- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Чорна В.В.
справа № 991/901/23
провадження № 11-п/991/6/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
17 лютого 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
при секретарі судового засідання ОСОБА_6,
за участі захисника ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_7, який діє в інтересах ОСОБА_8, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, про направлення кримінального провадження № 52021000000000047 від 29.01.2021 р. з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду м. Харкова, -
ВСТАНОВИЛА:
07 лютого 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання, яке того ж дня призначено до розгляду (а.с. 66).
З клопотання захисника вбачається, що у провадженні Вищого антикорупційного суду на стадії підготовчого судового засідання перебуває кримінальне провадження № 52021000000000047 від 29.01.2021 р. за обвинуваченням ОСОБА_9, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
Клопотання обґрунтовано тим, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_10, обіймаючи посаду депутата Харківської обласної ради, а з 11.12.2020 року - заступника голови Харківської обласної ради, та ОСОБА_9, обіймаючи посаду депутата Харківської обласної ради, а з 11.12.2020 року - голови Харківської обласної ради, у невстановлений час та місці, але не пізніше 05.03.2021 року залучили раніше знайомого їм ОСОБА_8, який мав статус адвоката, та повинен був сприяти у вчиненні злочину. Після чого ОСОБА_10, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 - директора КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки», дав зрозуміти останньому, що з ОСОБА_8 йому належатиме вести перемовини, зокрема і щодо надання неправомірної вигоди як умови залишення його на посаді директора вказаного підприємства. Відтак, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_8, який не займав будь - якої з посад, перелічених у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, була відведена роль пособника в одержанні неправомірної вигоди службовими особами ОСОБА_10 та ОСОБА_9, які займають особливо відповідальне становище. При цьому, кошти в якості неправомірної вигоди передавались частинами у розмірах 200 000 грн., 200 000 грн. та 350 000 грн., відтак не становлять необхідного розміру для підсудності Вищому антикорупційному суду.
З огляду на те, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8, вчинені на території Шевченківського району м. Харкова, а у кримінальному провадженні, за твердженням захисника, відсутні матеріали, які підтверджують розмір шкоди та суб`єктів злочину, тобто відсутні умови, передбачені п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, дане провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав подане ним клопотання та просив його задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у ньому. Додатково зазначив, що провадження № 52021000000000047 не підсудне Вищому антикорупційному суду, оскільки дії, які інкримінуються голові Харківської обласної ради ( ОСОБА_9 ) та його заступнику ( ОСОБА_10 ) не входили до їх повноважень. При цьому, сума неправомірної вигоди розбита на частини, відтак, не становить порогу для підсудності Вищому антикорупційному суду. За таких обставин та враховуючи, що загальної вимоги на передачу коштів у розмірі 1 050 000 грн. не висувалося, захисник вважає, що мала місце повторність злочинів.
Прокурор САП ОСОБА_12, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився, направив письмові заперечення та просив розглянути клопотання без його участі. При цьому, наголосив, що ОСОБА_13 та ОСОБА_10 як посадові особи органу місцевого самоврядування та депутати обласних рад є суб`єктами, злочини, вчинені якими, підсудні Вищому антикорупційному суду. Натомість, ОСОБА_8, який мав статус адвоката та повинен був сприяти у вчиненні злочину, була відведена роль пособника. Рішення про виділення матеріалів за обвинуваченням ОСОБА_8 в окреме провадження не приймалось, оскільки для цього відсутні правові підстави, передбачені КПК України, та це може негативно вплинути на судовий розгляд. Відтак, просив залишити клопотання захисника без задоволення (а.с. 91-102).
Захисники ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та обвинувачені ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_8, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду клопотання (а.с. 81-90), у судове засідання не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи, що неявка вищевказаних учасників не перешкоджає судовому розгляду, клопотання адвоката ОСОБА_7 розглянуто за їх відсутності.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, перевіривши доводи клопотання та дослідивши матеріали провадження в частині, що стосується вирішення питання щодо його підсудності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, з огляду на таке.
Питання направлення кримінального провадження з одного суду до іншого врегульовано положеннями ст. 34 КПК України.
Так, п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України визначено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Отже, підставою для направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду є його надходження до Вищого антикорупційного суду з порушенням правил підсудності.
Належність кримінального правопорушення до підсудності Вищого антикорупційного суду визначається сукупністю вимог до його предметної підсудності, встановлених ч. 1 ст. 331 КПК України, а саме: належністю кримінального правопорушення до переліку корупційних злочинів, зазначених у примітці до ст. 45 КК України та/або кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 2062, 209, 211, 3662, 3663 КК України, та обов`язковою наявністю хоча б однієї х умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Так, згідно з приміткою до ст. 45 КК України, корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 3641, 3652, 368-3692 КК України.
Частиною третьою ст. 331 КПК України визначено, що інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абз. 7 ч. 1 ст. 34 цього Кодексу).
Пунктами 1-3 частини 5 ст. 216 КПК України передбачені наступні умови підсудності злочинів, визначених у ст. 331 КПК України Вищому антикорупційному суду: 1) наявність спеціального суб`єкту злочину, згідно переліку, наведеному у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України; 2) якщо розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 3692 КК України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. ст. 191, 2062, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 %); 3) якщо злочин, передбачений ст. 369, ч. 1 ст. 3692 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Положеннями п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення, якщо воно вчинено, зокрема депутатами обласних рад, посадовими особами місцевого самоврядування, посади яких віднесено до першої та другої категорій посад.
Як вбачається зі змісту обвинувального акта, 25.10.2020 року ОСОБА_10 обрано депутатом Харківської обласної ради, а 11.12.2020 року його обрано заступником голови Харківської обласної ради. Також, 25.10.2020 року ОСОБА_9 обрано депутатом Харківської обласної ради, а 11.12.2020 року його обрано головою Харківської обласної ради. За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, обіймаючи з 11.12.2020 року посади голови Харківської обласної ради та його заступника, мали повноваження, які безпосередньо та опосередковано стосувались вирішення питання щодо перебування ОСОБА_11 на посаді директора КП «Обласне комунальне спеціалізоване підприємство з виконання норм екологічної безпеки». При цьому, до вчинення злочину ОСОБА_9 у невстановлений час та місці залучено раніше знайомого йому ОСОБА_8, який мав статус адвоката та повинен був сприяти у вчиненні злочину. Після чого ОСОБА_10, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди, дав зрозуміти останньому, що з ОСОБА_8 йому належатиме вести перемовини, зокрема і щодо надання неправомірної вигоди в розмірі 1 050 000 грн. як умови залишення його на посаді директора вищевказаного підприємства. Відтак, ОСОБА_8 була відведена роль пособника в одержанні службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням влади чи службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи захисника про відсутність доказів, які підтверджують віднесення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до суб`єктів, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки, окрім змісту обвинувального акта, дана обставина також підтверджується долученими прокурором до своїх письмових заперечень документами, а саме: копіями рішення Харківської обласної ради від 11.12.2020 р. «Про обрання голови обласної ради», рішення Харківської обласної ради від 11.12.2020 р. «Про обрання першого заступника та заступників голови обласної ради», розпорядження голови Харківської обласної ради від 21.12.2020 р. «Про початок виконання повноважень голови обласної ради ОСОБА_9 », розпорядження голови Харківської обласної ради від 01.04.2021 р. «Про початок виконання повноважень заступника голови обласної ради ОСОБА_10 » (а.с. 97-100).
Згідно з ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», в органах місцевого самоврядування встановлюються категорії посад, зокрема: перша категорія - посади Київського міського голови, голів обласних рад та Севастопольського міського голови; друга категорія - посади Сімферопольського міського голови, міських (міст - обласних центрів) голів; заступників голів обласних рад та Севастопольського міського голови, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради.
Таким чином, ОСОБА_10 як голова обласної ради та ОСОБА_9 як його заступник у відповідності до п. 3 примітки до ст. 368 КК України є службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, відповідно вони є суб`єктами, злочини, вчинені якими, підсудні Вищому антикорупційному суду.
Отже, хоча обвинувачений ОСОБА_8 і не був службовою особою у розумінні КПК України, проте він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за попередньою змовою із службовими особами, які займають особливо відповідальне становище.
Крім того, згідно з обвинувальним актом загальний розмір неправомірно отриманої вигоди внаслідок вчинення злочинних дій ОСОБА_8 у співучасті із ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які є службовими особами, складає 1 050 000 грн., який в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Отже, інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368 КК України, є корупційним та відповідає двом умовам його підсудності Вищому антикорупційному суду, визначених у п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме: кримінальне правопорушення вчинено посадовими особами органу місцевого самоврядування першої та другої категорій, які відповідно до п. 3 примітки до ст. 368 КК України займають особливо відповідальне становище; розмір предмета кримінального правопорушення в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, доводи захисника про те, що розмір предмета кримінального правопорушення не досягає порогу для підсудності Вищому антикорупційному суду, оскільки неправомірна вигода надавалась частинами, що, на його думку, є повторністю злочинів, колегія суддів вважає неспроможними.
Так, загальне поняття «повторність» наведено у ч. 1 ст. 32 КК України, відповідно до якого повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
При цьому, від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом єдиного злочину, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Натомість, як вбачається зі змісту обвинувального акта, обвинувачені ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою та реалізуючи спільний злочинний умисел, шляхом вимагання, отримали від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 1 050 000 грн. Відтак, вищевказані дії обвинувачених були об`єднані спільним злочинним наміром, що свідчить про вчинення ними продовжуваного злочину, а не кількох злочинів, вчинених повторно, як про це стверджує захисник.
За викладених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки зазначене кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 34, 369-372, 532 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 про направлення кримінального провадження № 52021000000000047 від 29.01.2021 р. з Вищого антикорупційного суду до Шевченківського районного суду м. Харкова залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному
Головуючий суддя ОСОБА_1
судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5