Документ № 109350570

Головуючий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 641/6379/18Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-кп/991/2/23

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2023 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,

захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

ОСОБА_11, ОСОБА_12,

прокурора ОСОБА_13,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7, подані на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року у кримінальному провадженні №52016000000000367 за обвинуваченням

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Селидове Донецької області, без місця реєстрації на території України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

та

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2,

уродженця м. Харків Харківської області, зареєстрованого за

адресою:

АДРЕСА_2, фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Вступ

1. Ця справа стосується перегляду в апеляційному порядку вироку Вищого антикорупційного суду, яким ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за зловживання службовим становищем, що спричинило не надходження Акціонерній компанії «Харківобленерго» /далі - АК «Харківобленерго», обленерго/ коштів у сумі 19 625 004,84 грн, було засуджено до позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та накладенням штрафу.

1.1. Так, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що вони уклали договір про переведення боргу, згідно з яким кошти у сумі 19 625 004,84 грн Комунальне підприємство «Харківводоканал» /далі - КП «Харківводоканал», водоканал/ повинно було перерахувати не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок третьої особи, через що зазначені кошти АК «Харківобленерго» не надійшли.

1.2. Крім того, ОСОБА_6 суд визнав винуватим у тому, що він уклав угоду про порядок проведення розрахунків, на підставі якої вищезазначені кошти водоканал мав перерахувати не напряму на рахунок обленерго, а на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Трансфербутик» /далі - ТОВ ФК «Трансфербутик»/, через що зазначені кошти АК «Харківобленерго» не надійшли.

2. Необхідність перевірки законності та обґрунтованості наведеного рішення виникла у зв`язку з його оскарженням стороною захисту ОСОБА_7 і ОСОБА_6 .

3. У цій справі колегії суддів апеляційного суду належало відповісти на доводи апеляційних скарг, які стосувалися несвоєчасності звернення з обвинувальним актом, незаконності складу суду, недопустимості доказів, неналежності доказів, неможливості кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, порушення правил призначення покарання та виходу суду за межі пред`явленого обвинувачення.

4. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів вирішила відмовити в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту, залишивши вирок Вищого антикорупційного суду без змін, апеляційні скарги - без задоволення.

ІІ. Рух справи (процедура)

5. 29.08.2018 детективом Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ було складено та прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури /далі - САП/ затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000367, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань /далі - ЄРДР/ 17.10.2016 (т. 1 а. с. 2-36).

6. 30.08.2018 зазначений обвинувальний акт було вручено ОСОБА_7 і ОСОБА_6, після чого його направлено до суду (т. 1 а. с. 1, 73,74, 76).

7. 05.09.2018 обвинувальний акт у кримінальному провадженні надійшов на розгляд до Комінтернівського районного суду м. Харкова, який у зв`язку із цим 07.09.2018 розпочав судове провадження (т. 1 а. с. 1, 77-79).

8. 30.09.2019 матеріали цього кримінального провадження згідно з ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.09.2019 надійшли на розгляд до Вищого антикорупційного суду (т. 3 а. с. 75, 85).

9. 06.08.2021 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок (т. 33 а. с. 64-153).

10. Не погодившись із прийнятим рішенням, сторона захисту ОСОБА_7 (05.09.2021 захисник ОСОБА_14, 06.09.2021 обвинувачений ОСОБА_7 ) та сторона захисту ОСОБА_6 (05.09.2021 захисник ОСОБА_15, 06.09.2021 обвинувачений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_8 ) подали на нього апеляційні скарги (т. 34 а. с. 67-96, 99-118, 120-144, 147-155, 158-163, 164-165; т. 36 а. с. 86-104; т. 37 а. с. 5-31).

11. 10.09.2021 зазначені вище апеляційні скарги разом із матеріалами цього кримінального провадження надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ (т. 34 а. с. 169-171).

12. На початку апеляційного розгляду колегія суддів прийняла відмову обвинуваченого ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_15, а обвинуваченого ОСОБА_7 - від захисника ОСОБА_14 (т. 36 а. с. 33, 159-160).

13. Крім того, захисники ОСОБА_7 - адвокати ОСОБА_16 і ОСОБА_17 повідомлялися про дату, час і місце судового розгляду, але для участі в ньому до суду не прибували. При цьому направляли на адресу апеляційного суду заяви, в яких зазначали про припинення захисту ОСОБА_7, що в засіданні підтверджував й обвинувачений, але у зв`язку із неприбуттям захисників до суду питання про прийняття відмови від них колегія суддів не вирішувала (т. 34 а. с. 175-177, 222; т. 35 а. с. 5-6, 13-14, 20-23, 33, 75, 195, 229; т. 36 а. с. 1, 3, 5, 13, 33, 36-37, 47-48, 58-64, 70, 81, 113,122, 126, 138-140, 143-145, 151, 168, 199, 202, 210-213; т. 37 а. с. 1, 40-43, 77). Надалі після 24.02.2022 у зв`язку із війною для участі в апеляційному розгляді не прибували повідомлені належним чином захисники ОСОБА_10, ОСОБА_12 та у більшості випадків ОСОБА_9, питання про прийняття відмови від яких не вирішувалося (т. 40 а. с. 32-57, 64-70, 79-83, 88-121, 124-125, 136-137, 140-171, 187-194, 199-212, 215-237; т. 41 а. с. 3-40, 50-76, 83, 98, 111, 127-164, 178-210, 223, 232, 241-250; т. 42 а. с. 1-109, 129-182, 196-199, 205-230, 233; т. 43 а. с. 1-9, 17-41, 54, 59-62, 96-101, 135-160, 163, 165-167, 187-213, 230-231, 233).

III. Короткий зміст оскаржуваного рішення

14. Вироком Вищого антикорупційного суду від 06.08.2021 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК (в редакції станом на 04.06.2014 зі змінами, внесеними Законом України №1261-VII від 13.05.2014), визнано:

(1) заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» ОСОБА_7, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підп. «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 3 (три) роки та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн;

(2) першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал» ОСОБА_6, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені у п. 1, підп. «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на 2 (два) роки, та штрафом у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

14.1. Поруч із наведеним, в частині цивільного позову прокурора САП, поданого в інтересах АК «Харківобленерго» до ОСОБА_7, ОСОБА_6, провадження було закрито, а цивільний позов про відшкодування шкоди, поданий КП «Харківводоканал» до ОСОБА_7, ОСОБА_6, залишено без розгляду.

14.2. Крім того, в ухваленому вироку колегія суддів вирішила питання щодо порядку відбування ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання, застосування запобіжних заходів, долі речових доказів, стягнення процесуальних витрат.

15. Так, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів, із метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик», використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені АК «Харківобленерго» договору №169/7-УТ/15 про переведення боргу від 31.07.2015, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - АК «Харківобленерго», якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли.

16. Водночас ОСОБА_6 суд першої інстанції визнав винуватим у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисного, з корисливих мотивів, із метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик», використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені КП «Харківводоканал» договору №169/7-УТ/15 про переведення боргу від 31.07.2015 та угоди №170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків від 31.07.2015, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - АК «Харківобленерго», якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли.

17. Наведених висновків щодо вчинення обвинуваченими зловживання службовим становищем Вищий антикорупційний суд дійшов у зв`язку із тим, що:

17.1. між АК «Харківобленерго» (постачальник), основним акціонером (65%) якого є держава Україна в особі Фонду державного майна України, та КП «Харківводоканал» (споживач), існували договірні відносини з приводу продажу постачальником електричної енергії споживачу;

17.2. через порушення строків здійснення платежів за договором станом на 01.06.2015 у КП «Харківводоканал» перед АК «Харківобленерго» виникла заборгованість на суму 332 012 115,82 грн, про яку знали ОСОБА_7 і ОСОБА_6 ;

17.3. обвинувачені, із огляду на займані ними посади, були обізнані з порядком проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії, передбаченим ч. 2 ст. 15-1, ч. 8 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», п. 6.3. «Правил користування електричною енергією», затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, п. 1 Положення про порядок проведення розрахунків за електричну енергію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1136 від 19.07.2000, у відповідності до якого оплата вартості поставленої електроенергії має проводитися виключно на поточний рахунок енергопостачальника зі спеціальним режимом використання в уповноваженому банку;

17.4. в порушення наведеного порядку ОСОБА_7 від імені АК «Харківобленерго» підписав договір №169/7-УТ/15 від 31.07.2015 про переведення боргу, який існував у водоканалу перед обленерго, із забезпеченням проставлення на такому договорі печатки, а ОСОБА_6 підписав договір №169/7-УТ/15 та угоду №170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків від 31.07.2015 від імені КП «Харківводоканал»;

17.5. у зв`язку з укладенням вказаних договору та угоди безпосередньо на рахунок обленерго 19 625 004,84 грн водоканал не перерахував, а частинами, загалом на суму 18 148 000,00 грн, сплатив їх на банківські рахунки ТОВ ФК «Трансфербутик», яке вказані кошти на рахунок АК «Харківобленерго» не перерахувало;

17.6. вказані спільні умисні дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 завдали АК «Харківобленерго» збитків у розмірі 19 624 004,84 грн, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян /далі - НМДГ/.

18. У подальшому вищезазначені збитки КП «Харківводоканал» відшкодувало, перерахувавши на виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 06.09.2018 на користь обленерго 19 625 004,84 грн (справа №922/3388/15). Саме у зв`язку із цим прокурор відмовився від позову до обвинувачених, після чого провадження в частині цивільного позову САП було закрито.

19. Крім того, оскільки кримінальне провадження стосується обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, до складу об`єктивної сторони якого входить завдання АК «Харківобленерго», а не КП «Харківводоканал», шкоди в розмірі 19 625 004,84 грн, цивільний позов водоканалу до ОСОБА_7, ОСОБА_6 про відшкодування шкоди суд залишив без розгляду.

IV. Вимоги та доводи осіб, які подали апеляційні скарги

20. У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_14 просили вирок від 06.08.2021 відносно ОСОБА_7 скасувати.

20.1. При цьому захисник ОСОБА_14 просив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, а обвинувачений ОСОБА_7 з тих же підстав просив виправдати його у зв`язку із недоведеністю наявності у діях складу кримінального правопорушення.

20.2. Необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження в оскаржуваній ними частині сторона захисту ОСОБА_7 обґрунтовувала: (1) надходженням обвинувального акта до суду поза межами строків досудового розслідування; (2) ухваленням вироку незаконним складом суду, колегію якого було сформовано з порушенням підстав та порядку формування; (3) покладенням судом першої інстанції в основу вироку недопустимих доказів; (4) помилковістю висновку щодо належності ОСОБА_7 до суб`єктів злочину, вчинення якого йому інкримінується; (5) відсутністю в діях ОСОБА_7 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (6) невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

21. У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_15 просили вирок від 06.08.2021 відносно ОСОБА_6 скасувати.

21.1. При цьому ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_15 просили кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутності доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК. Водночас захисник ОСОБА_8 просив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

21.2. Необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження в оскаржуваній ними частині сторона захисту ОСОБА_6 мотивувала: (1) відсутністю об`єкту злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (2) відсутністю в діях обвинуваченого ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, що йому інкримінується; (3) помилковістю висновку щодо належності ОСОБА_6 до суб`єктів злочину, вчинення якого йому інкримінується; (4) виходом суду першої інстанції за межі пред`явленого обвинувачення.

22. Сторони, які оскаржили вирок, висловили свою позицію щодо апеляційних скарг.

22.1. ОСОБА_7 разом зі своїми захисниками ОСОБА_11, ОСОБА_12 апеляційні скарги сторони захисту ОСОБА_7 підтримали з мотивів, наведених у них. Щодо апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_6 зазначили, що не заперечують проти їх задоволення (т. 37 а. с. 118-122).

22.2. ОСОБА_6 разом зі своїми захисниками ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 апеляційні скарги сторони захисту ОСОБА_6 підтримали з підстав, наведених у них. Щодо апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_7 зазначили, що не заперечують проти їх задоволення (т. 37 а. с. 118-122).

V. Узагальнені позиції інших учасників судового провадження

23. Прокурор ОСОБА_13 просив залишити без задоволення апеляційні скарги сторін захисту ОСОБА_7 і ОСОБА_6, а вирок Вищого антикорупційного суду від 06.08.2021 - без змін (т. 37 а. с. 118-122).

23.1. Так, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_6, прокурор зазначав про: (1) протиправність укладення договору не лише для обленерго як ініціатора його укладення, але й для водоканалу; (2) безпідставність посилання на постанову Кабінету Міністрів України №375; (3) застосування судом у вироку закону щодо проведення розрахунків за електроенергію, який підлягав застосуванню; (4) вчинення ОСОБА_6 дій щодо укладення договору всупереч інтересам служби; (5) доведеність наявності збитків згідно з висновком експерта від 24.10.2017; (6) допустимість доказів, ураховуючи законність проведення ревізії та експертизи; (7) завдання збитків/втрату активів АК «Харківобленерго» на суму 19 625 004,84 грн саме внаслідок підписання договору; (8) належність ОСОБА_6 до кола службових осіб водоканалу; (9) обізнаність ОСОБА_6 з правилами розрахунків за електроенергію; (10) відсутність для ОСОБА_6 матеріальної вигоди від укладення договору, так як у цій ситуації її отримання ним, а не третьою особою, не є обов`язковим елементом складу інкримінованого злочину; (11) доведеність умислу на вчинення злочину, в тому числі наявності змови ОСОБА_6 з ОСОБА_7 ; (12) наявність корисливого мотиву на вчинення злочину (т. 38 а. с. 189-193; диск із с/з від 17.01.2022 у т. 40).

23.2. Водночас, заперечуючи проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_7, прокурор зазначав про: (1) своєчасність направлення обвинувального акта до суду; (2) правильність передачі справи з Комінтернівського районного суду м. Харкова до Вищого антикорупційного суду та законність визначення складу суду; (3) належність ОСОБА_7 до суб`єктів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; (4) допустимість в якості доказів акта ревізії та висновку судово-економічної експертизи; (5) наявність у ОСОБА_7 мети на отримання неправомірної вигоди не для себе, а для третьої особи; (6) похідний характер угоди про порядок проведення розрахунків від договору про переведення боргу; (7) достатність підпису ОСОБА_7 на договорі для його виконання; (8) те, що подальше відшкодування шкоди не спростовує факту вчинення злочину (т. 38 а. с. 189-193; диск із с/з від 17.01.2022 у т. 40).

VI. Межі перегляду оскаржуваного рішення

24. Рішення суду має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

24.1. Виходячи зі змісту положень ч. 1 ст. 22, ч. ч. 1, 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів зауважує, що здійснює перегляд оскаржуваного вироку в межах доводів, наведених в апеляційних скаргах обвинувачених, їх захисників, та висловлених прокурором заперечень.

24.2. При цьому, як зазначив Європейський Суд з прав людини /далі - ЄСПЛ/, незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини /далі - Конвенція/ зобов`язує суди мотивувати свої рішення, цей обов`язок не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення ЄСПЛ від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).

24.3. Тому, вирішуючи на які з доводів апеляційних скарг надавати відповіді в ухвалі, апеляційним судом обов`язково враховуються необхідність (1) перевірки оскаржуваного рішення на його відповідність вимогам ч. 1 ст. 370 КПК, зважаючи на положення ст. ст. 84-89, 91, 94, 409-415, 417 КПК, а також (2) здійснення ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).

24.4. Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів у ході апеляційного розгляду перевіряються доводи щодо: звернення прокурора до суду з обвинувальним актом поза межами строку досудового розслідування; ухвалення вироку незаконним складом суду; допустимості доказів; належності доказів; відсутності в діях обвинувачених обов`язкових ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК; виходу суду за межі пред`явленого обвинувачення; інших порушень, у зв`язку із якими оскаржуване рішення підлягає скасуванню або зміні (відповідність покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого).

Крім того, у у зв`язку із залишенням в силі рішення суду в частині позбавлення волі ОСОБА_6 та/або ОСОБА_7, з огляду на клопотання прокурора (т. 43 а. с. 14-16), належить з`ясувати наявність підстав для взяття зазначених осіб під варту в залі суду.

VII. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів

25. Надаючи оцінку обставинам, установленим судом першої інстанції, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

(§1) Щодо своєчасності звернення прокурора до суду з обвинувальним актом

26. Захисник ОСОБА_14 в апеляційній скарзі стверджував про надходження обвинувального акта до суду поза межами строків досудового розслідування, оскільки рішення про продовження відповідного строку прийнято 29.05.2018, у той час як з моменту повідомлення ОСОБА_7 про підозру до вказаної дати минуло 77 днів, тобто такий строк закінчився 13.05.2018.

26.1. Наведене мотивовано тим, що у відповідний строк необхідно враховувати період після повідомлення ОСОБА_7 про підозру до направлення обвинувального акта в суд та період з наступного дня після ухвалення рішення Комінтернівського районного суду м. Харкова щодо відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості, тобто з 19.04.2018.

26.1.1. У зв`язку із цим сторона захисту ОСОБА_7 вказувала на необхідність закриття цього кримінального провадження через порушення належної правової процедури. Крім того, захисник ОСОБА_11 подав клопотання про закриття кримінального провадження, зазначивши, що: (1) кримінальне провадження №52016000000000367 підлягає закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вимоги положень законів №2147-VIII та №2617-VIII повинні застосовуватися і до кримінальних проваджень, відомості по яких внесені до 16.03.2018, так як вони розширюють і посилюють гарантії прав людини у кримінальному провадженні, а тому мають зворотну дію в часі; (2) рішення про продовження строку досудового розслідування вправі був приймати слідчий суддя, а не прокурор (т. 42 а. с. 245-247).

26.1.2. Посилаючись на ті ж самі мотиви, що й захисник ОСОБА_11, клопотання про закриття кримінального провадження в апеляційному суді подав обвинувачений ОСОБА_6 (т. 43 а. с. 11-13).

26.2. Оскільки наведені доводи у суді першої інстанції стороною захисту не заявлялися, то оцінки їм Вищим антикорупційним судом не надавалося.

26.3. Прокурор заперечував проти цього доводу, зазначивши про подання обвинувального акта до суду в межах строку досудового розслідування, оскільки: (1) на початку обвинуваченим був лише ОСОБА_7, угоди з яким суд не затвердив, повернувши обвинувальний акт; (2) після цього ОСОБА_7 обвинувачення змінили, а також висунули обвинувачення ОСОБА_6 ; (3) момент продовження строку досудового розслідування наступає не відразу після ухвалення рішення про повернення обвинувального акта, а з моменту отримання обвинувального акта стороною обвинувачення; (4) внесення відомостей до реєстру про повернення судом обвинувального акта здійснюється протягом 24 годин після надходження матеріалів прокурору.

27. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосування у цій справі положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

28. Так, ч. 1 ст. 284 КПК [Закриття кримінального провадження та провадження щодо юридичної особи] було доповнено п. 10 на підставі підп. 19 п. 7 §1 «Внести зміни до таких законодавчих актів України:» розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» №2147-VIII від 03.10.2017 /далі - Закон №2147-VIII/.

28.1. Згідно з наведеною нормою кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК).

28.2. Метою введення до кримінального процесуального закону зазначеної норми (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК) було запобігти ситуації, коли упродовж тривалого періоду в часі після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні та до направлення обвинувального акта в суд особа може залишатися в стані невизначеності стосовно своєї подальшої долі, не маючи можливості через порушення розумного строку щодо кримінального провадження виправдати себе без зволікань.

28.2.1. Адже підозра розглядається у значенні, тотожному до поняття обвинувачення, що використовується у практиці ЄСПЛ як «офіційне повідомлення відповідного державного органу, що висловлює підозру у скоєнні кримінального правопорушення» (п. п. 42, 46 рішення від 27.02.1980 у справі «Девеер проти Бельгії» / Deweer v. Belgium, заява №6903/75; п. 73 рішення від 15.07.1982 у справі «Екле проти Німеччини» / Eckle v. Germany, заява №8130/78). Тому, повідомлення про підозру розглядається в контексті висунення особі обвинувачення, а статус підозрюваної особи дозволяє розглядати її як обвинувачену в контексті практики ЄСПЛ.

28.2.2. Поруч із цим, ЄСПЛ неодноразово повторював значення гарантій розумного строку щодо кримінального провадження, згідно з якими: обвинувачений, якщо не скоював карного діяння, повинен мати можливість виправдати себе без зволікань, тоді як обвинувачений, вина якого доведена, не повинен піддаватися додатковому покаранню у формі надмірних зволікань з розглядом його справи, що може мати негативні наслідки для його інших прав, гарантованих Конвенцією. Зокрема, обвинувачений у кримінальній справі повинен мати право розраховувати на здійснення провадження в його справі з особливою ретельністю і що положення ст. 6 Конвенції покликані не допускати в кримінальних справах надто тривалого перебування обвинувачуваної особи в стані невизначеності щодо своєї долі (п. 18 рішення ЄСПЛ у справі «Вемхофф проти Німеччини»/Wemhoff v. Federal Republic of Germany від 27.06.1968, заява №2122/64; п. 5 рішення ЄСПЛ у справі «Стогмюллер проти Австрії»/ Stogmuller v. Austria від 10.11.1969, заява №1602/62; п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «H. проти Франції»/H. v. France від 24.10.1989, заява №10073/82; п. 71 рішення ЄСПЛ у справі «Іванов проти України» від 07.12.2006, заява №15007/02).

28.3. Досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується, зокрема, направленням до суду обвинувального акта (п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК).

28.4. Водночас у застереженні до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК зазначено, що відповідні положення вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін (п. 4 §2 «Прикінцеві положення» розділу 4 Закону №2147-VIII).

28.4.1. Тобто у наведеному застереженні законодавець не лише прямо визначив (1) час, з якого суди отримали повноваження застосовувати п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК (через три місяці після набрання чинності цим Законом), (2) але й чітко виділив обмежене коло справ, при вирішенні яких зазначену норму слід застосовувати (кримінальні провадження, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР після введення в дію цих змін).

28.4.2. Із наведеного вбачається, що паралельно один одному та незалежно один від одного в Україні діють два різні процесуальні порядки, що жодним чином не суперечить ч. 1 ст. 5 КПК, у відповідності до (1) одного з яких правило п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК підлягає застосуванню до кримінальних проваджень (стосується справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР після введення в дію підп. 19 п. 7 §1 розділу 4 Закону №2147-VIII), (2) а у відповідності до другого з них правило п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінальних проваджень не підлягає застосуванню (стосується справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР до введення в дію підп. 19 п. 7 §1 розділу 4 Закону №2147-VIII).

28.4.3. Отже, неможливим є застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК із закриттям кримінального провадження у випадку, коли відомості про вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення були внесені в ЄРДР до введення в дію відповідної норми згідно із Законом №2147-VIII.

Цей висновок повністю узгоджується з практикою суду касаційної інстанції (постанови Верховного Суду від 11.04.2019 у справі №647/1297/17, від 22.01.2020 у справі №752/3703/19-к), який з причин помилкового застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінального провадження, розпочатого 24.07.2017, скасував рішення суду апеляційної інстанції та призначив новий розгляд в апеляційному суді (постанова Верховного Суду від 19.05.2022 у справі №722/151/20).

28.4.4. І хоча з приводу дати, коли в дію введено п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, у судовій практиці існують два різних підходи (згідно з постановами Верховного Суду від 02.02.2022 у справі №522/7444/21, від 24.03.2021 у справі №127/10042/18, від 19.05.2022 у справі №722/151/20, від 01.06.2022 у справі №348/1674/19, від 22.06.2022 у справі №753/12578/19 зазначена норма набула чинності після введення її в дію, тобто з 16.03.2018, а у відповідності до постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі №686/10009/20 та ухвали від 16.02.2022 у справі №725/5513/19 вона набула чинності після введення її в дію з 15.03.2018), але вказане не вступає у суперечність із твердженням про неможливість закрити кримінальне провадження, розпочате в 2016 або 2017 році на підставі норми, яка діє з однієї із наведених дат 2018 року (з 15.03.2018 чи 16.03.2018).

28.5. Застосовуючи наведені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів виходить із того, що:

(1) 17.10.2016 до ЄРДР було внесено відомості, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні №52016000000000367 НАБУ розпочало досудове розслідування відносно дій службових осіб КП «Харківводоканал», ТОВ ФК «Трансфербутик», АК «Харківобленерго» з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, попередньо кваліфікованих за ч. 5 ст. 191 КК (т. 6 а. с. 4-6);

(2) 27.10.2017 до ЄРДР було внесено відомості, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні №52017000000000724 НАБУ розпочало досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, стосовно того, що службові особи АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ ФК «Трансфербутик» у порушення вимог Закону «Про електроенергетику», уклали договір №16977-УТ/15 від 31.07.2015 на загальну суму 19 625 004,84 грн, внаслідок укладення якого АК «Харківобленерго» спричинено збитки на 19 625 004,84 грн (т. 6 а. с. 1, 18-19);

(3) 30.10.2017 кримінальні провадження №52016000000000367 від 17.10.2016 та №52017000000000724 від 27.10.2017 постановою прокурора об`єднано в одне кримінальне провадження за №52016000000000367 від 17.10.2016 (т. 6 а. с. 22-23);

(4) 01.11.2017 матеріали про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, із кримінального провадження №52016000000000367 постановою прокурора виділені в окреме провадження за №52017000000000745 у зв`язку з визнанням ним своєї вини та наміром укласти угоду про визнання винуватості (т. 6 а. с. 46-76);

(5) 07.12.2017 між прокурором та ОСОБА_7 укладено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №52017000000000745, яку 08.12.2017 разом з обвинувальним актом було направлено до Комінтернівського районного суду м. Харкова (т. 1 а. с. 38);

(6) 18.04.2018 Комінтернівський районний суд м. Харкова постановив ухвалу, якою відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором і ОСОБА_7, та повернув кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 в підготовчому судовому засіданні від угоди відмовився, посилаючись на незгоду із запропонованим покаранням та через зміну обставин, які впливають на дане кримінальне провадження, з часу підписання угоди (т. 1 а. с. 115);

(7) 10.05.2018 прокурор одержав матеріали кримінального провадження №52017000000000745 у зв`язку із прийняттям судом рішення щодо відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості, після чого 14.05.2018 кримінальні провадження №52016000000000367 від 17.10.2016 та №52017000000000745 від 01.11.2017 постановою прокурора об`єднано в одне кримінальне провадження за №52016000000000367 у зв`язку із тим, що крім підозрюваного у вчиненні злочину ОСОБА_7 до його вчинення причетні службові особи КП «Харківводоканал» (т. 1 а. с. 38; т. 6 а. с. 77-78);

(8) 29.08.2018 детективом НАБУ складений, прокурором САП затверджений обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000367 від 17.10.2016 щодо обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6, який Комінтернівський районний суд м. Харкова отримав 05.09.2018 (т. 1 а. с. 6-36, 77).

28.6. Ураховуючи, що, як вбачається із фактів, наведених у п. 28.5 цієї ухвали, вперше про кримінальні правопорушення, у зв`язку з якими в кримінальному провадженні №52016000000000367 ОСОБА_7 і ОСОБА_6 притягуються до кримінальної відповідальності, відомості до ЄРДР були внесені 17.10.2016 за №52016000000000367, а надалі також їх було внесено 27.10.2017 за №52017000000000724, після чого об`єднано в одне провадження під №52016000000000367, тобто до введення в дію п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК на підставі підп. 19 п. 7 §1 розділу 4 Закону №2147-VIII, і жодних відомостей про нові чи інші факти кримінальних правопорушень після 16.03.2018 не вносилося до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, тому до обставин цієї справи правило щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з направленням обвинувального акта до суду після спливу строків досудового розслідування застосуванню не підлягає.

28.6.1. Адже подальше виділення 01.11.2017 із кримінального провадження №52016000000000367 матеріалів із присвоєнням їм №52017000000000745 та наступне об`єднання цих двох проваджень 14.05.2018 в одне кримінальне провадження за №52016000000000367 відбулося з процесуальних причин, пов`язаних із укладенням угоди про визнання винуватості й подальшою відмовою в її затвердженні з передачею справи до суду для розгляду обвинувального акта в загальному порядку, а не у зв`язку із внесенням до ЄРДР згідно з ч. 1 ст. 214 КПК відомостей щодо нових подій інших кримінальних правопорушень.

28.6.2. Так, матеріали провадження №52016000000000367 були виділені в окреме провадження №52017000000000745 через бажання ОСОБА_7 укласти угоду про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, після відмови суду в затвердженні якої (з причини зміни позиції обвинуваченого) виділені матеріали (№52017000000000745) були назад об`єднані в одне провадження із попередніми матеріалами (№52016000000000367), з яких до того їх виділяли з причини причетності до вказаного злочину не лише ОСОБА_7, якому повідомлено про підозру, але й посадових осіб КП «Харківводоканал».

28.7. Отже, вищевказане підтверджує, що кримінальне провадження №52016000000000367, виходячи із положень ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК, за своєю є суттю таким, відомості щодо початку досудового розслідування в якому до ЄРДР були внесені 17.10.2016 і 27.10.2017, тобто задовго до введення в дію положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК на підставі підп. 19 п. 7 §1 розділу 4 Закону №2147-VIII (до 16.03.2018).

28.8. Тому, до обставин цієї справи релевантною є постанова Верховного Суду від 19.05.2022 у справі №722/151/20, за наслідками розгляду якої суд касаційної інстанції з причин помилкового застосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК до кримінального провадження, розпочатого 24.07.2017, скасував рішення суду апеляційної інстанції та призначив новий розгляд в апеляційному суді, оскільки згадана норма застосовується до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію згаданих змін. Аналогічного підходу дотримався суд касаційної інстанції й у інших справах (постанови Верховного Суду від 11.04.2019 у справі №647/1297/17, від 22.01.2020 у справі №752/3703/19-к).

28.9. Таким чином, до обставин цієї справи за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_7 і ОСОБА_6 не може бути застосовано такої (юридичної) підстави закриття відповідного кримінального провадження, яка закріплена в п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК. Надаючи саме таку оцінку, колегія суддів також ураховує, що кримінальний процесуальний закон не має зворотньої дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження (постанова Верховного Суду України від 17.12.2015 у справі №5-205кс15).

28.10. Отже, відсутні підстави для закриття кримінального провадження №52016000000000367 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

(§2) Щодо ухвалення вироку незаконним складом суду

29. Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі доводив, що вирок ухвалив незаконний склад суду, сформований з порушенням підстав і порядку його формування.

29.1. Наведене мотивовано тим, що (1) Комінтернівський районний суд м. Харкова ухвалу про передачу справи до Вищого антикорупційного суду постановив під час підготовчого провадження, хоча прийняти таке рішення він міг лише на стадії судового розгляду, а (2) Верховний Суд визначив підсудність цієї справи за Вищим антикорупційним судом вже після фактичної передачі та прийняття судом першої інстанції цієї справи до свого провадження.

29.2. У зв`язку із цим сторона захисту вказувала на необхідність закриття цього кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 через порушення належної правової процедури.

29.3. Ураховуючи, що цей довід у суді першої інстанції стороною захисту не заявлявся, то оцінки йому на надавалося.

29.4. Прокурор заперечував проти цього доводу, зазначаючи про (1) відповідність порядку передачі справи з Комінтернівського районного суду м. Харкова до Вищого антикорупційного суду закону і судовій практиці, (2) подальше підтвердження законності передачі Верховним Судом, (3) а також дотримання вимог закону під час формування складу суду.

30. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про відсутність доказів, які б свідчили про порушення вимог кримінального процесуального закону під час формування складу суду для розгляду цієї справи. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції враховує вимоги КПК щодо підсудності, правил передачі справ від інших судів до Вищого антикорупційного суду, а також порядку формування складу суду для розгляду справи.

31. Так, Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК…, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК (ч. 1 ст. 33-1 КПК).

31.1. Зокрема, корупційним кримінальним правопорушенням відповідно до цього Кодексу вважається правопорушення, передбачене ст. 364 цього Кодексу (примітка ст. 45 КК), вчинення якого у цьому кримінальному провадженні інкримінується ОСОБА_7 і ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 6-36).

31.2. Кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду, якщо розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків...) (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК).

31.2.1. П`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на дату вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (31.07.2015), виходячи із вимог ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік», (1218,00 грн х 500) становили 609 000,00 грн.

31.2.2. Станом на 31.03.2017 Держава Україна (в особі суб`єкта управління об`єктами державної власності - Фонду державного майна України), володіла часткою в статутному капіталі АК «Харківобленерго» в розмірі 65,001% (т. 9 а. с. 80; т. 13 а. с. 2-3; т. 25 а. с. 226-253).

31.3. Ураховуючи, що кримінальне провадження №52016000000000367 стосується вчинення службовою особою ( ОСОБА_7 ) суб`єкта господарювання (АК «Харківобленерго»), у статутному капіталі якого частка державної власності перевищувала 50 відсотків (становила 65,001%), наявна умова, передбачена п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК, для віднесення зазначеного кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду (т. 26 а. с. 4-5; т. 29 а. с. 24).

31.4. Із наведеного вбачається, що за критеріями відповідності «правовій кваліфікації» та «наявності умов» кримінальне провадження №52016000000000367 на момент постановлення Комінтернівським районним судом м. Харкова ухвали про передачу його Вищому антикорупційному суду 16.09.2019 (т. 3 а. с. 75, 82-83) було предметно підсудне зазначеному вищому спеціалізованому суду.

31.5. Крім того, підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося НАБУ та закінчено прокурорами САП (п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК у редакції, чинній з 22.09.2019).

31.6. Зважаючи на те, що у кримінальному провадженні №52016000000000367 обвинувальний акт склав детектив НАБУ та затвердив прокурор САП (т. 1 а. с. 6-36), за вимогами до суб`єктів, які повинні були здійснювати та завершувати досудове розслідування, дане провадження на момент його надходження до Вищого антикорупційного суду 30.09.2017 (т. 3 а. с. 82-83, 85) також відносилося до предметної підсудності відповідного суду.

32. Поруч із наведеним, кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених цим Кодексом до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд у судах першої інстанції, який не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому цим Кодексом порядку (підп. 4 п. 20-2 Перехідних положень КПК).

32.1. Днем початку роботи Вищого антикорупційного суду є 05.09.2019, але ні в ст. 34 КПК, ні в Перехідних положеннях КПК прямо не було визначено порядку, за яким би повинна була відбуватися передача підсудних Вищому антикорупційному суду справ до новоствореного суду, якщо їх судовий розгляд судами першої інстанції до дня початку роботи вищого спеціалізованого суду не закінчено.

32.2. Водночас інші суди, визначені цим Кодексом, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності Вищого антикорупційного суду (крім випадку, передбаченого абз. 7 ч. 1 ст. 34 цього Кодексу (ч. 3 ст. 33-1 КПК).

32.2.1. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК).

32.2.2. Однією із загальних засад кримінального провадження є доступ до правосуддя (п. 14 ч. 1 ст. 7 КПК), за змістом якої кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК).

32.2.3. У зв`язку із правом особи на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки відсутність в підп. 4 п. 20-2 Перехідних положень КПК чіткого зазначення в який спосіб відбувається передача справ, розгляд яких не завершений, з судів першої інстанції до Вищого антикорупційного суду, не має впливати на тривалість перебування обвинуваченого у стані невизначеності щодо його долі.

Адже ЄСПЛ неодноразово повторював значення гарантій розумного строку щодо кримінального провадження, згідно з якими: обвинувачений, якщо не скоював карного діяння, повинен мати можливість виправдати себе без зволікань, тоді як обвинувачений, вина якого доведена, не повинен піддаватися додатковому покаранню у формі надмірних зволікань з розглядом його справи, що може мати негативні наслідки для його інших прав, гарантованих Конвенцією.

Зокрема, обвинувачений у кримінальній справі повинен мати право розраховувати на здійснення провадження в його справі з особливою ретельністю і що положення ст. 6 Конвенції покликані не допускати в кримінальних справах надто тривалого перебування обвинувачуваної особи в стані невизначеності щодо своєї долі (п. 18 рішення ЄСПЛ від 27.06.1968 у справі «Вемхофф проти Німеччини»/Wemhoff v. Federal Republic of Germany, заява №2122/64; п. 5 рішення ЄСПЛ від 10.11.1969 у справі «Стогмюллер проти Австрії»/ Stogmuller v. Austria, заява №1602/62; п. 58 рішення ЄСПЛ від 24.10.1989 у справі «H. проти Франції»/H. v. France, заява №10073/82; п. 71 рішення ЄСПЛ від 07.12.2006 у справі «Іванов проти України», заява №15007/02).

Тому, до порядку передачі справ з судів першої інстанції до Вищого антикорупційного суду могли бути застосовані положення п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК незалежно від того перебувала справа, підсудна вищому спеціалізованому суду станом на 05.09.2019, на стадії підготовчого провадження чи судового розгляду в інших судах першої інстанції, незважаючи на використане в підп. 4 п. 20-2 Перехідних положень КПК формулювання «судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій яких не закінчено». Підтверджує такий підхід і те, що перебування справи на стадії підготовчого провадження теж свідчить, що її судовий розгляд не закінчено.

32.3. Так, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження (п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК).

32.3.1. Зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК передбачає, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.

32.3.2. У наведеному випадку, як і в інших, передбачених п. п. 2-4 ч. 1 ст. 34 КПК, вирішення питання передачі справи з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів абз. 1 ч. 3 ст. 34 КПК відносив до повноважень Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

32.3.3. Але випадок, передбачений підп. 4 п. 20-2 Перехідних положень КПК, не охоплюється змістом п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК та повноваженнями Верховного Суду, визначеними в абз. 1 ч. 3 ст. 34 КПК, оскільки обвинувальний акт до відповідного суду у кримінальному провадженні №52016000000000367 надійшов без порушень правил підсудності, хоча відповідні правила на момент його розгляду 05.09.2019 змінилися й розпочала свою дію норма про необхідність передачі таких справ до спеціалізованого суду.

32.3.4. У зв`язку із цим, а також зважаючи на роз`яснення суду касаційної інстанції, кримінальні провадження, підсудні Вищому антикорупційному суду, мали бути передані до нього на підставі ухвал тих судів, у яких ці кримінальні провадження перебували на розгляді (роз`яснення Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, опубліковане на сайті Судова влада України 27.09.2019), що підтверджується також судовою практикою (ухвали Верховного Суду від 30.10.2019 у справі №757/28191/18-к, від 28.10.2019 у справі №369/4895/16, від 03.10.2019 у справі №469/1409/15-к).

32.4. Оскільки ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16.09.2019 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_6 передано на розгляд до Вищого антикорупційного суду, до якого воно надійшло 30.09.2019 (т. 3 а. с. 73-75, 85), тому передача обвинувального акта у кримінальному провадженні №52016000000000367 до постановлення ухвали Верховного Суду від 21.01.2019 у справі №641/6379/18 відбулася із дотриманням вимог КПК.

32.5. Тому, по суті ухвалою Верховного Суду від 21.01.2019 у справі №641/6379/18 лише було підтверджено, що справа підсудна Вищому антикорупційному суду.

33. У свою чергу порядок формування складу суду для розгляду справи визначає ст. 35 КПК.

33.1. Зокрема, у суді функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система /далі - ЄСІТС/, що забезпечує, зокрема: 1) об`єктивний і неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді; 2) визначення присяжних для судового розгляду з числа осіб, які внесені до списку присяжних; 3) надання фізичним та юридичним особам інформації про стан розгляду матеріалів кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом; 4) реєстрацію вхідної і вихідної кореспонденції та етапів її руху; 5) участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції (ч. 1 ст. 35 КПК).

33.2. Визначення судді (запасного судді, слідчого судді), а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретного провадження здійснюється ЄСІТС під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом випадковості та в хронологічному порядку з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, заборони брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядженням, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з ЄСІТС, крім випадків, установлених законом (ч. 3 ст. 35 КПК).

33.3. Зважаючи на те, що (1) згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2019 (т. 3 а. с. 85) з числа суддів Вищого антикорупційного суду визначено склад суду для розгляду цієї справи й (2) сторона захисту ОСОБА_7 не навела жодних вагомих доводів, окрім як порушення порядку передачі справи між судами (який відповідав вимогам КПК), то доказів порушення вимог кримінального процесуального закону під час формування складу суду для розгляду даної справи не встановлено.

34. У зв`язку із цим судовий розгляд кримінального провадження №52016000000000367 за обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_6 здійснено складом суду з числа суддів Вищого антикорупційного суду, сформованим із дотриманням вимог КПК.

(§3) Щодо недопустимості доказів

35. У своїх апеляційних скаргах захисник ОСОБА_15, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вказували, що вирок ґрунтується на недопустимому доказі - акті №015-11/2 від 20.02.2017 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго».

35.1. Зазначене мотивовано тим, що (1) підставою для проведення вищезгаданої ревізії була ухвала слідчої судді, (2) у той час як закон не надавав їй повноважень приймати рішення про призначення ревізії.

35.2. Із огляду на вказане сторона захисту зазначала про недоведеність обставин, які Вищий антикорупційний суд установив на підставі наведеного акта.

35.3. В ухваленому вироку суд першої інстанції визнав акт позапланової документальної виїзної ревізії №015-11/2 від 20.02.2017 допустимим доказом, зробивши висновки, що: (1) дана ревізія проводилася у відповідності до п. 3 ч. 5 ст. 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (у редакції на час проведення ревізії) /далі - Закон №2939-XII/ на підставі листів НАБУ №0434-186/39404 від 04.11.2016 та №0434-220/1951 від 18.01.2017 і ухвал слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27.12.2016 та від 18.01.2017; (2) наявність рішення слідчого судді про призначення ревізії не впливає допустимість акта ревізії як доказу.

35.4. На спростування наведених доводів сторони захисту прокурор зазначав про допустимість в якості доказу акта ревізії, оскільки (1) наявність ухвали слідчого судді не впливає на допустимість доказу, (2) на момент складання відповідного акта не існувало судової практики щодо визнання його з таких підстав недопустимим доказом, (3) актом ревізії підтверджуються лише ті обставини, які ніхто не оспорює.

36. Колегія суддів за підсумками апеляційного перегляду дійшла висновку про те, що акт №015-11/2 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» від 20.02.2017 є недопустимим доказом.

Так, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).

36.1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК).

36.2. Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких п. 4 ч. 2 ст. 99 цього Кодексу відносить і висновки ревізій та акти перевірок.

36.3. Органи державної влади, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

36.3.1. Слідчий уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; 3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; 7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; 9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом (ч. 2 ст. 40 КПК).

36.3.2. Водночас 15.07.2015 із ч. 1 ст. 40 КПК на підставі Закону України №1697-VII від 14.10.2014 було виключено п. 4, який до того наділяв слідчого повноваженням призначати ревізії та перевірки.

36.3.3. Поруч із наведеним, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК).

36.3.4. У той же час на підставі ч. 1 ст. 131 КПК можуть застосовуватися заходи забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості. Відповідними заходами є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи (ч. 2 ст. 131 КПК).

36.3.5. При цьому призначення позапланової ревізії не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатися слідчий за погодженням із прокурором до слідчого судді.

36.3.6. Використаний законодавцем у ч. 2 ст. 93 КПК вираз «витребування та отримання» передбачає повноваження використовувати як докази висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму (постанова Верховного Суду від 16.11.2021 у справі №234/8805/18).

36.4. Крім того, за змістом п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

36.4.1. Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими (детективами). КПК також не встановлює можливості отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами чи слідчими. Такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено (постанови Верховного Суду від 27.04.2020 у справі №335/2108/17 та від 16.11.2021 у справі №234/8805/18).

36.4.2. Тому, результати перевірок і ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження.

36.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких установлених в ході повторного дослідження доказів у суді апеляційної інстанції фактів, згідно з якими:

(1) 09.12.2016 детектив НАБУ звернувся до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України /далі - Держаудитслужба/ з листом №0434-072/44348 щодо строків проведення у січні 2017 в рамках кримінального провадження №52016000000000367 позапланової виїзної ревізії АК «Харківобленерго» (т. 9 а. с. 4-5);

(2) 14.12.2016 Держаудитслужба у відповідь на зазначений лист поінформувала НАБУ, що позапланову виїзну ревізію АК «Харківобленерго» можна буде провести в період з 24.01.2017 по 13.02.2017 у разі надходження звернення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 2, 11 Закону №2939-XII (т. 9 а. с. 6);

(3) 27.12.2016 за результатами розгляду клопотання детектива НАБУ, погодженого прокурором САП, слідча суддя Солом`янського районного суду міста Києва постановила ухвалу у справі №760/11956/16-к, якою у кримінальному провадженні №52016000000000367 призначила позапланову виїзну документальну перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01.01.2015 по 16.12.2016, проведення якої доручила Північно-східному офісу Держаудитслужби (т. 9 а. с. 14-17);

(4) 18.01.2017 слідча суддя Солом`янського районного суду міста Києва постановила ухвалу у справі №760/21956/16-к, якою виправила описку в своїй ухвалі від 27.12.2016, зокрема, зазначивши, що призначено позапланову виїзну документальну перевірку (ревізію) (т. 9 а. с. 18);

(5) 18.01.2017 детектив НАБУ звернувся до Північно-східного офісу Держаудитслужби з листом №0434-220/1951, яким поінформував цей державний орган про постановлені слідчою суддею Солом`янського районного суду міста Києва 27.12.2016 і 18.01.2017 ухвали щодо призначення у кримінальному провадженні №52016000000000367 позапланової виїзної перевірки (ревізії) окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01.01.2015 по 16.12.2016 та доручення виконання відповідного рішення зазначеному органу, долучивши до вказаного листа копії клопотання до слідчого судді та постановлених ухвал (т. 9 а. с. 9);

(6) у період з 24.01.2017 по 13.02.2017 Північно-східним офісом Держаудитслужби, на виконання зазначених вище ухвал слідчої судді Солом`янського районного суду міста Києва, про що прямо зазначено безпосередньо в тексті акта №015-11/2 від 20.02.2017, було проведено позапланову документальну виїзну ревізію окремих питань фінансово - господарської діяльності АК «Харківобленерго» (т. 9 а. с. 37-79).

36.6. Зважаючи на наведене, первісною правовою підставою для проведення в рамках кримінального провадження №52016000000000367 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01.01.2015 по 16.12.2016 були не листи детектива НАБУ, якісь інші звернення чи направлення на перевірку, а рішення слідчої судді, яку КПК на момент постановлення відповідних ухвал від 27.12.2016 і від 18.01.2017 не наділяв повноваженням призначати перевірку (ревізію).

36.6.1. Адже в акті ревізії прямо зазначено, що її проведення відбулося на виконання ухвал слідчої судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27.12.2016 і від 18.01.2017.

36.6.2. При цьому відповідне рішення щодо призначення ревізії слідча суддя прийняла за клопотанням слідчого (про проведення ревізії), погодженого з прокурором, можливості звернення сторони обвинувачення з яким кримінальний процесуальний закон не передбачав.

36.6.3. Що ж стосується листів детектива НАБУ від 09.12.2016 за №0434-072/44348 і від 18.01.2017 за №0434-220/1951, то за своїм змістом вони носили виключно інформаційний характер.

36.6.4. Таким чином, збір відомостей, відображених в акті ревізії №015-11/2 від 20.02.2017, відбувся не на підставі, не в порядку та не в спосіб, які визначені КПК.

36.7. Ураховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідними доводами сторони захисту, у зв`язку з чим визнає акт №015-11/2 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» від 20.02.2017 недопустимим доказом.

37. Крім того, в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_15 зазначалося про недопустимість у якості доказу висновку експерта ОСОБА_18 №1041/10501 від 24.10.2017, складеного за результатами судово-економічної експертизи.

37.1. Зазначене мотивовано посиланням на доктрину «плодів отруйного дерева», оскільки наведений висновок експерта похідний від вищезгаданого акта ревізії №015-11/2, котрий є недопустимим доказом через проведення відповідного заходу державного контролю на підставі ухвали слідчої судді, постановленої за відсутності на то повноважень.

37.2. Із огляду на вказане сторона захисту зазначала про недоведеність обставин, які Вищий антикорупційний суд установив на підставі наведеного висновку.

37.3. Суд першої інстанції при ухваленні вироку визнав згаданий висновок експерта допустимим доказом.

37.4. Спростовуючи наведене твердження сторони захисту, прокурор зазначав, що висновок судово-економічної експертизи є допустимим доказом, оскільки експерт досліджував усі документи, а не лише акт ревізії.

38. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що висновок експерта ОСОБА_18 №1041/10501 від 24.10.2017 є допустимим доказом, оскільки указаний висновок експерта не ґрунтується на акті ревізії, а лише підтверджує його.

38.1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК).

38.2. Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (п. 66 рішення ЄСПЛ від 30.04.2015 у справі «Яременко проти України (№2)»/Yaremenko v. Ukraine (No. 2), заява № 66338/09).

38.2.1. Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом (постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі №1-07/07, провадження №13-36зво19).

38.2.2. Так, якщо висновок експерта не ґрунтується на акті ревізії чи висновку спеціаліста, який визнано недопустимими доказом, а лише підтверджує його, то такий висновок експерта не може бути визнаний недопустимим доказом (ухвала Апеляційної палати від 10.02.2021 у справі №910/398/19, залишена без змін постановою Верховного Суду від 27.10.2021).

38.2.3. Отже, висновок експерта може бути визнаний недопустимим доказом з мотивів того, що він є похідним від акта ревізії, який суд визнає недопустимим доказом, лише у випадку, коли він ґрунтується виключно на даних відповідного акта, за відсутності яких отримати такі ж відповіді на поставлені запитання не видалося б за можливе.

38.3. У ході застосування наведеного підходу колегія суддів виходить із таких установлених під час повторного дослідження доказів у суді апеляційної інстанції фактів, у відповідності до яких:

(1) 19.09.2017 детектив НАБУ виніс постанову, якою призначив судову економічну експертизу, до проведення якої залучив експертів ТОВ «ЕКСПЕРТНА ГРУПА «ЕС ЕНД ДІ» (т. 10 а. с. 12-13);

(2) вказаною постановою детектива на вирішення експертом поставлено два питання, а саме: 1. Чи підтверджується документально неотримання АК «Харківобленерго» грошових коштів внаслідок укладання та виконання договору про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15 за боржником ТОВ ФК «Трансфербутик» на суму 19 625 004,84 грн, встановлену за Актом від 20.02.2017 №015-11/2 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01.01.2015 по 16.12.2016, складеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби? та 2. чи підтверджується документально виникнення у АК «Харківобленерго» збитків у розмірі 19 625 004,84 грн внаслідок непогашення ТОВ ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15?

(3) ТОВ «ЕКСПЕРТНА ГРУПА «ЕС ЕНД ДІ», в особі судового експерта ОСОБА_18 провела вказану експертизу та надала відповідний висновок (т. 10 а. с. 33-96);

(4) як видно з висновку експерта ОСОБА_18 №1041/10501 від 24.10.2017, на дослідження разом із Актом позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» були надані також матеріали кримінального провадження №52016000000000367 в 16 томах, в тому числі первинні документи щодо відносин між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ ФК «Трансфербутик», які нею були досліджені та проаналізовані (т. 10 а. с. 34-37);

(5) за результатами проведеної експертизи, експерт ОСОБА_18 встановила, що: (1) документально підтверджується неотримання АТ «Харківобленерго» грошових коштів унаслідок укладення та виконання договору про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15 за боржником ТОВ ФК «Трансфербутик» на суму 19 625 004,84 грн, встановлену за актом виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АТ «Харківобленерго» за період з 01.01.2015 по 16.12.2016, складеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби; (2) документально підтверджується виникнення у АТ «Харківобленерго» збитків у розмірі 19 625 004,84 грн унаслідок непогашення ТОВ ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15.

38.4. Із наведених вище фактів вбачається, що експерт ОСОБА_18 під час свого дослідження, результати якого оформлені у висновку №1041/10501 від 24.10.2017, використала не лише акт виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АТ «Харківобленерго», а й матеріали кримінального провадження в 16 томах, зокрема, первинні документи щодо відносин між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ ФК «Трансфербутик». Тобто ті ж самі матеріали (документи), на основі яких сторона обвинувачення доводить у цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину.

38.4.1. При цьому за своїм змістом завданням, поставленим перед експертом в ході експертизи, по першому питанні фактично було перевірити результати проведеної ревізії на підставі наявних у слідства документів, а не проаналізувати сам акт ревізії на предмет чи доводить його зміст факти завдання шкоди.

38.4.2. Сторонами не наведено і судом не встановлено жодних обставин, які б вказували, що експерт поклала в основу своїх висновків акт ревізії, який суд апеляційної інстанції вважає недопустимим доказом, а не первинні документи щодо відносин між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ ФК «Трансфербутик». Натомість колегією суддів встановлено, що в ході проведення експертного дослідження ОСОБА_18 співставила чи відповідає, зазначене в акті ревізії щодо відносин між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ ФК «Трансфербутик» з первісними документи, наданими в 16 томах.

38.4.3. Отже, висновок експерта №1041/10501 від 24.10.2017 не є похідним від акта ревізії, який суд вважає недопустимим доказом.

38.5. Таким чином, висновок експерта ОСОБА_18 №1041/10501 від 24.10.2017 є належним та допустимим доказом, оскільки експерт зробила свої висновки не на підставі акта ревізії, а лише підтвердила зроблені в ньому висновки на підставі інших документів, в той час як наявність чи відсутність відповідного акта ревізії жодним чином не вплинула на результати дослідження в частині висновків, не пов`язаних із порівнянням інформації, зазначеної у первісних документах, із зазначеними в акті ревізії.

(§4) Щодо неналежності доказів

39. У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказували про безпідставність посилання на висновок експерта ОСОБА_18 №1041/10501 від 24.10.2017 як на доказ завдання шкоди, оскільки розмір завданої шкоди не може встановлюватися у висновку експерта, так як це є питанням не спеціальних знань, а питанням права.

39.1. В ухваленому вироку суд першої інстанції вказав, що між укладенням договору і угоди та сумою шкоди, завданої обленерго, існує безпосередній причинно-наслідковий зв`язок, пославшись при цьому на висновок №1041/10501 від 24.10.2017 за результатами судово-економічної експертизи, проведеної експертом ТОВ «ЕС ЕНД ДІ» ОСОБА_18 .

39.2. На спростування наведених доводів сторони захисту прокурор зазначав про те, що висновком експерта ОСОБА_18 доведено причинно-наслідковий зв`язок між укладенням договору про переведення боргу та завданням збитків обленерго.

39.3. Колегія суддів погоджується з твердженнями сторони захисту ОСОБА_7 про те, що висновок експерта є неналежним доказом із огляду на нижченаведене.

39.4. Так, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК).

39.4.1. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ч. 1 ст. 85 КПК).

39.4.2. Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК одним із процесуальних джерел доказів є висновки експертів.

39.4.3. Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК).

39.4.4. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК в редакції станом на 2017 рік).

39.4.5. Водночас згідно із п. 13 ч. 1 розділу I Закону №187-IX від 04.10.2019 п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК викладено в редакції, чинній з 17.10.2019, згідно з якою слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

39.4.6. При цьому як в 2017, так і наразі, ч. 1 ст. 242 КПК передбачає, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

39.4.7. Разом із тим, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).

39.4.8. Тому, фактичною підставою для призначення експертизи є потреба в наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. До спеціальних пізнань належать знання у певній галузі науки, техніки, мистецтві або ремеслі та інших окремих сферах людської діяльності. Спеціальні пізнання у відповідній галузі діяльності визначаються предметом експертизи. До спеціальних не належать загальновідомі і загальнодоступні наукові знання в галузі матеріального і процесуального права, якими повинні володіти слідчі, прокурори, судді (постанова Верховного Суду від 16.09.2020 у справі №761/19683/15-к).

39.4.9. Призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли відповідні збитки можливо достовірно встановити без спеціальних знань, так як для цього достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанови Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №234/2049/18 та від 16.11.2022 у справі №755/12530/18).

39.4.10. Отже, у випадку, коли предметом злочину є гроші, то розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити, шляхом проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

39.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із того, що у своєму висновку експерт ОСОБА_18 на підставі дослідження 16 томів матеріалів кримінального провадження №52016000000000367 від 17.10.2016, зробила висновок про документальне підтвердження:

(1) неотримання АК «Харківобленерго» грошових коштів унаслідок укладення та виконання договору про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15 за боржником ТОВ ФК «Трансфербутик» на суму 19 625 004,84 грн;

(2) виникнення у АК «Харківобленерго» збитків у розмірі 19 625 004,84 грн. унаслідок непогашення ТОВ ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31.07.2015 №169/7-УТ/15 (т. 10 а. с. 33-96).

39.6. Зважаючи на наведене, експертом у висновку №1041/10501 від 24.10.2017 на підставі наданих їй документів та матеріалів фактично лише констатовано неотримання АК «Харківобленерго» грошових коштів, тобто фактично було проведено юридичний аналіз наданих їй матеріалів та подій, а не проведено експертне дослідження.

39.6.1. Крім того, визначення суми фактично недоотриманих коштів у зв`язку із невиконанням ТОВ ФК «Трансфербутик» своїх зобов`язань по договору про переведення боргу не потребувало спеціальних знань, оскільки така заборгованість виражена в грошовому еквіваленті.

39.6.2. Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про надання експертом у даній ситуації відповідей з питань права, так як встановити розмір матеріальних збитків у цій справі міг би суд шляхом проведення простих арифметичних розрахунків під час оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема, документів, які стосувалися укладення і виконання договору та угоди.

39.7. Ураховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідними доводами сторони захисту, у зв`язку з чим визнає висновок експерта №1041/10501 від 24.10.2017 неналежним доказом.

(§5) Щодо наявності всіх ознак складу злочину в діях обвинувачених

А. Чи наявний/відсутній об`єкт злочину як обов`язкова ознака його складу?

40. Захист ОСОБА_6 стверджував про відсутність у цій справі об`єкту злочину як обов`язкового елемента складу злочину.

40.1. Наведене мотивовано тим, що: (1) порядок розрахунків за електроенергію, шляхом укладення договору про переведення боргу, не протирічив закону, так як відступлення права вимоги було звичною практикою для обленерго; (2) такий порядок розрахунків за електроенергію, який передбачав перерахування коштів на спеціальний рахунок енергопостачальника, станом на момент ухвалення вироку втратив чинність; (3) порушення порядку розрахунків за електроенергію не є кримінальним правопорушенням, (4) обов`язок контролю первісного боржника за своєчасною сплатою новим боржником боргу на користь кредитора жодною нормою закону не передбачений.

40.2. В ухваленому вироку суд першої інстанції вказав, що йдеться про порушення встановленого діючим законодавством порядку розрахунків за електроенергію, яке порушило інтереси держави.

40.3. На спростування вищенаведеного доводу прокурор зазначив, що: (1) саме в договорі про переведення боргу, в порушення закону було передбачено оплату за електроенергію не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок третьої особи (ТОВ ФК «Трансфербутик»), що в подальшому призвело до завдання шкоди; (2) в укладеному договорі про переведення боргу та в надісланих на пошту ОСОБА_6 інших проектах договорів була зафіксована зміна порядку проведення розрахунків, а рішення господарського суду про законність зміни такого порядку розрахунків було скасовано апеляційним та касаційним судами; (3) ТОВ ФК «Трансфербутик» не було учасником розрахунків згідно з постановою Кабінету Міністрів України №375; (4) подальше перерахування коштів на пряму на рахунок обленерго не виключає обставин вчинення злочину.

40.4. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку про безпідставність тверджень сторони захисту ОСОБА_6 щодо відсутності такого обов`язкового елемента складу злочину як об`єкт.

40.5. Надаючи відповідну оцінку, суд апеляційної інстанції враховує, що у кримінальному праві виокремлюють основний та додатковий безпосередні об`єкти. Основний безпосередній об`єкт - це об`єкт, проти якого головним чином насамперед спрямовано злочин, а додатковий - це об`єкт, шкода якому спричинюється у зв`язку з посяганням на основний.

40.6. Зважаючи на те, що за змістом ч. 2 ст. 364 КК злочином вважається зловживання владою або службовим становищем (умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб ), об`єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, який інкримінується обвинуваченим у цій справі, є складним, оскільки його порушення можна констатувати лише у тому разі, коли шкоду заподіяно одночасно як основному, так і додатковому об`єктам.

40.6.1. При цьому основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникають у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.

40.6.2. Додатковим обов`язковим об`єктом є інтереси держави, заподіяння шкоди яким має матеріальний еквівалент, який у випадку із ч. 2 ст. 364 КК в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує НМДГ.

40.6.3. Отже, зловживання владою або службовим становищем заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані, в тому числі шляхом дотримання правил, визначених нормативними актами, запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями.

40.6.4. Із наведеного вбачається, що, зокрема, у випадку, коли посадовою особою в ході виконання своїх службових повноважень вчинено дії з порушенням правил, визначених нормативними актами, тобто завдано шкоди публічному порядку, у зв`язку з чим є підстави стверджувати про можливе заподіяння шкоди інтересам держави матеріального характеру, наявна така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, як «об`єкт».

40.7. Під час перевірки правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності об`єкту злочину як обов`язкового елемента складу злочину колегія суддів виходить із таких установлених фактів:

40.7.1. станом на 31.07.2015 були чинними положення ч. 2 ст. 15-1, ч. 8 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» №575/97-ВР від 16.10.1997 /далі - Закон №575/97-ВР/, згідно з якими:

(1) споживачі, які купують електричну енергію у енергопостачальників, що здійснюють господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, вносять плату за поставлену їм електричну енергію виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку. У разі перерахування споживачами коштів за електричну енергію на інші рахунки отримувачі повинні повернути ці кошти за заявою споживача або за власною ініціативою в триденний термін з моменту їх отримання. У разі неповернення споживачу у цей термін коштів, сплачених на інші, не на поточні рахунки із спеціальним режимом використання, ці суми підлягають вилученню до Державного бюджету України як санкція за вчинене правопорушення і не зараховуються як оплата електричної енергії. Зарахування коштів до Державного бюджету України не звільняє їх отримувача від повернення цих коштів споживачу електричної енергії (ч. 2 ст. 15-1 Закону №575/97-ВР);

(2) споживач, якому електрична енергія постачається енергопостачальником, що здійснює господарську діяльність з постачання електричної енергії на закріпленій території, зобов`язаний оплачувати її вартість виключно коштами шляхом їх перерахування на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника. У разі проведення споживачем розрахунків в інших формах та/або сплати коштів на інші рахунки такі кошти не враховуються як оплата спожитої електричної енергії / ч. 8 ст. 26 Закону №575/97-ВР/;

40.7.2. ст. 15-1 і ч. 8 ст. 26 Закон №575/97-ВР було доповнено згідно із п. п. 5, 7 розділу I Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про електроенергетику» №1821-III від 22.06.2000 /далі - Закон №1821-III/, в преамбулі якого зазначено, що такі зміни постановлено з метою врегулювання відносин на оптовому ринку електричної енергії, забезпечення енергетичної безпеки та сталої роботи об`єднаної енергетичної системи України;

40.7.3. редакція п. 6.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28, діючих станом на 31.07.2015, передбачала, що оплата вартості електричної енергії постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом, у тому числі на підставі визнаної претензії, здійснюється виключно коштами в уповноваженому банку на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом. У разі перерахування споживачем коштів за електричну енергію на інший рахунок постачальника останній має повернути ці кошти за заявою споживача або за власною ініціативою в триденний термін з моменту їх отримання. У разі неповернення споживачу в цей термін коштів за електричну енергію, сплачених на інший, не на поточний рахунок із спеціальним режимом використання, ці суми підлягають вилученню до Державного бюджету України як санкція за вчинене правопорушення і не зараховуються як оплата електричної енергії. Зарахування коштів до Державного бюджету України не звільняє їх одержувача від повернення суми цих коштів споживачу;

40.7.4. як було зазначено в п. 1 Положення про порядок проведення розрахунків за електричну енергію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1136 від 19.07.2000 (редакція на 31.07.2015), споживачі, яким електрична енергія постачається енергопостачальником, що проводить підприємницьку діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом та купує електричну енергію в оптового постачальника, зобов`язані оплачувати її вартість виключно коштами шляхом їх перерахування на поточний рахунок із спеціальним режимом використання такого енергопостачальника (його структурного підрозділу), відкритий в уповноваженому банку.

40.7.5. Таким чином, наведеними нормативними актами визначено такий порядок проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії, який передбачає особливий порядок оплати вартості поставленої електроенергії, виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку;

40.7.6. між АТ «Харківобленерго» як постачальником та КП «Харківводоканал» як споживачем укладено договір про постачання електричної енергії від 03.01.2008 №1.01, предметом якого є продаж постачальником електричної енергії споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача (т. 29 а. с. 26-55);

40.7.7. при здійсненні АТ «Харківобленерго» підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом споживач допускав порушення строків здійснення платежів на користь АТ «Харківобленерго» за поставлену електричну енергію, внаслідок чого станом на 01.06.2015, виникла заборгованість на суму 332 012 115,82 грн, про що було відомо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (т. 21 а. с. 188, 190; т. 29 а. с. 25, 26-55, 56-175);

40.7.8. 31.07.2015 між КП «Харківводоканал», АТ «Харківобленерго» та ТОВ ФК «Трансфербутик» було укладено договір №169/7-УТ/15 про переведення боргу, відповідно до якого врегульовано відносини, пов`язані із заміною зобов`язаної сторони - первісного боржника на нового боржника у зобов`язаннях, що виникли за договором про постачання електричної енергії №1.01 від 03.01.2008, в частині заборгованості за активну електричну енергію, поставлену кредитором первісному боржнику в квітні 2015 року на суму 19 625 004,84 грн (п. 1.1.), таким чином, що розрахунки за цим договором нового боржника перед кредитором у частині сплати вказаного боргу мали б проводитися на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (п. 2.6.), але новим боржником, який зобов`язувався виконати вказані зобов`язання первісного боржника перед кредитором впродовж шести місяців з моменту укладення цього договору (п. 3.2.) (т. 21 а. с. 167-168; т. 29 а. с. 22-23);

40.7.9. 31.07.2015 між КП «Харківводоканал» і ТОВ ФК «Трансфербутик» було укладено угоду №170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків за договором №169/7-УТ/15, згідно з яким первісний боржник зобов`язується виконати на користь нового боржника на підставі цієї угоди зобов`язання за основним договором на суму 19 625 004,84 грн, в тому числі ПДВ, що є повним виконанням грошових зобов`язань первісного боржника перед новим боржником за договором протягом 4 (чотирьох) місяців (п. 3.2.) (т. 21 а. с. 169-170);

40.7.10. у подальшому, в період із 05.08.2015 по 01.04.2016 КП «Харківводоканал», на виконання умов договору про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015 та угоди про порядок проведення розрахунків №170/7-ПД/15 від 31.07.2015, перераховувало кошти з банківських рахунків КП «Харківводоканал» на банківські рахунки ТОВ ФК «Трансфербутик» платіжними дорученнями на загальну суму 18 148 000,00 грн, в той час як ТОВ ФК «Трансфербутик», в порушення умов договору про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015, оплату боргу перед АТ «Харківобленерго» не здійснило, а суму грошових коштів у розмірі 18 148 000,00 грн, які надійшли на банківські рахунки ТОВ ФК «Трансфербутик» від КП «Харківводоканал», використала на власний розсуд (т. 21 а. с. 193; т. 22 а. с. 143-435, 436-448; т. 25 а. с. 23-25).

40.8. Ураховуючи вищенаведені факти і положення нормативно-правових актів, у даному випадку об`єктом кримінального правопорушення є суспільні відносини, які виникли у ході реалізації службовими особами постачальника і споживача електричної енергії своїх повноважень, направлених на проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії згідно з визначеними законодавством правилами, запровадженими з метою забезпечення енергетичної безпеки та сталої роботи об`єднаної енергетичної системи України, у зв`язку із порушенням яких грошові кошти не надійшли на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку як оплата за електроенергію, а були виведені на рахунок третьої особи.

40.8.1. Отже, належними, достатніми та допустимими доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, в тому числі в суді апеляційної інстанції, доведено, наявність об`єкту злочину як обов`язкової ознаки його складу.

40.8.2. Щодо доводів сторони захисту ОСОБА_6 стосовно нечинності на момент постановлення вироку Закону України «Про електроенергетику», Правил користування електричною енергією, Положення про порядок проведення розрахунків за електричну енергію, колегія суддів зазначає, що вказані нормативно-правові акти були чинними на момент укладення та виконання договору про переведення боргу й угоди про порядок проведення розрахунків, а тому при їх укладанні сторони були зобов`язані їх дотримуватися.

40.8.3. Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками Вищого антикорупційного суду стосовно того, що подібна практика була на той час поширеною, оскільки розрахунки в інших випадках проводилися через взаємозалік, але сторонами договорів були інші енергопостачальники на поточні рахунки із спеціальним режимом використання в уповноваженому банку (договори між АТ «Харківобленерго» та ПАТ «Львівобленерго» (т. 20 а. с. 122-125) та ПАТ «Прикарпаттяобленерго» (т. 20 а. с. 206-209). Так, як правильно зазначив суд першої інстанції, наявні угоди свідчать про те, що систематичними для КП «Харківводоканал» було укладення угод саме з підприємствами, які мали одночасно заборгованість і за поставлену електроенергію і за послуги КП «Харківводоканал», а також з підприємствами енергетичної галузі. Доводів, які б вказували на належність ТОВ ФК «Трансфербутик» до перших чи до других не було наведено.

40.9. Враховуючи зазначене, довід сторони захисту щодо відсутності такого обов`язкового елементу складу як об`єкт злочину не знайшов свого підтвердження, оскільки його наявність належним чином доведена стороною обвинувачення на підставі наявних у справі доказів, які досліджені та проаналізовані судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, з чим погоджується й апеляційний суд.

Б. Чи наявна/відсутня в діях обвинувачених об`єктивна сторона злочину як обов`язкова ознака його складу?

41. Сторони захисту вказували на відсутність у діях обвинувачених ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

41.1. Так, захист ОСОБА_7 наведене мотивував тим, що (1) обвинувачений не діяв всупереч інтересам служби, а вчиняв дії в інтересах обленерго, щоб погасити борг водоканалу, (2) шкоди АК «Харківобленерго» не завдано, оскільки фактичні дані щодо наявності шкоди не наведені, договір про переведення боргу визнано недійсним, а гроші з водоканалу на користь обленерго було стягнуто в судовому порядку, в той час як суд першої інстанції безпідставно не надав оцінки висновку Київського НДІСЕ №11060/11061-45 від 14.07.2016, рецензії судового експерта ОСОБА_19 №1/11/7 від 15.10.2020, висновку Харківського НДІСЕ №8025 від 10.08.2016, дані яких спростовують твердження про наявність шкоди, зазначені у висновку №1041/10501 від 24.10.2017, (3) причинний зв`язок відсутній, так як не доведено, що саме ОСОБА_7 забезпечив проставлення печатки обленерго на договорі, й до угоди про розстрочку боргу він не мав відношення.

41.2. Натомість захист ОСОБА_6 наведене обґрунтовував тим, що (1) стороною обвинувачення не розкрито, не визначено та не доведено спосіб зловживання ОСОБА_6 його посадовим становищем, (2) ОСОБА_6 не діяв усупереч інтересам служби, а діяв в інтересах свого підприємства оскільки не впливав на працівників водоканалу, укладення договору про переведення боргу було вигідним для КП «Харківводоканал» (припинено судове провадження у справі №922/3388/15, відстрочено оплату, зменшено заборгованість водоканалу перед обленерго, вдалося запобігти відключенню об`єктів підприємства від електропостачання і поновити енергопостачання, не допущено примусове виконання рішення суду зі стягненням виконавчого збору), (3) шкоди діями ОСОБА_6 не завдано, а тяжкі наслідки для обленерго не настали, (4) висновок експерта містить суттєві недоліки (у ньому не враховано визнання недійсним договору і у зв`язку з цим сплати водоканалом боргу безпосередньо на рахунок обленерго, та висновків, котрі вказують на відсутність збитків; при складенні такого висновку сторону захисту позбавили можливості заявити відвід експерту), (5) відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями та наслідками, тому що переведення боргу не мало своїм наслідком завдання збитків АК «Харківобленерго», так як їх було завдано енергопостачальнику не діями КП «Харківводоканал» чи укладенням договору, а невиконанням своїх зобов`язань ТОВ ФК «Трансфербутик», і збитки, які отримало енергопостачальне підприємство, завдані не внаслідок укладення договору переведення боргу, а внаслідок непогашення дебіторської заборгованості з боку ТОВ ФК «Трансфербутик».

41.3. В ухваленому вироку суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 такої обов`язкової ознаки складу злочину як об`єктивна сторона, оскільки тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди обленерго в розмірі 19 625 004,84 грн настали саме внаслідок підписання в період з 29.07.2015 по 31.07.2015 (1) ОСОБА_7 договору №169/7-УТ/15 про переведення боргу, а також (2) ОСОБА_6 договору №169/7-УТ/15 та угоди №170/7-ПД/15.

41.4. На спростування вищенаведеного доводу прокурор зазначив, що: (1) саме в договорі про переведення боргу в порушення закону було передбачено оплату за електроенергію не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок третьої особи (ТОВ ФК «Трансфербутик»); (2) підписання договору ОСОБА_6 та ОСОБА_7 створили умови для укладення угоди про порядок проведення розрахунків та перерахування коштів на ТОВ ФК «Трансфербутик» (угода про порядок проведення розрахунків має похідний характер від договору про переведення боргу, через що не було потреби в підписанні її представником АК «Харківобленерго»); (3) саме підписання договору ОСОБА_6 та ОСОБА_7 створили наслідки у вигляді безповоротної втрати активів обленерго на суму 19 625 004,84 грн; (4) перерахування коштів в подальшому на рахунок обленерго не виключає обставин вчинення злочину та не свідчить про відсутність завданої шкоди; (5) метою укладення договору та угоди про порядок розрахунків було не погашення боргу водоканалу перед обленерго, а одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик», якому надавалося право сплачувати кошти на обленерго протягом шести місяців, в той час як водоканал зобов`язувався платити кошти на ТОВ ФК «Трансфербутик» протягом чотирьох місяців, через що укладаючи відповідний договір ОСОБА_7 і ОСОБА_6 діяли всупереч інтересам служби; (6) без укладення наведених договору і угоди водоканал перерахував би кошти за основним договором на спеціальний рахунок обленерго і збитків не було б; (7) загрози припинення електропостачання для водоканалу не було, оскільки критичні об`єкти водоканалу не можуть бути відключені від енергопостачання, й попри постійну заборгованість водоканалу перед обленерго, раніше арешту рахунків та припинення енергопостачання не застосовувалося; (8) рішення суду щодо стягнення боргу з водоканалу на момент укладення договору не набрало законної сили, а було оскаржене в апеляційному порядку, тому потреби в укладенні договору не було; (9) при збитковості водоканалу замість погашення боргу кошти на сплату боргу не були спрямовані, а через укладення договору та угоди покращили фінансове становище ТОВ ФК «Трансфербутик»; (10) хоч ОСОБА_6 не впливав на осіб, котрі готували договір, проте, наслідки відбулися внаслідок його підписання ОСОБА_6 і ОСОБА_7, тому коли б виконавці діяли неправильно, то обвинувачені могли не підписувати договір; (11) завдання збитків АК «Харківобленерго» відбулося саме внаслідок підписання договору, оскільки (а) за загальним правилом неправомірна дія повинна передувати негативному наслідку, що є зв`язком між дією та наслідком, (б) неправомірні дії ОСОБА_20 та ОСОБА_6 щодо підписання договору призвели до завдання збитків.

41.5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо наявності ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, у діях ОСОБА_20 та ОСОБА_6 .

41.6. Надаючи відповідну оцінку, суд апеляційної інстанції ураховує, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки.

41.7. Тому, для кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 364 КК є необхідною одночасна наявність: (1) діяння (дії або бездіяльності), тобто використання службовою особою своїх повноважень (в межах чи поза межами компетенції), авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби; (2) тяжких наслідків для юридичної особи; (3) причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.

41.7.1. Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти насамперед інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.

Отже, діяння вважається вчиненим усупереч інтересам служби, якщо службова особа діяла не відповідно до визначених для неї функцій, не виконала передбачені завдання або виконала їх неналежним чином, у зв`язку з чим (1) зміст поняття «інтереси служби» для заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» ОСОБА_7 та першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал» ОСОБА_6 охоплював ті суспільні відносини та блага, задля підтримання яких були запроваджені відповідні посади, (2) такі інтереси існують об`єктивно (підкріплені нормативно-правовими актами), (3) суб`єктивне уявлення службових осіб, яким інкримінується вчинення дій усупереч інтересам служби, щодо їх завдань та функцій, бачення того, в чому полягають інтереси їх служби, не може впливати на визначення таких «інтересів» судом, (4) у кримінальному провадженні за обвинуваченням заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» та першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал» під «інтересами служби» маються на увазі не лише вузькопрофільні інтереси зазначених підприємств, а й інтереси співвласника АК «Харківобленерго» (держави), які на пряму стосуються ОСОБА_7, а також інтереси держави в частині необхідності суворого дотримання як АК «Харківобленерго», так і КП «Харківводоканал» публічного порядку, закріпленого на рівні законів і підзаконних актів (ст. 15-1 і ч. 8 ст. 26 Закону №575/97-ВР, п. 6.3 Правил користування електричною енергією, п. 1 Положення про порядок проведення розрахунків за електричну енергію), та спрямованого не просто на врегулювання відносин на оптовому ринку електричної енергії, але й на забезпечення енергетичної безпеки та сталої роботи об`єднаної енергетичної системи України, тобто зазначеному порядку інтереси згаданих юридичних осіб не повинні суперечити або протиставлятись.

41.7.2. Тяжким наслідкам, як ознаці зловживання владою та службовим становищем, притаманні такі характерні риси: (а) за своїм характером такі наслідки можуть полягати у заподіянні, зокрема, матеріальної шкоди; (б) відповідні наслідки повинні піддаватися грошовій оцінці - мати еквівалент у НМДГ; (в) грошова шкода повинна досягти розміру, який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує НМДГ, тобто досягнення зазначеного розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину; (г) заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди - шкоди, яка вже настала, є закономірним та необхідним результатом зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби (наприклад, неодержання майна, платежів, які обов`язково в силу договірних чи інших зобов`язальних відносин повинні були бути виплачені у встановлених розмірах та у визначені строки); (ґ) як наслідки враховується шкода лише охоронюваним законом правам, свободам та інтересам - таким, які прямо передбачені нормативно-правовими актами або ж очевидно випливають з їх змісту та за посягання на які передбачена юридична відповідальність.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

Під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18).

Слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (ст. 611, 623 Цивільного кодексу України /далі - ЦК/) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (глава 82 ЦК). Згідно з ч. 1 ст. 623 ЦК, боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані ним збитки.

Отже, збитки можуть визначатися як результат невиконання боржником зобов`язань перед кредитором.

41.7.3. Для встановлення наявності причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідним є встановлення, що саме вказані дії зазначених осіб призвели до настання відповідних наслідків.

41.7.4. Під час апеляційного перегляду в ході повторного дослідження доказів було встановлено, що:

(1) 31.07.2015 між КП «Харківводоканал», АТ «Харківобленерго» та ТОВ ФК «Трансфербутик» укладено договір №169/7-УТ/15 про переведення боргу, відповідно до якого врегульовано відносини, пов`язані із заміною зобов`язаної сторони - первісного боржника на нового боржника у зобов`язаннях, що виникли за договором про постачання електричної енергії №1.01 від 03.01.2008, в частині заборгованості за активну електричну енергію, поставлену кредитором первісному боржнику в квітні 2015 року на суму 19 625 004,84 грн (п. 1.1.), таким чином, що розрахунки за цим договором нового боржника перед кредитором у частині сплати вказаного боргу мали б проводитися на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (п. 2.6.), але новим боржником, який зобов`язувався виконати вказані зобов`язання первісного боржника перед кредитором впродовж 6 (шести) місяців з моменту укладення цього договору (п. 3.2.) (т. 21 а. с. 167-168; т. 29 а. с. 22-23);

(2) 31.07.2015 між КП «Харківводоканал» і ТОВ ФК «Трансфербутик» було укладено угоду №170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків за договором №169/7-УТ/15, згідно з якою первісний боржник зобов`язується виконати на користь нового боржника на підставі цієї угоди зобов`язання за основним договором на суму 19 625 004,84 грн, в тому числі ПДВ, що є повним виконанням грошових зобов`язань первісного боржника перед новим боржником за договором, протягом 4 (чотирьох) місяців (п. 3.2.) (т. 21 а. с. 169-170);

(3) в період з 05.08.2015 по 01.04.2016 на виконання умов договору про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015 та угоди про порядок проведення розрахунків №170/7-ПД/15 від 31.07.2015 КП «Харківводоканал» згідно з платіжними дорученнями перерахувало зі своїх банківських рахунків на банківські рахунки ТОВ ФК «Трансфербутик» грошові кошти всього у сумі 18 148 000,00 грн (т. 22 а. с. 143-435);

(4) у відповідності до постанови Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 у справі №922/4819/16 договір про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015, укладений між КП «Харківводоканал», ТОВ ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго», визнано недійсним у зв`язку з тим, що ним зобов`язання споживача по оплаті заборгованості за поставлену електричну енергію, передану по договору, було переведено на іншу ніж споживач особу, що в порушення ст. 6 ЦК призвело до відступу від імперативних положень ст. 15-1 та ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», тобто наведений договір укладався завідомо з метою, яка суперечить економічним інтересам держави, так як він був завідомо спрямований на те, щоб обійти встановлений Законом №575/97-ВР і Правилами користування електричною енергією порядок оплати поставленої електричної енергії, оплати її без використання передбаченого цим порядком рахунку із спеціальним режимом використання (т. 4 а. с. 168-175).

41.7.5. Поруч із наведеним, як правильно установив суд першої інстанції, після отримання відомостей про можливу причетність ТОВ ФК «Трансфербутик» до протиправної діяльності, службовими особами КП «Харківводоканал» з 02.04.2016 забезпечено припинення перерахування грошових коштів на користь згаданого товариства відповідно до вищенаведених договору та угоди, у зв`язку з чим не сплаченими залишились загалом 1 477 004,84 грн, в той час як докази сплати на підставі наведених договору та угоди ТОВ ФК «Трансфербутик» коштів боргу за електроенергію в сумі 19 625 004, 84 грн на рахунок зі спеціальним режимом використання АТ «Харківобленерго» відсутні.

41.7.6. Із наведеного у сукупності вбачається, що підписанням наведених договору та угоди було змінено порядок розрахунків за електроенергію, за яким у взаємовідносинах між АТ «Харківобленерго» та КП «Харківводоканал» з приводу погашення боргу з`явився посередник ТОВ ФК «Трансфербутик», у зв`язку з чим (1) споживач КП «Харківводоканал» мало сплатити грошові кошти на рахунок посередника, а не на рахунок енергопостачальника зі спеціальним режимом використання, і (2) строк сплати коштів ТОВ ФК «Трансфербутик» на рахунок АТ «Харківобленерго» був більшим (шість місяців) аніж строк внесення вказаних коштів КП «Харківводоканал» на рахунок ТОВ ФК «Трансфербутик» (чотири місяці).

Тобто укладення 31.07.2015 вказаних договору та угоди змінило порядок розрахунків за електричну енергію, визначивши його в такий спосіб, який суперечить публічному порядку, запровадженому, в тому числі з метою забезпечення енергетичної безпеки та сталої роботи об`єднаної енергетичної системи України. Тому, укладення наведених договору та угоди не відповідало інтересам служби. І належних логічних пояснень причин у зв`язку з якими КП «Харківводоканал» не могло у вказані строки наведені кошти сплачувати АТ «Харківобленерго» на пряму, тобто без включення в схему оплати посередника, суду не надано.

41.7.7. Оскільки у договорі про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015, укладеному між КП «Харківводоканал», ТОВ ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго», а також в угоді №170/7-ПД/15 між КП «Харківводоканал» і ТОВ ФК «Трансфербутик» про порядок проведення розрахунків за договором №169/7-УТ/15 йшлося про зміну порядку оплати поставленої електричної енергії виключно в межах суми у розмірі 19 625 004, 84 грн, більшу частину з якої (18 148 000,00 грн) водоканал в період з 05.08.2015 по 01.04.2016 фактично перерахував не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок ТОВ ФК «Трансфербутик», то саме 19 625 004, 84 грн слід вважати розміром завданої шкоди. Адже саме на отримання зазначеної суми коштів в якості платежів на рахунок зі спеціальним режимом використання могло розраховувати АТ «Харківобленерго» в силу договірних зобов`язань у випадку, коли б 31.07.2015 не були укладені вищезгадані договір та угода.

Необхідно зауважити, що під час кваліфікації кримінальних правопорушень для них сума НМДГ встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, тобто у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку (підп. 169.1.1. п. 169.1. ст. 169 розділу IV s п. 5 підрозділу 1 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України).

У 2015 році, коли були вчинені дії, які інкримінуються обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні як вчинення злочину, прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2015 становив 1218 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2015 рік»). Отже, у 2015 році податкова соціальна пільга складала 609 грн (1218 грн/2).

Зважаючи на наведене, тяжкі наслідки, завдані злочином, перевищують НМДГ в 32 225 разів (19 625 004,84 грн/609 грн), тобто більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищують НМДГ, який у 2015 році складав 152 250,00 грн (609 грн х 250).

41.7.8. Причиною ненадходження АТ «Харківобленерго» згаданих коштів у сумі 19 625 004,84 грн, щодо яких 31.07.2015 укладено договір про переведення боргу та угоду про порядок проведення розрахунків за вказаним договором, було саме укладення між КП «Харківводоканал», ТОВ ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго» договору №169/7-УТ/15 та укладення КП «Харківводоканал» з ТОВ ФК «Трансфербутик» угоди №170/7-ПД/15, адже саме їх підписання призвело до зміни порядку оплати споживачем поставленої електричної енергії постачальнику в частині суми у розмірі 19 625 004,84 грн.

41.8. Таким чином, у цьому кримінальному провадженні в діях обвинувачених наявні всі ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

В. Чи є обвинувачені суб`єктами злочину, вчинення якого їм інкримінується?

42. Крім того, захист доводив, що обвинувачені не є суб`єктами інкримінованого їм злочину.

42.1. Сторона захисту ОСОБА_6 зазначала, що він не є суб`єктом злочину, оскільки наявна в матеріалах справи копія посадової інструкції першого заступника Генерального директора КП «Харківводоканал» визнана судом недопустимим та неналежним доказом, так як не містить підпису ОСОБА_6, коло службових повноважень якого не визначене та не доведене доказами, у зв`язку з чим ОСОБА_6 вважається службовою особою лише відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК з підстав надання йому повноважень в тому числі на підписання договорів довіреністю від 08.06.2015.

42.2. Сторона захисту ОСОБА_7 вказувала, що його підпис на договорі не був вирішальним та він не мав повноважень на підписання такого договору, так як відповідних повноважень посадова інструкція йому не надавала, а довіреність в. о. голови правління видав з порушеннями, бо надав нею йому більше повноважень, ніж мав сам, тому видання такої довіреності не призвело до набуття ОСОБА_7 адміністративно-господарських повноважень.

42.3. Щодо віднесення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до суб`єктів злочину суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що: (1) при укладенні договору та угоди про порядок проведення розрахунків від 31.07.2015 ОСОБА_6 був службовою особою в розумінні, викладеному в Примітці 1 до ст. 364 КК, оскільки: (а) наказом виконуючого обов`язки генерального директора КП «Харківводоканал» від 14.05.2015 №242к ОСОБА_6 було призначено на посаду першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал», (б) відповідно до п. 7.3.10 Статуту генеральний директор КП «Харківводоканал» має право делегувати відповідні повноваження заступникам генерального директора та керівникам структурних підрозділів, (в) довіреністю від 08.06.2015 №121/810/15 в.о. Генерального директора КП «Харківводоканал», ОСОБА_6 уповноважено підписувати від імені КП «Харківводоканал» всі документи, у тому числі договори, (г) той факт, що ОСОБА_6 не був ознайомлений із посадовою інструкцією не змінює того, що укладення від імені КП «Харківводоканал» договорів належало до повноважень ОСОБА_6 ; (ґ) свідки ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту в суді першої інстанції повідомили, що ОСОБА_6 на підприємстві відповідав за напрямок взаємодії з обленерго; (2) при укладенні договору від 31.07.2015 ОСОБА_7 був службовою особою в розумінні, викладеному в Примітці 1 до ст. 364 КК, оскільки: (а) відповідно до довіреності від 18.06.2015 №01-42юр/4503, яка видана ОСОБА_7 повноважною посадовою особою АК «Харківобленерго» в. о. голови правління ОСОБА_23 на представництво обленерго та підписання будь-яких договорів і угод з узгодженням їх умов на власний розсуд, (б) відповідно до наказу від 01.07.2015 №302-К його було прийнято на роботу на посаду заступника начальника фінансового управління, (в) після прийняття ОСОБА_7 на роботу зазначена довіреність не була відкликана і зберегла свою дію (про що свідчить сам факт укладення договору з посиланням на названу довіреність), (г) укладення договору на підставі довіреності було реалізацією ОСОБА_7 адміністративно-господарського повноваження саме на підставі довіреності, водночас, укладаючи договір на підставі довіреності, він діяв як заступник начальника фінансового управління, про що свідчить найменування посади ОСОБА_7, вказане в договорі.

42.4. Спростовуючи наведені доводи сторони захисту, прокурор зазначав, що: (1) ОСОБА_6 був суб`єктом злочину, оскільки коло його повноважень визначено, крім визнаної недопустимим доказом його посадової інструкції, ще й: наказом про призначення ОСОБА_6, Статутом, довіреністю на ім`я ОСОБА_6, показами ОСОБА_6 та свідків; (2) ОСОБА_7 був службовою особою АК «Харківобленерго» та мав повноваження на підписання договору, оскільки (а) діяв на підставі довіреності, що надавала повноваження на укладення договорів на власний розсуд, (б) виконання окремих повноважень голови правління на підставі довіреності допускалося, (в) зазначена довіреність ніким не оскаржувалась та не скасовувалась, (г) довіреність надана уповноваженою особою - в. о. голови АК «Харківобленерго» ОСОБА_23 і після прийняття ОСОБА_7 на роботу не була відкликана чи скасована та зберегла свою дію, (д) юридичний відділ водоканалу перевіряв договір і документи, на підставі яких він підписаний, та не висловив зауважень до довіреності ОСОБА_7 .

42.5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку що як ОСОБА_20, так і ОСОБА_6, є суб`єктами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

42.6. Надаючи відповідну оцінку, суд апеляційної інстанції ураховує, що обов`язковою умовою вчинення злочину, передбаченого ст. 364 КК, є його вчинення суб`єктом злочину, а саме - службовою особою.

42.6.1. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладені в ст. 18 та в п. п. 1, 2 примітки до ст. 364 КК.

42.6.2. Так, за змістом ч. 3 ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК службовими особами у ст. 364 КК, зокрема, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймають на державних чи комунальних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації.

Крім того, для цілей ст. 364 КК до державних підприємств прирівнюються, зокрема, юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна частка перевищує 50 відсотків.

42.6.3. Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (постанова Пленуму Верховного Суду України №5 «Про судову практику справах про хабарництво» від 26.04.2002).

42.7. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи колегія суддів ураховує наступні факти, які в ході апеляційного перегляду не були спростовані, згідно з якими:

42.7.1. держава Україна володіє 65 відсотками статутного капіталу АК «Харківобленерго» (т. 9 а. с. 80; т. 13 а. с. 1-3; т. 25 а. с. 226-253);

42.7.2. наказом голови правління АК «Харківобленерго» №302-к від 01.07.2015 ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» (т. 26 а. с. 4, 5);

42.7.3. у відповідності до посадової інструкції заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго», затвердженої наказом від 08.07.2015, з якою ОСОБА_7 ознайомився 14.07.2015, до завдань та обов`язків заступника начальника фінансового управління, зокрема, віднесено: організацію формування руху грошових коштів, регулювання грошових потоків (п. 2.3); організацію аналізу укладених договорів на відповідність їх бюджетним орієнтирам (п. 2.5); здійснення аналізу фінансової та економічної доцільності укладання компанією всіх видів договорів, з метою недопущення настання негативних наслідків для компанії, інформування правління щодо необхідності та доцільності укладання договорів після проведення їх аналізу (п. 2.11); здійснення управління активами підприємства (фінансування поточної діяльності; інвестиції, що направляються підприємством на технічний розвиток, реконструкцію, оновлення і ремонт устаткування, ін.); фінансові інвестиції (придбання цінних паперів, управління портфелем цінних паперів, ін.); прийняття рішення про маневрування тимчасово вільними коштами (п. 2.18); організацію розробки, впровадження, перевірки кошторисно-фінансової документації (п. 2.24); організацію перевірки на відповідність нормативним документам кошторисів, розрахунків, калькуляцій, виконаних іншими структурними підрозділами, управліннями, відділами, цехами, службами Компанії, та кошторисно-фінансової документації наданої сторонніми організаціями (п. 2.25) (т. 25 а. с. 41-46);

42.7.4. за змістом п. 8.4.14 Статуту АК «Харківобленерго», виконання окремих повноважень голови правління може покладатись на відповідних членів правління чи інших посадових осіб підприємства на підставі наказу чи довіреності (т. 25 а. с. 226-253);

42.7.5. згідно із довіреністю від 18.06.2015 №01-42юр/4503, виданою в. о. голови правління АК «Харківобленерго», ОСОБА_7 уповноважено підписувати будь-які договори та тимчасові угоди з узгодженням їх умов на свій розсуд, а також бути законним представником та в інтересах АК «Харківобленерго» вести справи в усіх державних, урядових, судових, господарських та інших органах, організаціях, установах, представництвах, компаніях та інших органах (т. 29 а. с. 24);

42.7.6. 09.07.2015 ОСОБА_7, діючи на підставі довіреності, звернувся до КП «Харківводоканал» з листом із пропозицією розглянути можливі варіанти погашення заборгованості в т. ч. шляхом переведення боргу на третіх осіб, які сплатять заборгованість КП «Харківводоканал» за спожиту електричну енергію на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання (т. 25 а. с. 174);

42.7.7. власникомКП «Харківводоканал» є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради, його майно знаходиться у комунальній власності територіальної громади м. Харкова(т. 19 а. с. 161-185, 228; т. 24 а. с. 54-55);

42.7.8. наказом виконуючого обов`язки генерального директора КП «Харківводоканал» від 14.05.2015 №242к на посаду першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал» призначено ОСОБА_6 (т. 19 а. с. 159);

42.7.9. відповідно до п. 7.3.10 Статуту, генеральний директор КП «Харківводоканал» має право делегувати відповідні повноваження заступникам генерального директора та керівникам структурних підрозділів (т. 19 а. с. 161-185);

42.7.10. довіреністю від 08.06.2015 №121/810/15 в. о. генерального директора КП «Харківводоканал» уповноважено ОСОБА_6 підписувати від імені КП «Харківводоканал» всі документи, у тому числі договори (т. 19 а. с. 160, 234);

42.7.11. договір про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015, укладений між КП «Харківводоканал», ТОВ ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго», від імені АТ «Харківобленерго» підписав ОСОБА_7, а від імені КП «Харківводоканал» - ОСОБА_6 (т. 21 а. с. 167-168; т. 29 а. с. 22-23).

42.8. Ураховуючи, що ОСОБА_7, який обіймав посаду заступника начальника фінансового управління обленерго, та ОСОБА_6, який був першим заступником генерального директора КП «Харківводоканал», підписуючи договір про переведення боргу №169/7-УТ/15 від 31.07.2015 діяли на підстави виданих на їх ім`я довіреностей, то в розумінні примітки 1 до ст. 364 КК вони діяли як службові особи, які реалізовували свої адміністративно-господарські повноваження.

42.9. Отже, ОСОБА_7 і ОСОБА_6 на момент підписання вищезгаданих договору та угоди були суб`єктами злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 364 КК.

Г. Чи наявна/відсутня в діях обвинувачених суб`єктивна сторони злочину як обов`язкова ознака його складу?

43. Також захист ОСОБА_7 і ОСОБА_6 стверджував про відсутність суб`єктивної сторони як обов`язкової ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

43.1. Сторона захисту ОСОБА_6 обґрунтовує відсутність суб`єктивної сторони складу злочину тим, що у діях обвинуваченого не доведено наявності умислу на отримання неправомірної вигоди, оскільки (а) обвинувачений не був обізнаний із вимогами законодавства щодо порядку проведення розрахунків за електропостачання та не усвідомлював наявність ризику того, що ТОВ ФК «Трансфербутик» може не провести розрахунки з обленерго за договором, (б) саме обленерго прагнуло залучити до розрахунків третю особу, а не водоканал, (в) надходження на електронну пошту ОСОБА_6 до моменту офіційного листування щодо укладення договору документів стосовно сторін договору не свідчить про наявність умислу, так як відповідне листування - звичайна ділова практика, (г) існування змови між ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не доведено, (ґ) відсутні докази наявності мети одержання неправомірної вигоди, адже метою водоканалу було отримати розстрочку на чотири місяці, яку обленерго надавало лише в разі укладення такого договору, (д) в ОСОБА_6 не було корисливого мотиву, так як жодної вигоди від підписання договору він не отримав.

43.2. На підтвердження відсутності у діях ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, сторона захисту ОСОБА_7 зазначила про (а) недоведеність наявності у нього мети на одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик», тому що ОСОБА_7 діяв в інтересах обленерго, а не ТОВ ФК «Трансфербутик», та (б) відсутність умислу на вчинення злочину, ураховуючи те, що він не знав, що ТОВ ФК «Трансфербутик» не оплатить кошти згідно з умовами договору.

43.3. Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суб`єктивної сторони складу злочину, зокрема, умислу на його вчинення та корисливого мотиву.

43.4. Із висновками суду першої інстанції погодився й прокурор, який зазначив, що: (1) ОСОБА_7 мав мету на отримання неправомірної вигоди не для себе, а для третьої особи ТОВ ФК «Трансфербутик», а про його умисел на вчинення дій вказує надсилання проекту договору стосовно переведення боргу до водоканалу; (2) ОСОБА_6 був обізнаним із законодавством у сфері електроенергетики, оскільки відповідав за взаємодію з АК «Харківобленерго», у тексті укладеного обвинуваченим договору передбачено оплату коштів ТОВ ФК «Трансфербутик» на спеціальний рахунок, і його підписання свідчить про умисел на вчинення злочину; (3) докази знайомства ОСОБА_6 з ОСОБА_7, узгодженість дій при укладенні договору та угоди, підтверджується матеріалами справи, показами свідків та самого ОСОБА_6, в той час як надання розстрочки сплати боргу водоканалу міг добиватися через суд, як це було раніше; (4) загрози припинення електропостачання для водоканалу не було, оскільки критичні об`єкти водоканалу не можуть бути відключені від енергопостачання, крім того, по при постійну заборгованість водоканалу перед обленерго, раніше арешт рахунків та припинення енергопостачання не застосовувалося; (5) наявність умислу та мети підтверджують наявність корисливого мотиву на вчинення злочину.

43.5. За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо наявності ознак суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, у діях ОСОБА_20 та ОСОБА_6 .

43.6. Надаючи оцінку доводам сторін захисту щодо відсутності у діях обвинувачених ознак суб`єктивної сторони складу злочину суд апеляційної інстанції бере до уваги наступне.

43.7. Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу (умисне ставленням особи до діяння). Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи).

43.7.1. При цьому наявності у діяннях обвинуваченого умислу на вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб достатньо для кваліфікації їх за ч. 2 ст. 364 КК, незалежно від особистої зацікавленості самого обвинуваченого та наявності у нього корисливого мотиву (постанова Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №361/3207/19), оскільки (1) 28.02.2014 набрав чинності та був чинним на момент вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 дій, які кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК, Закон №746-VII, (2) у пояснювальній записці від 31.01.2013 та висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради від 02.04.2013 до якого зазначалося про заміну такої передбаченої в ст. 364 КК обов`язкової ознаки даного злочину як «корисливий мотив» на таку ознаку як «мета одержання неправомірної вигоди».

Тому, із набуттям чинності змін, внесених до ст. 364 КК Законом №746-VII, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом перестало бути кримінально караним діянням (постанова Верховного Суду від 28.03.2019 у справі №569/5592/15-к).

У зв`язку із наведеним, помилкове зазначення Вищим антикорупційним судом у вироку поряд з обґрунтуванням існування в діях обвинувачених умислу та мети ще й про наявність в них корисливого мотиву не має жодного правового значення, оскільки з 28.02.2014 та на час вчинення злочину в 2015 році вказаний мотив не був обов`язковим елементом суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, а отже відповідна помилка не призвела і не могла призвести до помилкового висновку щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, судом апеляційної інстанції перевіряється лише правильність зроблених судом висновків щодо наявності у діях обвинувачених прямого умислу на вчинення злочину та мети одержання будь-якої неправомірної вигоди дляТОВ ФК «Трансфербутик».

43.7.2. Перевіряючи доводи захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ознак суб`єктивної сторони складу злочину із урахуванням наведеного підходу, колегія суддів не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених з цього питання судом першої інстанції.

Так, у частині ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до дій, які він вчиняє, про наявність прямого умислу та мети на одержання неправомірної вигоди для третьої особи в його поведінці чітко і недвозначно вказують такі факти: (1) обізнаність ОСОБА_7 зі ст. 15-1 Закону «Про електроенергетику», яка передбачала оплату електроенергії споживачами виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку в силу займаної посади (т. 25 а. с. 41-46, 268-274); (2) звернення ОСОБА_7 09.07.2015 до водоканалу з листом із пропозицією розглянути можливі варіанти погашення заборгованості в т. ч. шляхом переведення боргу на третіх осіб, які сплатять заборгованість за спожиту електричну енергію на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання (т. 25 а. с. 174); (3) підписання ОСОБА_7 проекту договору про переведення боргу від 22.07.2015 №001/15-Б на суму 45121434,14 грн (т. 21 а. с. 171-172); (4) укладення ОСОБА_7 договору від 31.07.2015 на власний розсуд, без візування, як передбачав встановлений в обленерго порядок, зі структурними підрозділами АК «Харківобленерго» (т. 21 а. с. 167-170; т. 25, а. с. 287-322).

Водночас про наявність прямого умислу та мети на одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик» в поведінці ОСОБА_6 чітко свідчать факти: (1) обізнаності ОСОБА_6 зі встановленим порядком розрахунків за електроенергію, який передбачав сплату споживачем коштів на спеціальний рахунок постачальника, зважаючи на те, що (а) за показами свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_24 у водоканалі ОСОБА_6 відповідав за оплату коштів за електроенергію, зокрема, вносив платежі за електроенергію до реєстру платежів, та (б) в тексті підписаного ним договору вказано, що товариство має здійснити сплату коштів на спеціальний рахунок постачальника в уповноваженому банку (підп. 5.3.1 і підп. 5.3.4 п. 5 вироку); (2) неодноразового надходження до моменту офіційного листування щодо укладення договору №169/7-УТ/15 від 31.07.2015 на електронну пошту ОСОБА_6 проектів договорів й угод з різними підприємствами, в яких йшлося, що сторонні підприємства беруть на себе зобов`язання сплати перед обленерго замість водоканалу заборгованості за поставлену електроенергію, в той час як підписантами в цих проектах зазначалися ОСОБА_7 і ОСОБА_6 (т. 14 а. с. 70-71, 78-88); (3) надходження 23.07.2015 на електронну пошту ОСОБА_6, тобто до дати отримання водоканалом 29.07.2015 листа ТОВ ФК «Трансфербутик» №1 від 22.07.2015, скан-копії паспорту, ідентифікаційного номеру ОСОБА_25 зі статутними документами ТОВ ФК «Трансфербутик» (т. 14 а. с. 89-97), а також 24.07.2015 - скан-копії довіреності обленерго від 18.06.2015 №01-42-юр/4503 на ім`я ОСОБА_7 (т. 14 а. с. 98); (4) швидкого надання доручення на опрацювання вказаних проектів договору та угоди у договірному відділі юридичного департаменту (лист з проектом зареєстровано у водоканалі як вхідні документи лише 29.07.2015, після чого 30.07.2015 складено службову записку №10724 із зауваженнями до отриманих пропозицій й надалі 31.07.2015 укладено договір та угоду) (т. 21 а. с. 195, 205-208); (5) підписання ОСОБА_6 договору та угоди, за змістом яких водоканал мав розпочати сплату і повністю сплатити борг перед обленерго на рахунок ТОВ ФК «Трансфербутик» значно раніше [4 (чотири) місяці], ніж зазначене товариство мало сплатити ці кошти на спеціальний рахунок обленерго [6 (шість) місяців] (т. 21 а. с. 167-170).

43.8. Вищенаведені факти доводи, висловлені сторонами захисту, а також надані захистом обвинувачених документи не спростовують.

43.9. Отже, апеляційним судом підстав, які б дозволяли стверджувати про те, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6, підписуючи договір про переведення боргу, а також ОСОБА_6, підписуючи угоду про порядок проведення розрахунків за вказаним договором про переведення боргу всупереч вимогам законодавства, не мали мети одержання неправомірної вигоди для ТОВ ФК «Трансфербутик», а керувалися якимись іншими інтересами, не встановлено.

43.10. Ураховуючи зазначене, доводи про відсутність прямого умислу та мети в діях обвинувачених не знайшли свого підтвердження, а всі необхідні для кваліфікації дій осіб за ч. 2 ст. 364 КК ознаки суб`єктивної сторони складу злочину наявні.

(§6) Щодо правильності призначення покарання

44. Сторона захисту ОСОБА_7 у своїх апеляційних скаргах стверджувала про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки покарання є надто суворим та не відповідає легітимній меті покарання як такого.

44.1. Наведене мотивовано тим, що (1) покарання, зважаючи на особу ОСОБА_7, є занадто суворим та не відповідає легітимній меті, й (2) за час судового провадження ОСОБА_7 зазнав легітимної мети покарання, особливо у вигляді суспільного осуду за інкриміноване діяння, якого не вчиняв.

44.2. Обґрунтовуючи призначене покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину і його суспільну небезпечність, розмір завданої шкоди, покарання, яке передбачає санкція ч. 2 ст. 364 КК за вчинення відповідного злочину, його вік, освіту та позитивні характеристики, наявність в обвинуваченого малолітньої дитини на утриманні, відсутність судимостей, не перебування на обліку лікарів нарколога і психіатра.

44.3. Прокурор зазначив, що судом першої інстанції в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого та ступінь його винуватості у вчиненні злочину, через що покарання відповідає вчиненому.

44.4. Як вважає колегія суддів, ураховуючи роль ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо відповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

44.5. За змістом кримінального процесуального закону невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ч. 1 ст. 414 КПК).

44.5.1. Згідно з санкцією ч. 2 ст. 364 КК зловживання владою або службовим становищем карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

44.5.2. Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

44.5.3. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК).

44.6. Суд призначає покарання: (1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; (2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; (3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (ч. 1 ст. 65 КК).

44.6.1. Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №636/4105/20).

44.6.2. Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні кримінальні правопорушення.

Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Таким чином, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження (постанова Верховного Суду від 15.02.2022 у справі №636/4105/20).

44.7. При цьому термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання (постанова Верховного Суду від 24.01.2022 у справі №758/5744/17).

44.8. З наведених принципів вбачається обов`язок суду в такий спосіб застосовувати норми, які регулюють порядок призначення покарання, який дозволятиме кожному, хто притягується до кримінальної відповідальності, справедливо очікувати саме на таке покарання в частині його суворості, яке буде застосоване, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення та особу винного, у тому числі її поведінку як до, під час, так і після вчинення злочину.

44.8.1. Зокрема, слід враховувати, що закон дозволяє суду за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 69 КПК).

44.8.2. Із наведеного вбачається, що у ситуації, коли йдеться про притягнення особи до кримінальної відповідальності за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, суд не може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі.

44.9. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК, є корупційним злочином/кримінальним правопорушення (примітка ст. 45 КК).

44.9.1. Ураховуючи наведене в підп. 44.8 цієї ухвали в ситуації, коли йдеться про притягнення людини до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК, та в цей час наявні декілька «обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення», то зазначена винна особа вправі сподіватися, що, враховуючи принцип справедливості, їй буде призначено найменш суворе покарання, передбачене ч. 2 ст. 364 КК, тобто три роки позбавлення волі без можливості його призначення на строк нижче відповідної межі, зважаючи на закріплену в ч. 1 ст. 69 КК заборону.

44.9.2. Водночас у випадку, коли йдеться про притягнення іншої людини до кримінальної відповідальності за тією ж ч. 2 ст. 364 КК, і наявні декілька «обставин, що його обтяжують», передбачені ст. 67 КК, то зазначена винна особа може очікувати, що їй буде призначено найбільш суворе покарання, передбачене ч. 2 ст. 364 КК, тобто шість років позбавлення волі.

44.9.3. Тому, виходячи із обов`язку суду забезпечити дотримання принципів справедливості, співмірності індивідуалізації, адекватності покарання характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що за відсутності обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, винній особі не може бути призначене як найменш суворе (три роки позбавлення волі), так і найбільш суворе покарання (шість років позбавлення волі). Адже у протилежному випадку матиме місце явна несправедливість покарання по відношенню до осіб, які будуть засуджені до такого ж самого покарання згідно з тією ж нормою закону про кримінальну відповідальність, але за наявності пом`якшуючих або обтяжуючих обставин.

44.10. Отже, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зокрема, підставою зміни покарання може бути зменшення за наслідками апеляційного перегляду обсягу доведеного обвинувачення чи встановлення інших обставин, які дозволяють стверджувати про наявність принципової відмінності в такій оцінці розміру призначеного покарання (постанова Верховного Суду від 24.01.2022 у справі №758/5744/17).

44.11. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із того, що суд першої інстанції правильно встановив (1) суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, (2) вчинення злочину на підприємстві, що належить до інфраструктури забезпечення життєдіяльності міста, а також (3) особу обвинуваченого.

44.11.1. Як в ході розгляду справи у Вищому антикорупційному суді, так і під час апеляційного перегляду не було встановлено обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

44.11.2. При цьому за наслідками апеляційного перегляду характер та обсяг доведеного обвинувачення відносно ОСОБА_7 не змінився і нових обставин, які б стосувалися особи обвинуваченого чи його ролі у вчиненні злочину встановлено не було.

44.12. Беручи до уваги вищенаведене та зважаючи на відсутність обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_7, а також не встановлення наявності обтяжуючих обставин, оскільки йдеться про вчинення корупційного злочину посадовою особою АК «Харківобленерго», тобто підприємства критичної інфраструктури міста, що підриває безпеку жителів міста Харкова та належні умови їх життєзабезпечення, колегія суддів вважає, що призначення йому передбаченого ч. 2 ст. 364 КК мінімального (три роки позбавлення волі) чи максимального покарання (шість років позбавлення волі) не відповідатиме принципу справедливості, співмірності індивідуалізації, адекватності покарання характеру вчинених дій.

44.12.1. Із огляду на наведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що (1) для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде основного покарання на рівні мінімальної межі, а (2) враховуючи особу обвинуваченого, зокрема, його вік, стан здоров`я, сімейні зв`язки та обставини кримінального провадження, покарання в максимальному розмірі буде несправедливим через надмірну суворість.

44.12.2. Тому, суд першої інстанції прийняв правильне та збалансоване рішення стосовно призначення основного покарання, яке є ближчим до вищого рівня встановлених законом меж, зокрема, враховуючи і роль обвинуваченого у вчиненні злочину.

44.13. Поруч із наведеним судом апеляційної інстанції не було встановлено також обставин, які б вказували на порушення норм КК чи КПК при призначенні обвинуваченому додаткових покарань, через що вони також відповідають вимогам закону, є справедливими та співмірними до його особи та ролі у вчиненні злочину.

44.14. Відтак підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

(§7) Щодо клопотання прокурора про взяття під варту в залі суду

45. Під час апеляційного перегляду вироку прокурор подав клопотання, у якому просив, щоб у разі залишення в силі вироку суду першої інстанції, його зміни чи ухвалення вироку апеляційним судом з призначенням ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, було вирішено питання про зміну їм запобіжного заходу на тримання під вартою, шляхом ухвалення рішення про взяття їх під варту із зали суду.

45.1. Зазначене мотивував необхідністю забезпечити виконання покладених на обвинувачених обов`язків та запобіганням спробам їх переховування від суду та від відбування покарання.

45.2. Під час ухвалення вироку суд першої інстанції застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 190 320,00, яка внесена за обвинуваченого, а до ОСОБА_6 цілодобовий домашній арешт, котрий ухвалою Апеляційної палати від 08.02.2022 замінений на особисте зобов`язання.

45.3. На спростування наведених доводів прокурора обвинувачені просили в разі вирішення судом питання про їх засудження не брати їх під варту одразу в залі суду, врахувавши їх особисті, в т. ч. сімейні, обставини.

45.4. За наслідками розгляду клопотання колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для взяття обох обвинувачених під варту в залі суду з огляду на нижченаведене.

45.5. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду (ч. 1 ст. 177 КПК);

45.6. Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили (ч. 2 ст. 43 КПК);

45.6.1. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК);

45.6.2. Із огляду на положення ч. ч. 1, 2 ст. 42, ч. 2 ст. 43 КПК ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з моменту проголошення цієї ухвали вважатимуться засудженими, а судове провадження завершеним, у зв`язку з чим їм постановленням такої ухвали не може змінюватися запобіжний захід, про що просив прокурор.

45.7. Крім того, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора суд апеляційної інстанції виходить з того, що у своєму клопотанні ним не було наведено переконливих фактів, які б вказували на те, що у випадку не взяття під вару в залі суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 безумовно будуть ухилятися від відбування призначеного їм покарання.

45.8. Отже, у зв`язку із наведенням клопотання прокурора не підлягає до задоволення.

VIII. Висновки

46. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги на вирок може постановити апеляційний суд, передбачені ч. 1 ст. 407 КПК.

46.1. Так, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: ( 1) залишити вирок без змін (ч. 1 ст. 370 КПК); ( 2) змінити вирок (ч. 1 ст. 408, ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок (ч. ч. 1, 2 ст. 409, ч. 2 ст. 411 КПК); ( 4) скасувати вирок і закрити кримінальне провадження (ст. 417 КПК); ( 5) скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 415 КПК).

46.2. Оскільки доводи апеляційних скарг сторін захисту ОСОБА_7 і ОСОБА_6, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо винуватості зазначених осіб у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, підстави для скасування вироку відсутні. Також в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б надавали підстави для закриття кримінального провадження.

46.2.1. У зв`язку із наведеним апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6, захисників ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення.

46.2.2. Із огляду на набрання вироком законної сили раніше обрані запобіжні заходи підлягають скасуванню. А враховуючи, що з набранням вироком законної сили застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави скасовується, внесена сума застави підлягає поверненню особі, яка її сплатила, якою є ОСОБА_12 (т. 33 а. с. 159-160; т. 34 а. с. 32-33).

Керуючись ст. ст. 2, 7, 10, 11, 20, 22, 23, 24, 26, 31, 32, 33, 33-1, 94, 216, 370, 404, 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року - без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання та запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави скасувати.

Внесену за ОСОБА_7 заставу в розмірі 190 320 (сто дев`яносто тисяч триста двадцять) гривень повернути ОСОБА_12 .

Клопотання прокурора про зміну запобіжних заходів залишити без задоволення.

Копію цієї ухвали негайно після її проголошення вручити присутнім у судовому засіданні учасникам кримінального провадження. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію ухвали в суді. Учасникам, які не були присутні в судовому засіданні, відповідна копія не пізніше наступного дня після постановлення буде надіслана поштою.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Після проголошення цієї ухвали учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, засуджені та їх захисники - подати клопотання про помилування.

Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4