- Головуючий суддя (АП ВАКС): Никифоров А.С.
Справа № 991/419/23
Провадження №11-сс/991/120/23
Слідчий суддя - ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6,
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката
ОСОБА_7,
прокурора - ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 у кримінальному провадженні № 52021000000000323 від 22.06.2021.
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та накладено арешт на вилучений під час обшуку 17.01.2023 у квартирі за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, речовий доказ, а саме на мобільний пристрій мобільний телефон Samsung Galaxy S8+, серійний номер НОМЕР_1, із забороною відчужувати, розпоряджатися та користуватися цим майном.
Обставини, встановлені слідчим суддею.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження № 52021000000000323 від 22 червня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Кримінальне провадження здійснюється за підозрою у тому, що службові особи ГУ ДПС у місті Києві та ДПС України, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ «Декоплюс» та фізичними особами ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, не здійснили належних контро-перевірочних заходів щодо дотримання вимог податкового законодавства під час реалізації з серпня 2018 по лютий 2020 років ТОВ «Декоплюс» об`єктів нерухомості: машино-місць, веломісць, нежитлових приміщень житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташований за адресами: АДРЕСА_2, фізичним особам ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 за балансовою вартістю на суму 71 851 900 грн, з подальшою реалізацією ними за ринковою на суму 300 562 503 грн, не включили ТОВ «Декоплюс» до оподатковуваного доходу дохід, отриманий ним як додаткове благо в сумі 222 282 378 грн, та не донарахували податок з доходів фізичних осіб та військовий збір з суми додаткового блага, за ставками 18% та 1,5% відповідно, на суму 43 345 064 грн, чим завдали тяжких наслідків інтересам держави у вигляді недонадходження до Державному бюджету України податків, зборів (обов`язкових платежів) на вказану суму.
Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 є підписантом зі сторони ТОВ «Декоплюс» договорів купівлі-продажу нежитлових приміщень у ЖК «Французький квартал 2» на користь, зокрема, ОСОБА_13, за завідомо заниженою вартістю, що свідчить про обізнаність ОСОБА_6 з мотивами та обставинами здійснення таких правочинів.
17 січня 2023 року детективами Національного антикорупційного бюро України на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, під час якого було вилучено речі, які можуть містити докази факту чи обставин, що встановлюються під час цього кримінального провадження, а саме: мобільний телефон Samsung Galaxy S8+, серійний номер НОМЕР_1 .
18 січня 2023 року детективом Національного антикорупційного бюро України проведено огляд зазначеного вище мобільного телефону, під час якого було виявлено листування ОСОБА_6 з приватним нотаріусом ОСОБА_14 у період грудень 2019 - лютий 2020 роки, тобто у період придбання нежитлових приміщень ОСОБА_13 у ЖК «Французький квартал 2».
Постановою детектива НАБУ від 21 січня 2023 року вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом.
Враховуючи те, що огляд від 18 січня 2023 року проводився без залучення спеціалістів та додаткового обладнання, у органу досудового розслідування виникла необхідність у проведені повторного огляду у лабораторних умовах із залученням відповідних фахівців з метою виявлення видалених файлів та повідомлень.
Слідчий суддя погодився із доводами прокурора, що у мобільному телефоні ОСОБА_6 можуть міститись відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому він є речовим доказом, відповідно до вимог ст. 98 КПК України та існують підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
Слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.
2. Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.0.2023, 30.01.2023 третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу, у якій останній прохав скасувати оскаржувану ним ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого під час обшуку за його місцем проживання, а саме - мобільного телефону Samsung Galaxy S8+, серійний номер НОМЕР_1 .
З вказаною ухвалою третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 не згоден, вважає її незаконною та необґрунтованою, винесеною з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вказана ухвала є такою, що підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту з наступних підстав.
Висновки слідчого судді, викладені в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Твердження суду про можливість ОСОБА_6 знищити інформацію, яка містилась мобільному телефоні, оскільки останній довго не відчиняв двері квартири для проведення обшуку, не підтверджується жодними доказами.
Прокурором не надано, а слідчим суддею не було здобуто в ході розгляду клопотання жодних доказів існування конкретних обставин, які б підтверджували приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрату, знищення чи перетворення будь-якої інформації, яка містилась мобільному телефоні ОСОБА_6, а тому таке твердження є нічим іншим, як необґрунтованим та голослівним припущенням, на якому не може ґрунтуватися судове рішення.
Натомість, ОСОБА_6 добровільно надав під час проведення обшуку вільний доступ до мобільного телефону на першу ж вимогу детектива шляхом його розблокування, після чого детектив відімкнув ключ логічного захисту і здійснював огляд, в тому числі перевірку діалогів месенджерів (телеграм, вотсап), фото, документів і всього вмісту.
З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мали право запросити спеціалістів, проте цього не зробив.
На момент подання клопотання про арешт детективом було проведено огляд телефона, що свідчить досягнення мети з`ясування обставин у кримінальному провадженні.
Наведене спростовує мотиви та доцільність арешту майна, а також нічим не підтверджені висновки суду про ймовірність знищення інформації, яка містилась в мобільному телефоні.
Виявлення під час обшуку листування ОСОБА_6 та нотаріуса ОСОБА_14 свідчить про те, що ОСОБА_6 не вживалось жодних заходів для знищення, спотворення інформації.
До клопотання про арешт майна прокурором не було додано протоколу огляду листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_14, однак додано листування із абонентом « ОСОБА_15 », згадки про якого у матеріалах провадження відсутні.
Жоден з протоколів допиту свідків, долучених до клопотання не містить показань про причетність ОСОБА_6 до укладення договорів купівлі-продажу.
Посилання слідчого судді на те, що оскільки ОСОБА_6 виступав підписантом договорів купівлі-продажу з боку продавця - ТОВ «Декоплюс», то у його мобільному телефоні можуть міститись відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження є хибним, адже не зрозуміло, про які відомості йде мова.
ОСОБА_6, будучи найманим працівником та юристом за посадою, формально виконував лише технічну функцію підписанта.
ОСОБА_6 не має статусу підозрюваного або обвинуваченого у кримінальному провадженні, чому слідчий суддя також не надав жодної правової оцінки.
Поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_6 має статус адвоката, оскільки вказаному факту слідчий суддя не надав жодної оцінки.
Слідчий суддя хибно застосував практику Європейського суду з прав людини.
Поза увагою слідчого судці залишилось те, що до долученого до клопотання протоколу обшуку від 17.01.2023 прокурором не було долучено зауваження до нього, які на окремих аркушах надавали адвокати ОСОБА_6 та представник ради адвокатів м. Києва (а.с. 22), що свідчить про неповноту з`ясування обставин справи. Зокрема, не було враховано, що ухвалою слідчого судді не було надано дозвіл на вилучення майна; на початку обшуку не було забезпечено реалізацію права на захист, оскільки детективи розпочали обшук за відсутності адвоката ОСОБА_6 ; детективи безпідставно вилучили мобільний телефон, який було розблоковано ОСОБА_6 ; не було здійснено відеофіксацію під час опечатування вилучених доказів тощо.
Посилання слідчого судді на те, що ним враховано розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника, носять формальний характер, а застосування арешту та втручання в права скаржника не відповідає вимогам ч. 1 ст. 131 КПК України.
Оскільки детективам Національного антикорупційного бюро України було надано дозвіл лише на проведення обшуку з метою відшукання речей і документів, але не було надано прямий дозвіл на їх вилучення, вилучений 17.01.2023 під час обшуку у ОСОБА_6 мобільний телефон слід вважати тимчасово вилученим майном.
Враховуючи приписи ч. 2 ст. 168, ч. 6 ст. 236 КПК України, законних підстав у детектива Національного антикорупційного бюро України для вилучення та арешту мобільного телефону не було.
Вилучений мобільний телефон не відповідає ознакам речового доказу відповідно до ст. 98 КПК України.
Постанова від 18.01.2023 про визнання вказаного мобільного телефону речовим доказом є формальною та не містить обґрунтування яке саме значення для кримінального провадження він має.
3. Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 та його представник - адвокат ОСОБА_7 подану апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні.
Прокурора ОСОБА_8 проти задоволення апеляційної скарги заперечував; вказав, що оскаржувана ухвала є цілком законною та обґрунтованою.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відносно доводів апеляційної скарги щодо правомірності вилучення телефона ОСОБА_6 під час проведення обшуку, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 234 КК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Враховуючи приписи ст. 235 КПК України слідчий суддя під час здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, за наявності обґрунтованих підстав може надавати уповноваженим особам правоохоронного органу дозвіл на відшукання речей, документів або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Рішення про необхідність вилучення відшуканих під час обшуку речей і документів приймається уповноваженою особою правоохоронного органу під час реалізації її дискреційних повноважень відповідно до ст. 167-168 КПК України.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті. Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (ч. 2 ст. 168 КПК України).
Приписами ч. 2 ст. 168 КПК України передбачено, що у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023 було частково задоволено клопотання заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_16 та надано дозвіл на проведення обшуку в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, що на праві власності належить ОСОБА_17 та знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6, з метою відшукання документів в паперовому або електронному вигляді, а також технічних носіїв інформації, і зокрема - мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо купівлі ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 об`єктів нерухомості у ЖК «Французький квартал 2», ТОВ «Декоплюс», інших комплексах, побудованих під брендом « Буд Кепітал » («Буд девелопмент»), а також листування з ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_14, юристами ТОВ «Юридична компанія «ОСОБА_28 та партнери», особами, що працюють у сфері оцінки нерухомого майна з приводу співпраці з ОСОБА_23 та ОСОБА_13 (а.с. 12-18).
Тобто, слідчим суддею Вищого антикорупційного суду в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку було надано дозвіл на відшукання мобільного телефону ОСОБА_6 .
На обґрунтування необхідності проведення обшуку слідчим суддею зазначено, що ОСОБА_6 є підписантом зі сторони ТОВ «Декоплюс» договорів купівлі-продажу нежитлових приміщень у ЖК «Французький квартал 2» на користь, зокрема ОСОБА_13 за завідомо в декілька разів заниженою вартістю, що свідчить про обізнаність ОСОБА_6 про фактичні обставини та мотиви здійснення таких правочинів. Протягом 2018-2020 років основний дохід ОСОБА_6 отримував саме від ТОВ «Декоплюс». Таким чином, ОСОБА_6 володіє інформацією ким із числа керівництва чи фактичних власників ТОВ «Декоплюс» у змові із ОСОБА_23 та ОСОБА_13 було прийняте рішення про продаж нежитлових приміщень за заниженою вартістю ОСОБА_13 для подальшого перепродажу.
Слідчим суддею було враховано наявність у ОСОБА_6 свідоцтва адвоката № 001024, яке було видане 26.02.2021 Радою адвокатів Чернігівської області, оскільки такі відомості були зазначені ним в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку 13.01.2023.
17.01.2023, детективом Національного антикорупційного бюро України за участю представника Ради адвокатів м. Києва було проведено обшук у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, що на праві власності належить ОСОБА_17 та знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_6, під час якого було відшукано мобільний телефон Samsung Galaxy S8+, який було вилучено та упаковано у сейф-пакет (а.с. 19-22).
Добровільне надання ОСОБА_6 паролю, яким було захищено телефон, жодним чином не нівелює існування інших підстав, за яких може бути прийняте рішення про необхідність у вилученні носія інформації, який має ознаки речових доказів.
З огляду на залучення до проведення обшуку представника Ради адвокатів м. Києва, гарантії, передбачені ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відносно ОСОБА_6 як особи, що здійснює адвокатську діяльність, були дотримані належним чином.
У протоколі проведення обшуку зазначено про участь у проведенні обшуку двох адвокатів ( ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ), які представляли інтереси ОСОБА_6 (а.с. 19-22). А тому колегія суддів не вбачає порушення права ОСОБА_6 на залучення до проведення обшуку адвокатів.
Під час проведення обшуку було віднайдено мобільний телефон ОСОБА_6, у якому було виявлено листування стосовно діяльності групи компаній під брендом « Буд Кепітал » та посадових осіб ТОВ «Декоплюс», зокрема - ОСОБА_21 . Також було виявлено листування за 2019-2022 роки із приватним нотаріусом ОСОБА_14 ; виявлено повідомлення, в яких йдеться про необхідність передачі документів на адресу юристів ТОВ «Юридична компанія «ОСОБА_28 та партнери».
Колегія суддів зазначає, що з огляду на вимоги ч. 2 ст. 168 КПК України закон не містить вимог про обов`язкову присутність спеціаліста під час проведення обшуку; залучення спеціаліста до слідчої (розшукової) дії у вигляді проведення обшуку здійснюється на розсуд слідчого, який його проводить.
Виявлення у мобільному телефоні ОСОБА_6 відомостей, дозвіл на відшукання яких було надано ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023, зумовило реалізацію детективом свої дискреційних повноважень відносно прийняття рішення про вилучення майна (мобільного телефону) з метою його повного дослідження, що відповідає приписам ч. 2 ст. 168 КПК України.
Доводи відносно відсутності у матеріалах зауважень до протоколу обшуку від 17.01.2023 відхиляються, з огляду на те, що ОСОБА_6 та його представником про їх відсутність під час розгляду клопотання про арешт майна, зокрема - дослідження цього протоколу, не заявлялося слідчому судді Вищого антикорупційного суду.
Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо невідповідності постанови про визнання речовими доказами від 18.01.2023 вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 18.01.2023 мобільний телефон Samsung Galaxy S8+ ОСОБА_6 було визнано речовим доказом (а.с. 62-63).
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
При вирішення питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу), розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (ч. 2 ст. 173 КПК України).
Відповідно до положень Глави 17 КПК України, винесення слідчим чи прокурором постанови про визнання певної речі речовим доказом не є необхідною умовою для прийняття слідчим суддею рішення про арешт майна, зокрема й у разі накладення арешту з підстави, передбаченої п.1 ч.2 ст.170 КПК України.
Так як наявність у матеріалах провадження або відсутність постанови уповноваженої особи про визнання речей і документів речовими доказами не є вирішальним фактором під час прийняття слідчим суддею, судом рішення про існування чи відсутність підстав для накладення арешту на майно, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині невідповідності постанови від 18.01.2023 про визнання вилученого мобільного телефону речовим доказом вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України.
Відносно існування підстав для накладення арешту на мобільний телефон Samsung Galaxy S8+, що належить ОСОБА_6, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).
Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132 КПК України.
Так, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, арешт майна (ст. 131 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абзац 2 частини 1 статті 170 КПК).
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України).
Згідно із п.п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі статтею 98 КПК України речові докази - це матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з лексичного і семантичного аналізу наведених норм, для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна на стадії здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні не потрібно встановлювати відповідність чи не відповідність певних речей і документів ознакам речових доказів, як це, наприклад, відбувається під час розгляду обвинувального акта. Натомість є необхідність у встановленні існування сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що вони такими є.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України у разі необхідності слідчий чи прокурор виготовляє за допомогою технічних, програмно-технічних засобів, апаратно-програмних комплексів копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Як вже раніше зазначалося, мобільний телефон ОСОБА_6 було вилучено 17.01.2023 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.01.2023.
18.01.2023 було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_6 (а.с. 23-40), у якому виявлено листування останнього щодо направлення довіреності ОСОБА_14 ; спілкування ОСОБА_6 із ОСОБА_14 (а.с. 39-40), зокрема - щодо проведення реєстраційних дій, продовження договорів оренди тощо. Наявність у мобільному телефоні спілкування з ОСОБА_14 було підтверджено ОСОБА_27 під час розгляду клопотання про арешт майна слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
У кримінальному провадженні № 52021000000000323 від 22.06.2021 здійснюється досудове розслідування за підозрою у тому, що службові особи ГУ ДПС у місті Києві та ДПС України, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди ТОВ «Декоплюс» та фізичними особами ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, не здійснили належних контро-перевірочних заходів щодо дотримання вимог податкового законодавства під час реалізації з серпня 2018 по лютий 2020 років ТОВ «Декоплюс» об`єктів нерухомості: машино-місць, веломісць, нежитлових приміщень житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташований за адресами: м. Київ, вул. Джона Маккейна та вул. Предславинська, фізичним особам ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 за балансовою вартістю на суму 71 851 900 грн, з подальшою реалізацією ними за ринковою на суму 300 562 503 грн, не включили ТОВ «Декоплюс» до оподатковуваного доходу дохід, отриманий ним як додаткове благо в сумі 222 282 378 грн, та не донарахували податок з доходів фізичних осіб та військовий збір з суми додаткового блага, за ставками 18% та 1,5% відповідно, на суму 43 345 064 грн, чим завдали тяжких наслідків інтересам держави у вигляді недонадходження до Державному бюджету України податків, зборів (обов`язкових платежів) на вказану суму.
Сторона обвинувачення вказала, що ОСОБА_6 є підписантом зі сторони ТОВ «Декоплюс» договорів купівлі-продажу нежитлових приміщень у ЖК «Французький квартал 2» на користь, зокрема, ОСОБА_13, за завідомо заниженою вартістю, що свідчить про обізнаність ОСОБА_6 з мотивами та обставинами здійснення таких правочинів.
Крім того, протягом 2018-2020 років основний дохід ОСОБА_6 отримував саме від ТОВ «Декоплюс».
Таким чином, ОСОБА_6 може володіти інформацією ким із числа керівництва чи фактичних власників ТОВ «Декоплюс» у змові із ОСОБА_23 та ОСОБА_13 були прийняті рішення про продаж нежитлових приміщень за заниженою вартістю ОСОБА_13 для подальшого перепродажу.
Необхідність накладення арешту обгрунтована не лише тим, що існує необхідність у збереженні речових доказів, тобто запобіганні можливості приховати, пошкодити, зіпсувати, знищити чи перетворити інформацію, яка зберігається на планшеті, яку можна використати як доказ у кримінальному провадженні, а й необхідністю проведення експертного дослідження з метою виявлення видаленої інформації, що може мати значення для кримінального провадження.
При цьому колегія суддів звертає увагу на необхідність врахування характерних рис електронного документа, якими є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Встановлена законодавцем заборона на вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, комп`ютерної техніки тощо безпосередньо пов`язана із існуванням можливості копіювання інформації, яка на них знаходиться без вилучення носіїв, які самі по собі не мають доказового значення у конкретному кримінальному провадженні, а тому їх вилучення не буди сприяти досягненню основних завдань кримінального провадження.
В той же час, наведене не свідчить про те, що у разі неможливості з технічних причин здійснити копіювання інформації, такий носій має бути повернутий володільцю. В такому випадку, орган досудового розслідування має вжити відповідних процесуальних заходів, визначених положеннями КПК України, для відшукання, дослідження, фіксації та збереження відповідної інформації, зокрема шляхом проведення експертного дослідження.
Колегія суддів виходить з того, що на даному етапі досудового розслідування (на час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна) інформація, яка ймовірно міститься на вилученому мобільному телефоні може мати значення для досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, не може бути скопійована у необхідному обсязі, що обумовило б можливість повернення цього матеріального носія інформації власнику. В свою чергу, доступ до такої інформації та її подальша належна процесуальна фіксація можлива за результатами проведення експертного дослідження.
А тому у розумінні КПК України як сам мобільний телефон, так і відповідні електронні файли, що у ньому містяться, наразі мають значення для здійснюваного кримінального провадження.
З огляду на встановлені колегією суддів обставини, слідчий суддя дійшов вірних висновків, що накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_6 здатне забезпечити виконання завдання щодо запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного майна, є розумним та співрозмірним обмеженням права власності останнього відносно завдань кримінального провадження № 52021000000000323 та не має для ОСОБА_6 наслідків, які б не виправдовували такий ступінь втручання у його права. А тому Суд відхиляє доводи апеляційної скарги.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Оцінивши відповідним чином доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 23.01.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4