в контексті встановлених ризиків
59. ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Прип`яті Київської області, має зареєстроване місце проживання у місті Києві (том 1 а. с. 36), є батьком двох малолітніх дітей, шлюб розірвано (том 2 а. с. 33-35).
60. ОСОБА_5 був народним депутатом України восьмого скликання (2014-2019 роки) (том 1 а. с. 170-171, 174-175), має подяки та грамоти (том 3 а. с. 193-198). Інших даних сторони не надали
61.Зазначені обставини в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені Судом ризики до маловірогідності чи до їх виключення.
62.Також Суд враховує, що ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 42017000000004969 є обвинуваченим за частиною 5 статті 191, частиною 4 статті 369, частиною 3 статті 209, частиною 3 статті 28 - частиною 3, 4 статті 358 КК (пункт 10 частини 1 статті 178 КПК).
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
63.Суд погоджується, що інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою із визначенням певного розміру застави, не зможуть запобігти ризикам, встановленим судом.
64.Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість вчинити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
65.Суд констатує, що: (1) особисте зобов`язання не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, та встановлені ризики; (2) заяв про взяття на поруки підозрюваного не надходило; (3) раніше, в іншому кримінальному провадженні, до підозрюваного застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із альтернативою внесення застави, однак внесена сума застави у розмірі 80 млн грн не утримала підозрюваного від порушення умов застосування застави.
66.З огляду на викладене, слідчий суддя дійшла правильного висновку, що на цьому етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (продовження його строку): (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та (2) зможе запобігти встановленим ризикам.
67.Суд також звертає увагу, що в цьому провадженні тримання під вартою підозрюваного не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу.
(4) Обґрунтованість розміру застави
68.Суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК (абзац 1 частини 3 статті 183 КПК). Розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто в межах від 53 680 грн до 214 720 грн (пункт 2 частини 5 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, у вчиненні тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (абзац 2 частин 5 статті 182 КПК).
69.Суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що: (1) до ОСОБА_5 як підозрюваного в тяжкому корупційному злочині (частина 4 статті 369, частина 5 статті 12 КК, примітка до статті 45 КК) має бути застосована альтернативна застава у більшому розмірі ніж встановлено КПК; (2) при цьому виключність випадку обумовлюється: 1) самими обставинами вчинення кримінального правопорушення, які на даний час відповідають стандарту доведення «обґрунтована підозра» та розміром неправомірної вигоди, 2) значним майновим становищем підозрюваного.
70.Визначаючи розмір застави в сумі 100 млн грн, слідчий суддя виходила з того, що: (1) обставини, на які посилалась сторони на обґрунтування майнового стану підозрюваного, були предметом розгляду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та цим судом визначена альтернативна застава у розмірі 100 млн грн (ухвала від 01.11.2022 у справі № 991/4791/22); (2) раніше визначена в іншому кримінальному провадженні застави в сумі 80 млн грн не забезпечила виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків; (3) така застава не є занадто непомірною для підозрюваного.
71.Суд погоджується з висновками слідчого судді з таких мотивів.
72.Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.11.2022 у справі № 991/4791/22 підозрюваному ОСОБА_5 була визначена альтернативна застава у розмірі 100 млн грн. В пункті 93 зазначеної ухвали суд навів мотиви визначення такого розміру. При цьому ні слідчому судді, ні під час апеляційного розгляду захист не навів будь-яких нових даних та не надав нових доказів, які б не були враховані при визначені застави в сумі 100 млн грн. Всім доводам сторони захисту вже була надана оцінка в ухвалі від 01.11.2022.
73.Так, (1) Вищий антикорупційний суд та Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС та АП ВАКС) протягом 2019-2020 років неодноразово досліджували майновий стан підозрюваного і інші обставини для цілей визначення йому розміру застави. Так, 1) ухвалою АП ВАКС від 22.10.2019 у справі № 760/25235/19 до ОСОБА_5 як підозрюваного у кримінальному провадженні № 42017000000004969 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою із альтернативою внесення застави в розмірі 80 млн грн, яка була внесена заставодавцем ОСОБА_14 (том 1 а. с.161-169, 207); 2) ухвалою АП ВАКС від 29.04.2020 у справі № 991/2529/20 з раніше внесеної заставодавцем застави в розмірі 80 млн грн звернуто в дохід держави 30 млн грн та застосовано до підозрюваного заставу в більшому розмірі - 100 млн грн, з якої суд вважав внесено 50 млн грн, а решту застави в сумі 50 млн грн слід було внести (том 3 а. с. 91-104); 3) ухвалою АП ВАКС від 28.05.2020 у справі № 991/3661/20 підозрюваному змінено запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою із альтернативною внесення застави в розмірі 100 млн грн (том 3 а. с. 105-116); 4) ухвалою АП ВАКС від 27.10.2020 у справі № 991/8087/20 підозрюваному продовжено строк тримання під вартою та визначено альтернативну заставу в розмірі 80,5 млн грн (том 3 а. с. 117-127). Отже, найбільшим розміром застави, яка визначалась підозрюваному, була застава в сумі 100 млн грн. При цьому серед іншого суди враховували значний обсяг здійснюваних ОСОБА_5 фінансових операцій, що було зафіксовано за допомогою НСРД;
(2) все майно, на яке посилається сторона обвинувачення в обґрунтування майнового стану підозрюваного, арештоване і за його рахунок він не має можливості внести заставу (ухвала слідчого судді ВАКС від 08.10.2019 у справі № 760/25235/19 (том 3 а. с. 80-83), ухвала слідчого судді ВАКС від 24.10.2022 у справі № 991/4859/22 (том 3 а. с. 86);
(3) подружжя ОСОБА_15 розлучилося, що очевидно вплинуло на майновий стан підозрюваного. При цьому Суд не може врахувати повністю надані прокурором дані щодо прибутку колишньої дружини підозрюваного за період з 1999 по 2021 роки у розмірі 330 млн грн, оскільки з них: 1) вона внесла 80 млн грн як заставу за ОСОБА_5, з цієї суми 30 млн грн були звернуті в дохід держави, а за рахунок повернутої їй решти суми застави в розмірі 50 млн грн - вона відшкодувала за ОСОБА_5 збитки, заподіяні Національній гвардії України по кримінальному провадженню № 42017000000004969 (том 3 а. с. 140-141); 2) на 25 млн грн, розміщених ОСОБА_16 на банківському рахунку, накладено арешт як на належну ОСОБА_5 частку у спільній сумісній власності подружжя (том 3 а. с. 145); 3) придбано ряд об`єктів нерухомості та автомобілі, на які накладено арешт, про що зазначив захист і не спростував прокурор. Відповідно залишок коштів мав бути розподілений при розірванні шлюбу, тому Суд виходить з рівності часток колишнього подружжя у цьому майні, але сторони не надали відповідних даних щодо залишкової суми коштів;
(4) повернення підозрюваним контролю над ТОВ «Укрбуд Девелопмент» не змінює попередніх висновків ВАКС та АП ВАКС щодо розміру застави, оскільки й на той час суд виходив з того, що підозрюваний володіє цією компанією. При цьому слід зазначити, що факт повернення підозрюваним контролю над цієї компанією не заперечується стороною захисту - навпаки захист про це неодноразово зазначав під час апеляційного перегляду. До того ж в матеріалах справи наявні документи про те, що ОСОБА_5 має значний контроль в іноземній компанії «Bazert Development LLP» [75% чи більше прав голосу в юридичній особі та прав на залишкові активи, має право призначати та звільняти більшість членів, які мають право управляти компанією], яка є єдиним засновником ТОВ «Укрбуд Девелопмент». З цих мотивів Суд не враховує інформацію з ЄДР щодо ОСОБА_17 як кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Укрбуд Девелопмент». Також Суд відхиляє посилання сторони захисту на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.09.2022 у справі № 9190/6425/22 про відкриття провадження у справі про банкрутство щодо ТОВ «Укрбуд Девеломпмент», оскільки вона скасована постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2022, а заява про банкрутство - залишена без розгляду;
(5) у розмовах протягом вересня-жовтня 2022 року, зафіксованих за допомогою НСРД, підозрюваний зазначив про контроль над компанією з оборотом 5 млрд грн (том 2 а. с. 146, 176) та про фактичне володіння ПрАТ «Метробуд» (том 2 а. с. 166, 175). Проте прокурор не надав будь-яких даних щодо прибутків цих компаній. В свою чергу захист не надав доказів в спостування наведених тверджень підозрюваного, зафіксованих на НСРД;
(6) сторона захисту не надала доказів суттєвого зменшення майнового стану підозрюваного у порівнянні з 2019-2021 роками;
(7) раніше обрана в кримінальному провадженні № 42017000000004969 альтернативна застава в розмірі 80 млн грн не забезпечила виконання підозрюваним покладених на нього судом обов`язків у зв`язку з чим була частково звернута в дохід держави;
(8) у кримінальному провадженні № 42017000000004969, в межах якого ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні більш тяжких злочинів (зокрема за частиною 5 статті 191 та частиною 3 статті 209 КК), до нього на цей час не застосовано будь-якого запобіжного заходу і Суду не надано відомостей про порушення ним процесуальних обов`язків;
(9) будь-яких матеріальних збитків злочином, у якому підозрюється ОСОБА_5, у цьому кримінальному провадженні не завдано.
74.Із урахуванням наведеного Суд не вбачає можливості відступити від своїх попередніх висновків про помірність та ефективність альтернативної застави для підозрюваного у розмірі 100 млн грн. Застава у такому розмірі зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та не є непомірною для нього.
(6) Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
75.Слідчий суддя дійшла правильного висновку про наявність підстав для продовження підозрюваному ОСОБА_5 строку тримання під вартою із альтернативою внесення застави в розмірі 100 млн грн, у зв`язку чим апеляційні скарги захисників слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
76.Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 199, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги захисників - залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.12.2022 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3