- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Павлишин О.Ф.
Cправа №991/642/23
Провадження №11-сс/991/137/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
представників ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.02.2023:
1. задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022;
2. накладено арешт на майно, вилучене 21-22.01.2023 під час проведення обшуку у приміщенні Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - ДСНС) за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 55-А, у службових кабінетах Голови ДСНС ОСОБА_6, Першого заступника ДСНС ОСОБА_10, заступника Голови ОСОБА_11, директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ОСОБА_12, заступника директора Департаменту - начальника відділу спеціально-технічного забезпечення ОСОБА_13, зокрема, на мобільний пристрій Iphone 13 Pro Max, номер моделі MLLA3ZD/A, серійний номер НОМЕР_1, IMEI 1 - НОМЕР_2, IMEI 2 - НОМЕР_3 ; мобільний пристрій Iphone 13 mini, номер моделі MLHT3LL/A, серійний номер НОМЕР_4, IMEI 1 - НОМЕР_5, IMEI 2 - НОМЕР_6, які належать Голові ДСНС ОСОБА_6 .
На вказане рішення представник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій посилається на такі обставини:
1. детективи Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) не повідомили та не роз`яснили підстав невідкладного проникнення до приміщень ДСНС для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді. При цьому запобігання знищенню майна, як підстава для проведення невідкладного обшуку, відсутня у ч.3 ст.233 КПК України;
2. у ОСОБА_6 до початку обшуку та прибуття його представників із застосуванням фізичного насильства вилучено мобільні телефони Iphone Pro Max 13 та Iphone 13 mini, всупереч ст.41, 59 Конституції України;
3. у порушення ст.104 КПК України протокол обшуку не містить відомостей про оперативних працівників НАБУ, які, приховуючи свої обличчя, увійшли до службових приміщень ДСНС та здійснювали примусове відкриття приміщень із пошкодженням майна;
4. органом досудового розслідування не зазначено, чому доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати шляхом їх витребування у ДСНС згідно із ч.2 ст.93 КПК України або за допомогою інших слідчих дій;
5. клопотання про легалізацію обшуку подано до суду з порушенням строків, передбачених ст.233 КПК України, та розглянуто без дотримання строків, визначених ст.234 КПК України;
6. клопотання про арешт майна розглянуто з порушенням строків, передбачених ст.172, 173 КПК України, тому мобільні телефони необхідно повернути власнику;
7. слідчий суддя всупереч ч.6 ст.173 КПК України не розглянув клопотання представників ОСОБА_6 про повернення тимчасово вилученого майна, яке надійшло 24.01.2023, у визначений строк;
8. оглядом мобільного телефона Iphone 13 mini не встановлено будь-яких даних, які б зацікавили слідство, тому відсутні підстави для його арешту;
9. оскільки вилучені мобільні телефони, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, вони є недопустимими доказами, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева».
Просить:
1. скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.02.2023 у частині накладення арешту на майно ОСОБА_6, а саме, мобільні телефони Iphone 13 Pro Мах, ІМЕІ НОМЕР_2 та Iphone 13 mini, ІМЕІ НОМЕР_5, вилучені під час обшуку приміщень ДСНС, розташованих за адресою: АДРЕСА_1, проведеного 21-22.01.2023;
2. постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора САП у частині накладення арешту на мобільні телефони Iphone 13 Pro Мах, ІМЕІ НОМЕР_2 та Iphone 13 mini, ІМЕІ НОМЕР_5, які належать ОСОБА_6, та зобов`язати сторону обвинувачення повернути вказане майно його власнику.
ОСОБА_6, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі ОСОБА_6 .
Представники ОСОБА_6 - адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Прокурор САП ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, прокурора САП ОСОБА_9, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.14, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.28, ч.4 ст.368, ч.1 ст.14, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.28, ч.4 ст.368, ч.5 ст.191, ч.4 ст.369 КК України, а саме щодо обставин можливого постачання товарів за рахунок державних коштів, виділених згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.07.2022 №602-р низкою суб`єктів господарювання по завищеним цінам; можливого висловлення службовими особами органу державної влади, які займають особливо відповідальне становище, прохання на отримання неправомірної вигоди; можливого надання неправомірної вигоди посадовим особам, які займають особливо відповідальне становище та її одержання останніми. За твердженням органу досудового розслідування, учасники організованої групи забезпечили формування комерційних пропозицій із штучно завищеними цінами на 25-30%, чим створили умови для подальшого виведення бюджетних коштів та спричинення тяжких наслідків для держави.
Так, за версією слідства, у серпні 2022 року ДСНС прийнято рішення про придбання за бюджетні кошти спеціальної техніки на загальну суму 1 370 000 000 грн. Маючи дані про виділення бюджетних коштів, ОСОБА_14, переслідуючи намір отримання неправомірної вигоди в особливо великих розмірах, вступив у злочинну змову із посадовими особами Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС) та службовими особами ДСНС і домовився з ними, що забезпечить продаж спеціальної техніки через підконтрольні йому юридичні особи за завищеними цінами, після чого частину із завищеної ціни, еквівалентну 10%, поверне посадовим особам МВС та ДСНС. Для координації дій ОСОБА_14 невстановлені на цей час посадові особи МВС залучили заступника Голови ДСНС ОСОБА_11, який у свою чергу залучив до діяльності організованої групи заступника директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ДСНС ОСОБА_13 та директора зазначеного Департаменту ОСОБА_12, які надавали іншим учасникам групи інформацію щодо техніки, яку заплановано закупити, забезпечували зв`язок представників регіональних управлінь ДСНС з учасниками групи для підготовки договорів купівлі-продажу, а також координували дії зазначених посадових осіб, щоб вони подавали запити з метою моніторингу ринку цінових пропозицій до попередньо узгоджених із учасниками групи юридичних осіб, які б надавали вигідні учасникам організованої групи відповіді. Пізніше бізнес-партнер ОСОБА_14 - ОСОБА_15, на прохання ОСОБА_14, вступив у злочинну змову із Головою ДСНС ОСОБА_6 для лобіювання останнім підписання договору про придбання автобусів із підконтрольним ОСОБА_15 товариством та не перешкоджання підписанню договорів із товариством ОСОБА_14, про які останнім було досягнуто домовленості з посадовими особами структурних підрозділів ДСНС. Для координації подальших дій ОСОБА_15 під час підготовки документів та підписання договорів ОСОБА_6 залучив свого першого заступника ОСОБА_10, свого заступника ОСОБА_11 та директора департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ДСНС ОСОБА_12, яким надав відповідні вказівки.
Відтак, детективами НАБУ отримано відомості про вчинення службовими особами ДСНС дій, передбачених ч.3 ст.28, ч.4 ст.368 КК України, а саме висловлення прохання на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення посадовими особами ДСНС дій із використанням наданої їм влади, вчинене у складі організованої групи.
21-22.01.2023 у приміщенні ДСНС за адресою: м. Київ, вул. Гончара, 55-А, у службових кабінетах Голови ДСНС ОСОБА_6, Першого заступника ДСНС ОСОБА_10, заступника Голови ОСОБА_11, директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ОСОБА_12, заступника директора Департаменту - начальника відділу спеціально-технічного забезпечення ОСОБА_13 органом досудового розслідування проведено обшук, під час якого, окрім іншого, виявлено та вилучено мобільний пристрій Iphone 13 Pro Max, номер моделі MLLA3ZD/A, серійний номер НОМЕР_1, IMEI 1 - НОМЕР_2, IMEI 2 - НОМЕР_3 ; мобільний пристрій Iphone 13 mini, номер моделі MLHT3LL/A, серійний номер НОМЕР_4, IMEI 1 - НОМЕР_5, IMEI 2 - НОМЕР_6, які належать Голові ДСНС ОСОБА_6
22.01.2023 постановою детектива НАБУ вилучені носії інформації визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні.
25.01.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло, відправлене 23.01.2023 поштовим зв`язком, клопотання прокурора САП про арешт вищевказаного майна.
31.01.2023 ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання детектива та надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні ДСНС за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 55-А, зокрема, службових кабінетах Голови ДСНС ОСОБА_6, Першого заступника ДСНС ОСОБА_10, заступника Голови ОСОБА_11, директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ОСОБА_12, заступника директора Департаменту - начальника відділу спеціально-технічного забезпечення ОСОБА_13 із метою відшукання і вилучення речей та документів, що стосуються обставин, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. майно стосується обставин, які перевіряються у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022, його вилучення відбулося правомірно, а подальше утримання потребує «легалізації» із боку слідчого судді шляхом накладення на нього арешту, оскільки передача володільцям не забезпечить в повній мірі його належну схоронність від пошкодження, спотворення, знищення та інших негативних обставин, що в свою чергу, буде перешкодою для призначення експертних досліджень у частині мобільних терміналів;
2. інформація, яка міститься (може міститься) на цих носіях являє собою інтерес для слідства, утримання саме електронних носіїв інформації органом досудового розслідування є виправданим на цьому етапі досудового розслідування;
3. враховуючи правову підставу арешту майна, можливість досягнення заявленої детективом мети - збереження речових доказів, через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, встановлення обставин, що підтверджують факт можливого вчинення кримінального правопорушення; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, обставини кримінального провадження, із яких, серед іншого, вбачається відсутність негативних наслідків такого арешту майна для третіх осіб, клопотання детектива підлягає задоволенню;
4. порушення строків розгляду клопотання про арешт майна, встановлених ч.1 ст.172, ч.6 ст.173 КПК України, не спричинило негативних наслідків для жодного з учасників цього провадження та викликане поданням відводів слідчому судді, необхідністю часу для їхнього вирішення та загальною завантаженістю слідчого судді.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги представника ОСОБА_8 .
Згідно з абз.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з п.1, 2, 5, 6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Приписами ч.1 ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Із матеріалів провадження вбачається, що під час обшуку 21-22.01.2023 у приміщенні ДСНС детективи НАБУ виявили, окрім іншого, мобільні телефони Iphone 13 Pro Max та Iphone 13 mini, якими користується Голова ДСНС ОСОБА_6 .
Протоколом обшуку від 21-22.01.2023 встановлено, що під час огляду у мобільному пристрої Iphone 13 mini у програмі для обміну повідомленнями «WhatsApp» у чаті з абонентом, записаним у телефонній книзі мобільного пристрою ОСОБА_6 як « МНС ОСОБА_18 » (абонентський номер НОМЕР_7 ), виявлено повідомлення, які були 23.11.2022 та 24.11.22 видалені. У чаті з абонентом, записаним у телефонній книзі мобільного пристрою як « ОСОБА_17 Заст» (абонентський номер НОМЕР_8 ), виявлено фотокопію документа з переліком обладнання, постачальником якого є ТОВ «Техно Трейн», а саме, що був надісланий 25.11.2022 о 13:07 год. Зі змісту документа встановлено, що була здійснена поставка 17 одиниць продукції на загальну суму 162 264 571,40 грн. У цьому ж чаті виявлено фотокопію документа з переліком обладнання, постачальниками якого є ТОВ «Техно Трейн» та ТОВ «НВК «Патрон Демайнінг», що був надісланий 21.10.2022 о 16:30 год. Зі змісту документа вбачається, що ТОВ «Техно Трейн» здійснив поставку трьох одиниць продукції, а постачальнику ТОВ «НВК «Патрон Демайнінг» у графі «виділено коштів» зазначено суму 226 262 000 грн. Також у цьому чаті виявлено фотокопії двох листів компанії ТОВ «НВК «Патрон Демайнінг», адресованих ГУ ДСНС у Луганській області за вих. №21, №22 обидва від 12.10.2022, із назвою «Щодо погодження умов договору».
Під час огляду мобільного пристрою Iphone 13 Pro Мах встановлено, що у розділі «Фотографії» виявлено чотири фотозображення аркушів паперу формату А-4 із рукописним текстом, що містять записи у вигляді таблиці щодо різних грошових сум. Також у програмі для обміну повідомленнями «WhatsApp» у чаті з абонентським номером НОМЕР_9 (абонент не записаний у телефонній книзі мобільного пристрою) виявлено повідомлення від вказаного абонента, адресовані ОСОБА_6, у яких абонент повідомляє ОСОБА_6 інформацію про певні видатки із зазначенням сум та товару (робіт), за які сплачено, після кожного надісланого повідомлення ОСОБА_6 відправляє йому посилання із знаком « НОМЕР_10 ».
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що на вилучених мобільних пристроях виявлено відомості, а також видалені повідомлення, які можуть мати доказове значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022.
Оскільки мобільні телефони Iphone 13 Pro Max та Iphone 13 mini, якими користується Голова ДСНС ОСОБА_6, мають важливе доказове значення для кримінального провадження, так як зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто вони відповідають ознакам, передбаченим ч.1 ст.98 КПК України, слідчий суддя дійшов до правильного висновку про наявність правової підстави, визначеної п.1 ч.2 ст.170 КПК України, для накладення арешту на таке майно.
При цьому доводи апеляційної скарги про те, що оглядом мобільного телефона Iphone 13 mini не встановлено будь-яких даних, які б зацікавили слідство, тому відсутні підстави для його арешту, не відповідають дійсності та суперечать змісту протоколу огляду речей від 30.01.2023, яким лише описано процедуру копіювання доступних файлів із пам`яті мобільного телефона з подальшим аналізом програмним забезпеченням.
Згідно із ч.3 ст.233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Текстом протоколу обшуку від 21-22.01.2023 стверджується, що зазначена слідча дія проведена до постановлення ухвали слідчого судді у зв`язку з невідкладним випадком, пов`язаним із врятуванням майна. Така підстава чітко визначена положеннями ч.3 ст.233 КПК України, а тому безпідставними є твердження апеляційної скарги про те, що запобігання знищенню майна, як підстава для проведення невідкладного обшуку, відсутня у ч.3 ст.233 КПК України.
Помилковим є покликання представника на те, що детективи НАБУ не повідомили та не роз`яснили підстав невідкладного проникнення до приміщень ДСНС для проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді, адже чинний КПК України, регулюючи порядок проведення обшуку без ухвали слідчого судді, не встановлює такої вимоги.
Так, ч.6 ст.236 КПК України визначено, що слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.
При цьому, хоча кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок щодо проведення обшуку саме на слідчого чи прокурора, не виключеним є залучення співробітників оперативних підрозділів для реалізації заходів, спрямованих на забезпечення проведення такої слідчої дій, що є формою взаємодії слідчих органів та органів, що здійснюють оперативну діяльність, і має організаційний характер.
Приписами ч.3 ст.104 КПК України визначено, що вступна частина протоколу, зокрема, повинна містити відомості про: особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).
Проте, враховуючи, що оперативні працівники НАБУ, залучені детективами, не здійснювали безпосереднього обшуку, а саме виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, і лише забезпечували технічну допомогу, жодним чином не впливаючи на результати такої слідчої дії, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для внесення інформації щодо цих осіб до протоколу обшуку.
Відтак, помилковими є доводи апеляційної скарги про те, що у порушення ст.104 КПК України протокол обшуку не містить відомостей про оперативних працівників НАБУ, які, приховуючи свої обличчя, увійшли до службових приміщень ДСНС та здійснювали примусове відкриття приміщень із пошкодженням майна.
Також необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що клопотання про легалізацію обшуку подано до суду з порушенням строків, передбачених ст.233 КПК України.
Так, ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.01.2023 частково задоволено клопотання детектива та надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні ДСНС за адресою: м. Київ, вул. Олеся Гончара, 55-А, зокрема, у службових кабінетах Голови ДСНС ОСОБА_6, Першого заступника ДСНС ОСОБА_10, заступника Голови ОСОБА_11, директора Департаменту матеріально-технічного забезпечення та логістики ОСОБА_12, заступника директора Департаменту - начальника відділу спеціально-технічного забезпечення ОСОБА_13 із метою відшукання і вилучення речей та документів, що стосуються обставин, відомості про які внесені до ЄРДР у кримінальному провадженні №52022000000000280 від 26.09.2022.
Разом з тим, вказана ухвала слідчого судді, якою частково задоволено клопотання детектива та надано дозвіл на проведення обшуку, не може бути предметом судового розгляду в апеляційному суді, оскільки апеляційну скаргу подано на ухвалу про накладення арешту на майно, для перевірки законності та обґрунтованості якої правове значення має лише факт надання слідчим суддею дозволу на проведення обшуку, у ході якого вилучено майно, щодо якого подано клопотання про арешт.
Згідно із ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Відповідно до ч.6 ст.173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.
25.01.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшло, відправлене 23.01.2023 поштовим зв`язком, клопотання прокурора САП про арешт вищевказаного майна. Слідчий суддя це клопотання розглянув 02.02.2023.
Згідно із ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Колегія суддів констатує, що недотримання строку, встановленого ч.1 ст.172, ч.6 ст.173 КПК України, не віднесено законодавцем до підстав для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Таким чином, розгляд клопотання про арешт майна поза строком, визначеним ч.6 ст.173 КПК України, лише породжує обов`язок для сторони обвинувачення вчинити певні дії, однак не породжує обов`язку слідчого судді чи суду прийняти інше рішення по суті клопотання, ніж визначене ст.173 КПК України - задовольнити клопотання або відмовити в його задоволенні. Будь-яке інше судове рішення по суті клопотання про арешт майна, зокрема про зобов`язання повернути вилучене майно, буде виходити за межі повноважень, якими наділений слідчий суддя/суд чинним процесуальним законодавством.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що твердження апеляційної скарги про те, що клопотання про арешт майна розглянуто з порушенням строків, передбачених ст.172, 173 КПК України не може бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Посилання в апеляційній скарзі, що слідчий суддя всупереч ч.6 ст.173 КПК України не розглянув клопотання представників ОСОБА_6 про повернення тимчасово вилученого майна, яке надійшло 24.01.2023, у визначений строк, не стосуються предмету судового розгляду в апеляційному суді, а тому не можуть бути взяті судом апеляційної інстанції до уваги.
Згідно із ч.1, 2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Положеннями ст.91 КПК України визначено перелік обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Згідно із ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Аналізом наведених процесуальних норм стверджується, що слідчий, здійснюючи досудове слідство у кримінальному провадженні, наділений правом на основі внутрішнього переконання визначити та провести комплекс слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України. Тому необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про те, що органом досудового розслідування не зазначено, чому доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати шляхом їх витребування у ДСНС згідно із ч.2 ст.93 КПК України або за допомогою інших слідчих дій.
Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Враховуючи те, що у кримінальному провадженні здійснюється перевірка відомостей про вчинення службовими особами ДСНС дій, передбачених ч.3 ст.28, ч.4 ст.368 КК України, а саме висловлення прохання на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення посадовими особами ДСНС дій із використанням наданої їм влади, вчинене у складі організованої групи, слід визнати, що арешт двох мобільних телефонів забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав ОСОБА_6 і не покладає на нього індивідуальний та надмірний тягар як на власника. Крім того, арешт не позбавляє права власності ОСОБА_6 на майно, оскільки такий захід забезпечення кримінального провадження має тимчасовий характер.
У зв`язку з викладеним відсутні підстави вважати, що оскаржувана ухвала порушує права власника майна, визначені ст.41 Конституції України.
Твердження апеляційної скарги щодо застосування до ОСОБА_6 фізичного насильства чи порушення засад, закріплених у ст.59 Конституції України, під час вилучення мобільних телефонів Iphone Pro Max 13 та Iphone 13 mini, суд апеляційної інстанції вважає голослівним, так як воно не підтверджується жодними доказами.
Доктрина «плодів отруйного дерева» зводиться до того, що, якщо доказове «дерево» є отруйним, то те ж саме стосується і його «плода». Тобто, якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж.
Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, із яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруйного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Застосування доктрини «плодів отруйного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення.
Слід відділяти докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини від доказів, отриманих із джерел, не пов`язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією.
Крім того, необхідно надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. ЄСПЛ неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен у подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто, якщо процес по справі в цілому і загалом справедливий, то і отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства»).
Оскільки під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді не здобуто доказів істотного порушення прав та свобод людини, визначених ст.87 КПК України, під час проведення обшуку та розгляду клопотання прокурора про арешт майна, безпідставним є покликання в апеляційній скарзі на те, що вилучені мобільні телефони, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, тому вони є недопустимими доказами, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева».
Отже, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно відповідно до вимог ст.170-173 КПК України.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Із огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.404, 405, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 лютого 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4