- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/6308/22Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/54/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
23 січня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №52022000000000096,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато апеляційним судом згідно з отриманою 28.12.2022 апеляційною скаргою представника власниці майна, поданою 27.12.2022 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчої судді від 22.12.2022, постановлену відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 170, ч. ч. 4, 5 ст. 173 КПК (т. 2 а. с. 91, 93-101, 107-117).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчої судді частково задоволено клопотання прокурора - накладено арешт на мобільні телефони iPhone 13 Pro серійний номер НОМЕР_1 ІМЕІ НОМЕР_2 /далі - iPhone 13 Pro/, iPhone ІМЕІ НОМЕР_3 /далі - iPhone/ та матеріали виконавчого провадження №68709373 на 259 арк, вилучені 09.12.2022 під час проведення обшуку службового кабінету №522, яким користується заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України /далі - Департамент ДВС/ ОСОБА_7, розташованого на п`ятому поверсі будівлі по АДРЕСА_1, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном.
3. Оскаржувана ухвала мотивована тим, що: (1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/; (2) ухвалою від 01.12.2022 надано дозвіл на обшук службового кабінету, яким користується ОСОБА_7, з метою відшукання, з можливістю вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку; (3) під час проведення обшуку ОСОБА_7 відмовилася надати паролі до мобільних телефонів; (4) мобільні телефони та матеріали виконавчого провадження №68709373 відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК; (5) з метою виявлення інформації, що має значення для досудового розслідування, на вилучених iPhone 13 Pro та iPhone призначено комп`ютерно-технічну експертизу, а відносно матеріалів виконавчого провадження, як вказав детектив, є необхідність проведення почеркознавчої експертизи; (6) орган досудового розслідування довів необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
ІІI. Вимоги та доводи апеляційної скарги
4. В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) відсутні докази, що підтверджують подію кримінального правопорушення; (2) відсутні підстави для накладення арешту з метою забезпечення збереження речового доказу, оскільки мобільні телефони ОСОБА_7 використовувала лише в особистих цілях, детектив здійснив несанкціоноване втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 та у позапроцесуальному порядку отримав доступ до змісту повідомлень, зображень та інформації, що охороняється законом; (3) в ухвалі відсутні доводи наявності ризику з яким пов`язується необхідність втручання у права і свободи особи; (4) слідча суддя не дотрималася належної процедури розгляду клопотання прокурора, оскільки всі клопотання представників власниці майна з процесуальних питань були відхилені.
4.2. У судовому засіданні представник ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Власниця майна ОСОБА_7, будучи обізнаною про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибула, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за її особистої участі не зверталася.
5.2. Представник Департаменту ДВС, будучи обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.
5.3. Прокурор ОСОБА_8 до початку судового засідання надіслала заперечення на апеляційну скаргу, у яких заявила клопотання про здійснення апеляційного розгляду за її відсутності. При цьому вказала, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги, оскільки: (1) у кримінальному провадженні існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (2) мобільні телефони та матеріали кримінального провадження відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК; (3) наразі існує необхідність у проведенні експертних досліджень; (4) арешт майна не припиняє право власності ОСОБА_7, а лише тимчасово його обмежує; (7) оглядаючи телефони, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, детектив НАБУ не здійснював негласної слідчої (розшукової) дії.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчої судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).
6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчою суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів представника, враховуючи заперечення прокурора щодо них.
6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить з`ясувати чи: (1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення; (2) відповідають вилучені мобільні телефони ознакам речових доказів; (3) може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням щодо накладення арешту на телефони.
6.4. При цьому не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції доводи представника власниці майна в частині накладення арешту на матеріали виконавчого провадження №68709373, оскільки відповідні матеріали не є власністю ОСОБА_7 .
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчою суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо обґрунтованості підозри
8. В оскаржуваному рішенні слідча суддя дійшла висновку, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
8.1. На спростування цього висновку представник зазначив, що (1) оскаржувана ухвала прийнята за відсутності доказів, що підтверджують подію кримінального правопорушення, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення про арешт майна, і (2) в рамках кримінального провадження жодного повідомлення про підозру не вручалося, тому вказувати про наявність обґрунтованої підозри не можна, адже підозра як така - відсутня.
8.2. Прокурор у своїх письмових запереченнях зазначила про безпідставність наведених тверджень представника, оскільки наведені факти, котрі підтверджують наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
8.3. За наслідками перевірки доводів представника суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок слідчої судді щодо наявності обґрунтованої підозри у цьому кримінальному провадженні.
8.4. Роблячи наведений висновок, суд апеляційної інстанції виходить з того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
8.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).
8.6. У чинному КПК, як і в інших законах України та підзаконних актах, поняття «обґрунтована підозра» відсутнє, у зв`язку з чим, зважаючи на ч. 5 ст. 9 КПК, під час оцінки відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри колегія суддів враховує практику ЄСПЛ.
8.7. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
8.8. Але використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину певною особою, а лише вказано про його вчинення.
8.9. Національним антикорупційним бюро України /далі - НАБУ/ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000096, яке стосується розслідування зловживання службовим становищем службовими особами Міністерства юстиції України під час організації в період лютого-березня 2022 року виконання рішень про примусове стягнення коштів з Акціонерного товариства /далі - АТ/ «Українська залізниця» (100 відсотків акцій якого належать державі) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «Профінанс груп» всупереч встановленому законом мораторію, що призвело до незаконного списання коштів та спричинення збитків державному підприємству в сумі 55,9 млн грн (т. 1 а. с. 6) за наступних обставин:
8.9.1. згідно із п. 11 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» /далі - Закон/ виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій у разі, зокрема встановлення мораторію на звернення стягнення на активи боржника за зобов`язаннями підприємств залізничного транспорту, майно яких розміщене на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження;
8.9.2. за наявності обставин, передбачених ст. 34 Закону, виконавець виносить постанову про зупинення вчинення виконавчих дій, крім випадків, визначених Законом (п. 17 розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 /далі - Інструкція/);
8.9.3. 20.12.2016 Закон України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» доповнено п. 5-1, до якого 18.10.2018 внесено зміни, згідно з якими до проведення відповідно до законодавства інвентаризації і оцінки майна підприємств залізничного транспорту, що розміщене на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та затвердження передавального акта щодо цього майна Товариству як правонаступнику прав і обов`язків зазначених підприємств встановити мораторій на звернення стягнення на активи Товариства за зобов`язаннями таких підприємств;
8.9.4. 27.07.2021 Господарським судом міста Києва у справі №910/23042/16 ухвалено рішення, яким частково задоволено позов АТ «Перший Український Міжнародний Банк» до АТ «Українська залізниця» щодо неналежного виконання Державним підприємством /далі - ДП/ «Донецька залізниця», яке розташоване за адресою м. Донецьк, вул. Артема, 68, умов кредитних договорів (т. 1 а. с. 32-41);
8.9.5. 19.10.2021 АТ «Перший Український Міжнародний Банк» відступило на користь ТОВ «Профінанс груп» всі належні йому права вимоги до АТ «Українська залізниця» за кредитними договорами та за договором забезпечення стосовно боргу (т. 1 а. с. 93-100);
8.9.6. 27.01.2022 Північний апеляційний господарський суд, задовольнивши апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця», змінив рішення у справі №910/23042/16 від 27.07.2021 та стягнув з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Профінанс груп» 192 805,68 доларів США 3% річних за несвоєчасне повернення кредитів, 84 472,50 доларів США 3% річних за несвоєчасну сплату процентів, 47 656 150,80 грн пені за порушення строків повернення кредитів, 3 026 758,17 грн пені за порушення строків сплати процентів, 155 025,00 грн витрат по сплаті судового збору (т. 1 а. с. 42-57);
8.9.7. 17.02.2022 заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження №68709373 за наказом Господарського суду міста Києва у справі №910/23042/16 від 10.02.2022 про стягнення коштів з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Профінанс Груп», яке всупереч п. 11 ст. 34 Закону України «Про виконавче провадження» та п. 17 розділу III Інструкції не було зупинене (т. 1 а. с. 22-23, 103-110);
8.9.8. 18.02.2022 представник АТ «Українська залізниця» звернувся до Міністерства юстиції України із заявою про зупинення виконавчого провадження №68709373 (т. 1 а. с. 61-64);
8.9.9. 21.02.2022 заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС ОСОБА_7 накладено арешт на всі банківські рахунки АТ «Українська залізниця» і за платіжною вимогою Департаменту ДВС з рахунку AT «Українська залізниця», відкритому в AT «Ощадбанк», примусово списано кошти в сумі 55 922 129,22 грн на рахунок Міністерства юстиції України, частина з яких, згідно з платіжним дорученням Міністерства юстиції України від 23.02.2022, в сумі 50 837 933,87 грн 03.03.2022 перерахована на рахунок ТОВ «Профінанс Груп» як «кошти за ВД, стягнені на користь стягувача» (т. 1 а. с. 26, 66-67, 77-78, 103-110);
8.9.10. при цьому 24.02.2022 ухвалою Господарського суду м. Києва зупинено виконання наказу Господарського суду м. Києва у справі №910/23042/16 від 10.02.2022 (т. 1 а. с. 27-31);
8.9.11. 13.04.2022 ухвалою Верховного Суду зупинено виконання рішення Господарського суду м. Києва щодо стягнення коштів з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Профінанс Груп» (т. 1 а. с. 101-102);
8.9.12. 10.08.2022 Верховним Судом скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2022 у справі №910/23042/16 в частині стягнення пені та в цій частині справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції (т. 1 а. с. 120-121);
8.9.13. 27.09.2022 постановою Північного апеляційного господарського суду у справі №910/23042/16 рішення Господарського районного суду м. Києва від 27.07.2021 скасовано в частині стягнення пені з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Профінанс Груп» та постановлено здійснити поворот виконання наказу Господарського суду м. Києва від 10.02.2022, виданого на виконання рішення від 27.07.2021 у справі №910/23042/16, шляхом стягнення з ТОВ «Профінанс Груп» на користь АТ «Українська залізниця» 50 682 908,97 грн (т. 1 а. с. 122-128);
8.9.14. 13.07.2022 власниками ТОВ «Профінанс Груп» прийнято рішення про ліквідацію товариства та в подальшому ще до прийняття Північним апеляційним господарським судом 27.09.2022 у справі №910/23042/16 рішення подано 03.10.2022 державному реєстратору заяву про припинення юридичної особи (т. 1 а. с. 115-117);
8.9.15. 15.11.2022 заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС ОСОБА_7 винесла постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», а саме припинення юридичної особи (т. 1 а. с. 110).
8.10. Таким чином, службові особи Міністерства юстиції України протягом лютого-березня 2022 року всупереч встановленому Законом України «Про виконавче провадження» та Законом України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» мораторію організували та провели примусові заходи у виконавчому провадженні за рішенням Господарського суду м. Києва у справі №910/23042/16 за позовом AT «Перший Український Міжнародний Банк» до AT «Українська залізниця» та ДП «Донецька залізниця» про стягнення заборгованості за кредитними договорами, що призвело до спричинення тяжких наслідків у вигляді збитків державному підприємству на суму понад 55 млн грн.
8.10.1. Тобто, у кримінальному провадженні №52022000000000096 існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 364 КК) такого ступеня тяжкості (вчинення тяжкого злочину), що може бути підставою для накладення арешту на майно.
8.10.2. При цьому відсутність інформації щодо повідомлення про підозру будь-якій особі у цьому кримінальному провадженні жодним чином не позбавляє суд можливості накласти арешт на майно, оскільки для вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження достатньо, щоб суду було надано інформацію про те, що було вчинено злочин, а не про особу, яка підозрювана в його вчиненні.
(§2) Щодо відповідності майна критеріям речових доказів
9. Слідча суддя в оскаржуваній ухвалі дійшла висновку, що мобільні телефони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК, оскільки можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
9.1. У свою чергу представник, заперечуючи проти висновку слідчої судді, вказав, що: (1) в оскаржуваній ухвалі та в клопотанні про арешт майна не зазначено та належним чином не обґрунтовано яке відношення мають арештовані мобільні телефони до кримінального провадження, і які саме сліди вчинення злочину могли залишитися на них та чи можна взагалі їх використовувати як речовий доказ у кримінальному провадженні; (2) у детектива не було права здійснювати огляд тимчасово вилученого мобільного телефону до ухвалення рішення про його арешт та отримання дозволу на доступ до приватної інформації.
9.2. Сторона обвинувачення зазначила, що: (1) доводи сторони захисту є необґрунтованими та спростовуються доказами, наявними у матеріалах провадження, які підтверджують відповідність вилучених мобільних телефонів критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК, оскільки можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема факт вчинення кримінального правопорушення та осіб, які його вчинили; (2) прокурор вказала, що оглядаючи телефони, визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, детектив НАБУ не здійснював дій, які становлять державну таємницю, тобто доступ до інформації, що міститься у пам`яті телефонів, не було втручанням у приватне спілкування, що є негласною слідчою (розшуковою) дією.
9.3. За наслідками перевірки зазначеного доводу колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя правильно вважала вилучене майно таким, що є речовим доказом.
9.4. Роблячи наведений висновок, колегія суддів ураховує, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
9.5. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
9.6. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
9.7. Отже, за змістом ч. 3 ст. 170 КПК у справах про арешт майна з метою, наведеною у п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, відповідність майна будь-якому з критеріїв речових доказів перевіряється згідно зі стандартом доведення «достатні підстави». Наведений стандарт не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення достатньо вагомих фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.
9.8. При цьому у ході оцінки відповідності майна, арешт якого оскаржується, ознакам речових доказів, апеляційним судом ураховуються зміст поняття «речові докази».
9.9. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).
9.10. Так, речовими доказами, які використовуються в ході доказування, є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
9.11. Отже, майно, вилучене у ОСОБА_7 за результатами обшуку, відповідатиме за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що воно (1) було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) було об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набуто кримінально протиправним шляхом.
9.12. Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
9.13. При цьому забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається зокрема у випадку, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК).
9.14. Застосовуючи наведений підхід до тлумачення норм кримінального процесуального закону в контексті обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених слідчою суддею фактів, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані, згідно з якими:
9.14.1. у кримінальному провадженні №52022000000000096 здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України щодо зловживання своїм службовим становищем службовими особами Міністерства юстиції України під час організації в період лютого-березня 2022 року виконання рішень про примусове стягнення коштів з АТ «Українська залізниця» (100 відсотків акцій якого належать державі) на користь ТОВ «Профінанс груп» всупереч встановленого законом мораторію, що призвело до незаконного списання коштів та спричинення збитків державному підприємству в сумі 55,9 млн. грн (т. 1 а. с. 22-23, 26, 32-57, 66-67, 77-78, 103-110);
9.14.2. 01.12.2022 ухвалою надано дозвіл на проведення обшуку службового кабінету, яким користується ОСОБА_7, розташованого на п`ятому поверсі будівлі по АДРЕСА_1, яка фактично перебуває у володінні Департаменту ДВС і на праві власності належить Державі Україна, з метою відшукання речей і документів, зокрема засобів зв`язку (мобільних телефонів), на яких зберігаються дані про обставини та відомості про спілкування щодо вчинення виконавчих дій по стягненню боргу з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Профінанс Груп» у межах виконавчого провадження №68709373 (т. 1 а. с. 134-140);
9.14.3. 09.12.2022 під час проведення обшуку виявлено, зокрема, мобільний телефон iPhone 13 Pro, який ОСОБА_7 надала у розблокованому стані, однак пароль до нього надати відмовилась. Також виявлено мобільний телефон iPhone, який заблокований системою логічного захисту - цифровим паролем, який ОСОБА_7 відмовилась надати та огляд якого не вдалося здійснити (т. 1 а. с. 141-146, 196);
9.14.4. 09.12.2022 детектив визнав мобільні телефони iPhone 13 Pro та iPhone речовими доказами у кримінальному провадженні №52022000000000096 (т. 1 а. с. 161-164) і з метою виявлення на них інформації, що має значення для досудового розслідування, призначив комп`ютерно-технічну експертизу (т. 1 а. с. 166-168);
9.14.5. 12.12.2022 детектив НАБУ під час проведення огляду iPhone 13 Pro виявив наявність встановлених програм месенджерів «Telegram», «Signal», «WhatsApp», «Viber», в ході огляду яких встановив: (1) наявність блокування входу паролем при спробі входження до месенджера «Telegram»; (2) існування листування в месенджері «Viber» з абонентами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 » з приводу виконавчого провадження №68709373 та справи №910/23042/16; (3) наявність листування щодо стягнення з АТ «Українська залізниця» коштів згідно з наказом Господарського суду м. Києва від 10.02.2022 в загальному чаті «ДДВС» в месенджері «WhatsApp» з учасниками - користувач телефону, «ОСОБА_13», « ОСОБА_11 », «ОСОБА_14», « ОСОБА_12 » (т. 1 а. с. 188-195).
9.15. Ураховуючи вищевикладене, керуючись стандартом доведення «достатні підстави», колегія суддів вважає, що належні ОСОБА_7 мобільні телефони, вилучені у неї під час обшуку, містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
9.15.1. Адже на мобільному телефоні iPhone 13 Pro під час проведення його огляду відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК виявлено відомості, які стосуються (1) обставин, пов`язаних із виконавчим провадженням №68709373, відкритого на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у справі №910/23042/16 та (2) спілкування власниці майна у загальному чаті з абонентами « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 » щодо стягнення з АТ «Українська залізниця» коштів згідно з наказом Господарського суду м. Києва від 10.02.2022.
9.15.2. Водночас виявлення в одному телефоні (iPhone 13 Pro), наданому власницею майна детективу для огляду, інформації, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, із одночасним ненаданням під час обшуку ОСОБА_7 можливості детективу оглянути її інший мобільний телефон (iPhone) надає достатньо обґрунтовані підстави вважати, що і вказане майно теж відповідає ознакам речових доказів, оскільки ймовірно зберегло на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
9.15.3. Таким чином, за стандартом доведення «достатні підстави» слідча суддя правильно встановила відповідність мобільних телефонів ОСОБА_7, на які накладено арешт, ознакам речових доказів.
9.16. При цьому колегія суддів відхиляє доводи представника власника майна щодо безпідставного проведення огляду вилученого телефона, оскільки про необхідність його відшукання було зазначено в ухвалі слідчої судді щодо дозволу на обшук від 01.12.2022, а тому окремого дозволу на огляд інформації, наявної в мобільному телефоні, кримінальний процесуальний закон не вимагає.
(§3) Щодо можливості виконання завдання, для виконання якого було подане клопотання
10. В оскаржуваній ухвалі слідча суддя робить висновок, що арешт на вилучені мобільні телефони необхідно накласти з метою забезпечення збереження речових доказів та не застосування обмежень на відчуження, розпорядження та користування цим майном може призвести до вжиття його власником заходів до перетворення чи знищення відомостей, які у них містяться.
10.1. У свою чергу представник власника майна заперечував проти наведеного висновку слідчої судді, вказавши про відсутність будь-якого ризику, передбаченого абз. 2 ст. 170 КПК на запобігання яким могло б бути застосовано арешт майна.
10.2. Прокурор заперечив проти доводів представника власника майна, вказавши, що накладення арешту на майно є необхідним з метою забезпечення збереження доказів та його накладення у повній мірі виправдовує такий ступінь втручання у права особи та є безумовною потребою досудового розслідування.
10.3. У ході апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали, колегія суддів встановила, що шляхом накладення арешту на мобільні телефони може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернулася із клопотанням, зокрема перешкодити приховуванню, пошкодженню, знищенню або перетворенню інформації, яка на них міститься.
10.4. Наведеного висновку колегія суддів дійшла, враховуючи, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК).
10.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК).
10.6. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
10.7. Відповідно до вимог ст. ст. 2, 9, 25, 91 КПК на сторону обвинувачення покладається вжиття заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення події кримінального правопорушення, осіб, які його вчинили, інших обставин, що підлягають доказуванню.
10.8. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
10.8.1. При цьому для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК).
10.8.2. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
10.8.3. Таким чином, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.
10.9. У ході застосування до цієї справи наведеного підходу колегія суддів виходить із: (1) права сторони обвинувачення самостійно визначати, які докази необхідно додатково зібрати на підтвердження обставин, що підлягають доказуванню; (2) існування високої ймовірності (ризику) приховування, пошкодження, знищення або перетворення інформації, яка міститься на мобільних телефонах, у тому числі зважаючи на неможливість повністю їх оглянути та дослідити (т. 1 а. с. 141-146, 188-196); (3) відмовою ОСОБА_7 надати паролі доступу до вилучених терміналів мобільного зв`язку, що може свідчити про її намагання приховати від органу досудового розслідування факт своєї причетності до подій, що розслідуються у даному кримінальному провадженні.
10.10. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилучених мобільних телефонах відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), тому накладення арешту на майно є необхідним, оскільки може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернулася із клопотанням.
(§4) Висновки
11. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
11.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
11.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи представника власниці майна щодо необхідності скасування рішення про арешт не знайшли свого підтвердження, оскаржувану ухвалу необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника власниці майна залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 22 грудня 2022 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4