Документ № 109479640

справа № 502/1960/17

провадження №11-кп/991/24/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

прокурорів ОСОБА_10, ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 та захисників обвинуваченої ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні №42017160000000412 за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Кілія Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, який має вищу освіту, одружений, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки м.Кілія Одеської області, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2, яка має вищу освіту, заміжня, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.

За вироком Вищого антикорупційного суду від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади державної служби в органах державної влади та інших державних органах, їх апараті строком три роки, з конфіскацією всього майна, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади державної служби в органах державної влади та інших державних органах, їх апараті строком три роки, з конфіскацією всього майна, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

За викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винуватими у тому, що на початку 2017 року (більш точний час судом не встановлений), голова Кілійської РДА ОСОБА_5 та головний спеціаліст Кілійської РДА ОСОБА_6 вступили у злочинну змову з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за оформлення документів щодо суборенди (оренди) земельної ділянки загальною площею 2 га із земель водного фонду, які перебувають у запасі на території Вилківської міської ради Одеської області.

Реалізовуючи відповідну домовленість, в першій половині дня 27 березня 2017 року ОСОБА_6, діючи з прямим умислом на пособництво в одержанні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди та керуючись корисливими мотивами, повідомила ОСОБА_13 (представнику ОСОБА_12 за довіреністю) про необхідність передання коштів у загальному розмірі 2000 доларів США голові Кілійської РДА ОСОБА_5 за вчинення останнім дій з використанням свого службового становища, а саме за погодження проектів правовстановлюючих документів (договору суборенди (оренди), розпорядження голови Кілійської РДА та інших необхідних документів), підготовлених ОСОБА_6 на вищезазначену земельну ділянку.

30 березня 2017 року ОСОБА_6 одержала від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США.

24 квітня 2017 року ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_13 про те, що договір щодо земельної ділянки ОСОБА_5 підпише після 10 травня 2017 року та за умови передачі неправомірної вигоди у повному розмірі - 2000 доларів США. Водночас, ОСОБА_6, діючи без погодження з ОСОБА_5, повідомила ОСОБА_13 про необхідність надання їй особисто додатково коштів у сумі 300 доларів США.

Надалі, 12 травня 2017 року ОСОБА_6 одержала від ОСОБА_13 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди, для передачі ОСОБА_5, в розмірі 1000 доларів США, а також 300 доларів США, які ОСОБА_6 отримала без відома ОСОБА_5 за вчинення нею дій з посередництва в наданні неправомірної вигоди останньому. Цього ж дня ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_6, яка діяла як пособник, частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США за погодження в інтересах ОСОБА_12 правовстановлюючих документів - договору суборенди (оренди), розпорядження голови Кілійської РДА та інших необхідних можливих документів на земельну ділянку площею 2 га, розташовану на території Вилківської міської ради Одеської області (о. Білгородський), іншу частину неправомірної вигоди в сумі 800 доларів США ОСОБА_6 привласнила собі.

Кваліфікуючи діяння обвинуваченого ОСОБА_5, суд першої інстанції виходив із того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК, виразилось в одержанні ОСОБА_5, як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення ним як службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Кваліфікуючи діяння обвинуваченої ОСОБА_6, суд першої інстанції виходив із того, що вчинене останньою кримінальне правопорушення виразилось у пособництві ОСОБА_5 в одержанні як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе (тобто службової особи) за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданого їй службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, за змістом обвинувального акта, правова кваліфікація вчиненого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.4 ст.368 КК містить посилання на вчинення обвинуваченими дій, які полягають у проханні надати неправомірну вигоду, а також у поєднанні з вимаганням неправомірної вигоди, проте суд першої інстанції змінив обвинувачення у цій частині, виключивши відповідні посилання.

Суд першої інстанції на підставі досліджених процесуальних документів та доказів дійшов висновку про відсутність провокації злочину та необґрунтованість доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів, як отриманих з порушеннями КПК та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, недостовірності доказів сторони обвинувачення, відсутності у діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК та про політичний характер кримінального провадження. Окрім цього, частину доказів наданих сторонами кримінального провадження суд визнав неналежними, оскільки вони не мають значення для цього кримінального провадження, а також не врахував фактичних даних, які містяться у показаннях, наданих обвинуваченими, зазначивши про їх недостовірність.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг сторони захисту.

В поданих апеляційних скаргах захисники обвинувачених висловили прохання скасувати вирок суду від 17 жовтня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5, ОСОБА_6 виправдати та визнати невинуватими в інкримінованому їм злочині.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 послався на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність як на підстави для скасування оскаржуваного вироку.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає в наступному.

Висновки суду щодо наявності у ОСОБА_5 прямого умислу у отриманні неправомірної вигоди.

Судом не взято до уваги невідповідність серії та номеру купюри, вилученої за наслідками обшуку в робочому кабінеті голови Кілійської РДА ОСОБА_5 . Судом, зокрема, залишено поза уваги, що вказана купюра була упакована та опечатана в конверті, що слідує із відеозапису обшуку, разом із тим, ані в протоколі обшуку, ні в наступному протоколі огляду вилучених речей у присутності понятих вказана купюра не була відображена. Вказане має істотне значення, оскільки однозначно свідчить про формальний, поверховий підхід органів досудового розслідування до результатів такого розслідування, фальшування та фактичний «підгін» доказів під версію обвинувачення.

Не прийнято до уваги судом і явна суперечливість доказів, наданих стороною обвинувачення. А саме, відповідно до змісту записів з відеореєстратора, який був розташований в кабінеті голови Кілійської РДА ОСОБА_5, змісту протоколів НСРД та інших процесуальних документів. Так, відповідно до змісту записів з відеореєстратору, ОСОБА_6 перебувала 12 травня 2017 року в кабінеті голови Кілійської РДА ОСОБА_5 до зустрічі із свідком ОСОБА_13 . Об`єктивність інформації, яка була відображена на записах з відеореєстратора підтверджується часом початку обшуку, проведеного у той самий день та протоколом огляду, який проводився 14 травня 2017 року.

Судом не прийнято до уваги суперечливість доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме показів свідка ОСОБА_13 із іншими матеріалами справи та змістом формулювання обвинувачення. Захистом надано докази систематичного звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів, що у свою чергу є непрямим доказом залучення ОСОБА_13 правоохоронними органами в якості позаштатного агента. Не надано оцінку суперечливості показів ОСОБА_13 та мотивам його поведінки.

Дійшов суперечливих висновків суд і щодо повноважень голови Кілійської РДА ОСОБА_5 . Констатуючи факт відсутності повноважень щодо розпорядження земельною ділянкою, суд дійшов до висновків про правильність кваліфікації по справі. Отже, обов`язковою умовою кваліфікації кримінального правопорушення за ст.368 КК є виконання або невиконання особою дій, яка вона могла або повинна була би виконати із використанням влади або службового становища. Судом не обґрунтовано які саме дії були вчинені ОСОБА_5 з використанням влади або службового становища. Позиція щодо усвідомлення ОСОБА_5 як голови Кілійської РДА Одеської області про наявність у нього повноважень щодо розпорядження землями водного фонду не підтверджується матеріалами справи, спростовується самим ОСОБА_5 та по суті є припущенням суду внаслідок тлумачення змісту протоколів НСРД, що суперечить ст.62 Конституції України.

Суд дійшов невірних висновків щодо підслідності справи на стадії досудового розслідування. Захист наполягає на тому, що органами досудового розслідування переслідувалася протиправна мета - зняття з посади голови Кілійської РДА для реалізації якої залучено свідка ОСОБА_13 . Звернуто увагу суду на тому, що фактично органам досудового розслідування ще до моменту внесення інформації до ЄРДР було відомо, що досудове розслідування мало відбуватися по відношенню до голови Кілійської РДА, посада якого відносилася на момент здійснення досудового розслідування до посад державних посадовців категорії «А», що відповідно до ч.5 ст.216 КПК України є виключною підслідністю органів НАБУ.

Така невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи має суттєве значення, оскільки впливає на вирішення питання щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого та визначення міри покарання.

Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність захисник вважає застосування закону, який не підлягає застосуванню. Констатуючи факт відсутності повноважень голови Кілійської РДА щодо розпорядження земельною ділянкою з земель водного фонду суд прийшов до висновку щодо правильності кваліфікації вказаного кримінального правопорушення за ч.4 ст.368 КК. Разом із тим, з об`єктивною сторони, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, коли службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Така позиція на думку захисника цілком узгоджується із сталою судовою практикою ВСУ (Постанова Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»).

На переконання захисника наведене свідчить про недотримання судом вимог ст.370 КПК, оскільки у вироку суд не навів належного обґрунтування і мотивів на спростування версії сторони захисту щодо версії подій, поведінку заявника ОСОБА_13 та органів досудового розслідування.

Таким чином судом першої інстанції ухвалений вирок, в основу якого всупереч очевидній недопустимості покладено докази вини, надані прокурором. Суд не звернув увагу на суттєві розбіжності в показах свідків та залишив поза уваги факт співробітництва таких свідків із органами досудового розслідування. З урахування цього, на переконання захисника, такий вирок суду не є обґрунтованим, вмотивованим та законним, через що підлягає скасуванню а по справі має бути винесений новий вирок суду.

В обґрунтування апеляційної скарги захисники обвинуваченої ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 послалися на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність як на підстави для скасування оскаржуваного вироку.

На переконання захисників мало місце порушення ч.3 ст.337 КПК, оскільки судом першої інстанції здійснено перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.368 КК на ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК та оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 призначено покарання, аналогічне покаранню, призначеному ОСОБА_5, тобто становище підзахисної ОСОБА_6 жодним чином не поліпшено.

Також, в порушення ч.1 ст.344 КПК у судовому засіданні 06 жовтня 2022 року (під час якого судом досліджувались письмові докази сторони захисту, а також прокурор оголошував обвинувальну промову у справі) приймала участь секретар судового засідання, яка раніше не приймала участі у справі та судом не було повідомлено сторони про заміну секретаря судового засідання, її анкетні дані та не роз`яснено учасникам судового провадження право відводу секретарю судового засідання.

Судом першої інстанції не наведено обґрунтувань неприйняття доказів сторони захисту в частині визнання недопустимими доказами, отриманих в ході проведення НСРД відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Під час досудового розслідування проведено ряд обшуків без законних на те підстав, оскільки оригінали ухвал слідчого судді, які б надавали право на проведення обшуків були відсутні, було надано лише електрофотокопію факсового направлення.

У витягу з ЄРДР не зазначено, які саме посадові особи мають намір вчинити злочин, що давало можливість проводити досудове розслідування стосовно невизначеного кола посадових та службових осіб, а отримані відомості з ЄРДР свідчать про проведення досудового розслідування щодо подій, які мали місце на території Приморського району м.Одеси, хоча вчинення будь-яких неправомірних дій ОСОБА_6 чи ОСОБА_5 на території Приморського району м. Одеси не інкримінується, а сам Приморський район м.Одеси знаходиться на відстані більше 300км від міста Кілія Одеської області, що суперечить вимогам ст.214 КПК України. Також у витягу зазначено про вимагання неправомірної вигоди посадовими особами.

Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не відповідає вимогам КПК, оскільки відсутне рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів, які планувалось використати при проведенні НСРД, відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати особу у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає у вимаганні грошових коштів. Також прокурор не перевірив чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти.

Всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури з 28 березня 2017 року по 11 травня 2017 року здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст.216 КПК підслідності, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких покладено в основу обвинувачення, проте недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів унеможливлює покладення їх в основу вироку.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15 травня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК не був складений негайно у присутності ОСОБА_6 з огляду на те, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а саме затриманням ОСОБА_6 та ОСОБА_5 12 травня 2017 року, а складений 15 травня 2017 року без участі ОСОБА_6 .

Також захисники наводять власний аналіз поведінки заявника ОСОБА_13, яка на їх переконання свідчить про провокацію злочину. ОСОБА_13 відмовився від статусу потерпілого, але в своїх показах стверджував, що передані ОСОБА_6 грошові кошти у вигляді неправомірної вигоди були його особистими коштами, що є підтвердженням провокації з його боку відносно ОСОБА_6 .

Окремо звертають увагу, що ані в рамках досудового розслідування, ні в межах судового розгляду стороною обвинувачення не була допитана ОСОБА_12, не з`ясовано чи взагалі уповноважувала вона ОСОБА_13 їхати до м.Кілія та допомагати їй в оформленні оренди земельної ділянки.

Посилаючись на зазначене, захисники вказують на очевидність того, що заявник ОСОБА_13 вчиняв провокацію відносно обвинуваченої ОСОБА_6, його дії були активними та під прямим керівництвом правоохоронних органів, проте суд частині викладених доводів надав поверхову оцінку, а деяким взагалі не надав жодної.

Відповідно до протоколів ідентифікації грошових коштів, огляду та вручення грошових коштів помічались одні грошові купюри, а у ОСОБА_6 виявлено та вилучено грошову купюру «HB94946789G», що підтверджується висновком експерта №17-2312/02, яка спецбарвників не містить.

Для доступу до вилучених мобільних телефонів потребувався відповідний дозвіл суду апеляційної інстанції про проведення НСРД, передбачених статтею 264 КПК, однак реєстр матеріалів досудового розслідування не містить посилань на такі ухвали суду, прокурором під час судового розгляду такі ухвали суду не надавались, що вказує на недопустимість протоколів огляду цих мобільних телефонів як доказів.

Захисники, посилаючись на висновки, викладені у постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року зазначили, що стороною обвинувачення не доведено наявності повноважень у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на вчинення дій, пов`язаних з наданою владою та службовим становищем в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, що в свою чергу свідчить про відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК. Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував факт вимагання та отримання неправомірної вигоди обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5, й в цілому, яким би підтверджувалась наявність умислу обвинувачених на вчинення такого кримінального правопорушення.

На досліджених судом аудіозаписах, на яких нібито зафіксовано розмови ОСОБА_6, не йдеться про обіг вилучених з цивільного обігу речей, та стороною обвинувачення не доведено, що на наявних аудіозаписах зафіксовано ОСОБА_6, така позиція сторони обвинувачення є нічим не підкріпленим припущенням.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити. ОСОБА_5 висловив свою версію подій, відповідно до якої документів ОСОБА_12 щодо земельної ділянки він не бачив, жодних розпоряджень чи рішень по ним не приймав, спілкування з ОСОБА_6 стосувалось робочих моментів, щодо двох тисяч, про які йдеться у SMS-повідомленні в його телефоні, то це розмір орендної плати за земельну ділянку по 1 тис. грн. за 1га. Також заперечив свою причетність до коштів, що були знайдені під час обшуку в його кабінеті, не зміг пояснити їх походження, оскільки не брав їх та не клав, місяць був відсутній, його робочий кабінет був відкритий. Гроші у переданому йому ОСОБА_6, конверті були частиною боргу, який вона повертала, але цей конверт не знайшли працівники поліції при обшуку його кабінету.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисники підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити. ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду виклала версію подій (відмінну від тієї, яку вона займала під час судового розгляду в суді першої інстанції), відповідно до якої з початку 2017 року у неї хворіла мати, тому у зв`язку зі скрутним становищем обвинувачена була вимушена займати кошти, і коли прийшов ОСОБА_13 зі своєю проблемою, то було видно, що він не розуміється у оформленні документів, так як земельна ділянка входила до території Кілійської громади, а до міста Одеси він не хотів їхати і запропонував щоб питання було вирішено по місцю. У зв`язку з тим, що мати хворіла і були необхідні гроші, то він запропонував кошти «за роботу і робота пішла». «Робота» - це за вирішення цього питання, ОСОБА_6 сприйняла це як прохання ОСОБА_13 допомогти в оформленні документів і вона погодилась. Перший раз, коли приїжджав ОСОБА_13, надав їй 1 тис. доларів, другий раз - 1,3 тис. доларів. Обвинувачена зауважила, що станом на той час, це були не їх повноваження, «робота велася», час тягнувся, вони не мали повноважень вирішити це питання, та в подальшому воно все одно вирішувалося б у обласній державній адміністрації, а у зв`язку зі скрутним становищем ОСОБА_6 вкрай необхідні були гроші. Обману, як такого, не було, проводився збір документів, мали місце переписка, обіцянки вирішити питання на рівні районної адміністрації.

Прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисту, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви та оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).

Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).

В обґрунтування заявлених в апеляційних скаргах вимог особи послались на недоведеність інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

На відміну від висловлених в суді першої інстанції версій щодо провокації та непричетності обвинувачених до отримання неправомірної вигоди, за наведених в апеляційних скаргах доводів, позиція захисту зводилась до єдиної позиції та версії подій. Захист заявляв про провокацію злочину, а також про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, з урахуванням та в межах доводів апеляційних скарг має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинувачених, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину, доведеність вини обвинувачених та повноту дослідження матеріалів провадження.

Перевірка доводів сторони захисту щодо недопустимості доказів.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).

Саме виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині в такій послідовності: щодо наявності провокації злочину; щодо недопустимості доказів, отриманих з істотним порушенням прав та свобод людини; щодо недопустимості доказів, отриманих з іншими порушеннями КПК.

При цьому, за клопотанням захисників обвинуваченої ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції повторно досліджено частину доказів, що стосується предмету доказування по суті пред`явленого обвинувачення. Відносно інших доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, суд зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів (в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції) та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. При цьому, суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к, провадження №51-2869км18).

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, колегія судів враховує наступне.

Оскільки положеннями КПК не передбачена процедура перевірки заяв щодо провокації злочину, суд за положеннями ч.5 ст.9 КПК враховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

У межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява №31536/07, §45, 28 червня 2018 року). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№2), заява №55146/14, §56, 20 лютого 2018 року).

Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб в подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява №2742/12, §124, 04 квітня 2017 року). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликало спірних питань відповідно до п.1 ст.6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, §133).

Однак, якщо суд в результаті матеріального тесту підбурювання дійде висновку про нез`ясованість певних обставин через відсутність інформації у справі, відсутність розкриття інформації або протиріч у тлумаченні подій, що висуваються сторонами, або якщо суд на підставі матеріального тесту визнає, що заявника було піддано підбурюванню до вчинення злочину всупереч п.1 ст.6 Конвенції, повинен бути здійснений другий крок - проведення процесуального тесту підбурювання (Matanovic v. Croatia, §134).

ЄСПЛ застосовує ці тести для того, щоб з`ясувати, чи були вжиті необхідні заходи для виявлення обставин спірного мотиву підбурювання національними судами, які зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів для встановлення істини, а також з`ясувати чи мало місце підбурювання. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник. Обов`язок національних судів забезпечувати загальну справедливість судового розгляду вимагає, зокрема, щоб таємні агенти і інші свідки, які могли давати свідчення з питання підбурювання повинні бути заслухані в суді і повинен бути проведений перехресний допит стороною захисту, або, принаймні, повинні бути надані докладні підстави для його невиконання (Tchokhonelidze v. Georgia, §46).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (постанови ККС ВС від 02 квітня 2019 року у справі №734/2421/17, від 07 жовтня 2020 року у справі №725/1199/19).

Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції в повній мірі дотримано зазначені критерії перевірки, надано оцінку версії сторони захисту щодо провокації вчинення злочину, за наслідками якої колегія судів дійшла висновку про її відсутність.

Захист не погодився з таким висновком суду першої інстанції з мотивів, наведених в доводах апеляційних скарг, прокурор доводив відсутність провокації злочину.

Виходячи з наведеного, при перевірці доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо провокації злочину суд має з`ясувати: чи були підстави для початку кримінального провадження (чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції); чи мав ОСОБА_13 як особа, яка повідомила про злочин, будь-які приховані мотиви; чи обґрунтовано та під належним контролем стосовно обвинувачених застосовано НСРД; яка була поведінка ОСОБА_13 та обвинувачених під час їх зустрічей; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні обвинуваченими кримінального правопорушення (активність/пасивність).

Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження (таємної операції) суд враховує таке.

Досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (п.5 ч.2 ст.3, ч.2 ст.214 КПК).

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування (ч.1 ст.214 КПК).

Так, кримінальне провадження розпочато прокурором 28 березня 2017 року, підставою для реєстрації цього провадження (внесення відомостей до ЄРДР за №42017160000000412) стала заява ОСОБА_13 від 28 березня 2017 року, в якій останній повідомив про те, що посадові особи Кілійської РДА вимагають у нього неправомірну вигоду за виконання своїх службових обов`язків.

Допитаний 15 грудня 2021 року в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 надав покази та підтвердив відомості, викладені в його заяві від 28 березня 2017 року, зокрема про те, що він погодився на надання неправомірної вигоди, оскільки інакше вирішити питання стосовно земельної ділянки, як він зрозумів під час зустрічі з ОСОБА_6, неможливо.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що первинним джерелом об`єктивних даних щодо протиправних дій обвинувачених був ОСОБА_13, який повідомив про це заступника прокурора Одеської області. Таке повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів.

Системний аналіз положень ст.214 КПК дозволяє дійти до висновку, що однією з обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування (постанова ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18 провадження №51-244км21).

Таким чином, при перевірці наявності підстав для початку кримінального провадження (таємної операції) суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що станом на 28 березня 2017 року у прокурора були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії посадових осіб Кілійської РДА, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги про відсутність у витягу з ЄРДР відомостей про посадових осіб, які особи мають намір вчинити злочин, та наявність посилання про вимагання неправомірної вигоди, суд першої інстанції не встановлював які відомості вносились до ЄРДР 28 березня 2017 року, оскільки вирішальним в цьому питанні є саме наявність оформлених належним чином (заява/повідомлення про злочин) об`єктивних даних щодо протиправних дій особи/осіб, відомості про які підлягали негайному внесенню до ЄРДР, разом з цим повнота та деталізація відображення таких відомостей безпосередньо в ЄРДР не впливає та не спростовує висновку про наявність підстав для їх внесення до ЄРДР та початку розслідування.

Крім того, з наявних в матеріалах справи витягів з ЄРДР не вбачається відомостей, які на переконання захисту свідчать про проведення досудового розслідування щодо подій, які мали місце на території Приморського району м. Одеси, разом з цим витяг з ЄРДР у розумінні ч.2 ст.84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст.84 КПК, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення (постанова ККС ВС від 26 січня 2022 року у справі №520/5755/18, провадження №51-4379км21).

Перевіряючи висновок суду першої інстанції про відсутність у ОСОБА_13 будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на вчинення кримінального правопорушення з метою їх подальшого викриття, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено наступне.

Обґрунтовуючи залучення ОСОБА_13 правоохоронними органами в якості позаштатного агента-провокатора, сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі послалась на систематичні звернення ОСОБА_13 до правоохоронних органів.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів провадження, згідно з наданими стороною захисту документами, до початку цього кримінального провадження ОСОБА_13 виступав заявником лише в одному кримінальному провадженні, яке до того ж стосувалось не розслідування корупційного кримінального правопорушення, а повідомлення про шахрайство. Отже, єдиною обставиною, якою захист обґрунтовував зв`язок заявника з правоохоронними органами є перебування особи в якості заявника в іншому кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції зазначені обставини також докладно проаналізовано та надано обґрунтовані висновки, в тому числі про те, що навіть якщо припустити, що ОСОБА_13 раніше співпрацював з правоохоронними органами як агент, це не змінило б його статусу приватної особи в цій справі або характер дій обвинуваченої ОСОБА_6 з моменту, коли вона з ним познайомилася.

На підтримку такого висновку суд апеляційної інстанції звертає увагу на необхідність розмежування кримінальних проваджень, оскільки захистом не надано доказів про залучення ОСОБА_13 до співробітництва з правоохоронними органами в іншому кримінальному провадженні. Сам факт ініціювання особою та його участь у кримінального провадженні в минулому не свідчить про її залучення в якості викривача у ньому, та не є достатнім обґрунтуванням на користь провокації відносно обвинувачених у цьому кримінальному провадженні, як і не вказує на її зацікавленість у результатах кримінального провадження, адже залученню до співробітництва ОСОБА_13 передувало його звернення із повідомленням про злочин.

Отже, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, обставини цієї справи указують на те, що дії ОСОБА_13 не мають стосунку до дій таємних агентів правоохоронних органів, а скоріше мають відношення до дій приватних осіб, що діяли під наглядом правоохоронців.

Крім того, той факт, що ОСОБА_13 раніше звертався до правоохоронних органів, всупереч доводам захисту, не змінює його статусу як приватної особи у цій справі, яка почала діяти під контролем правоохоронних органів після його звернення до прокуратури, яке стало підставою для початку досудового розслідування, оскільки діяв виключно пасивно, реалізовуючи своє гарантоване державою право на захист від злочинних посягань.

Таким чином з наявних у провадженні матеріалів не вбачається наявності у ОСОБА_13 будь-яких прихованих мотивів щодо провокації (підбурення) відносно обвинувачених, що і доведено під час судового розгляду стороною обвинувачення, іншого під час апеляційного розгляду не встановлено.

Здійснюючи перевірку обґрунтованості та належного контролю застосування НСРД стосовно обвинуваченого, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів звертає увагу на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачених викрито в результаті проведення стосовно них синхронізованого комплексу НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням аудіо- та відеоконтролю особи, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Як вбачається з оскаржуваного вироку судом першої інстанції здійснено перевірку та встановлено наявність в матеріалах кримінальної справи належним чином оформлених процесуальних рішень прокурора та слідчого судді, що свідчать про обґрунтованість та належний контроль застосування НСРД у цьому кримінальному провадженні.

Так, 29 березня 2017 року прокурор звернувся до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД відносно обвинувачених, які цього ж дня були задоволені слідчим суддею. Окрім того, 29 березня 2017 року, прокурор прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_6 .

Отже, контроль на етапі ініціювання надання дозволу на проведення НСРД (проведення яких здійснюється з дозволу слідчого судді) та санкціонування проведення дій, що імітують злочинну поведінку, здійснювався прокурором, а в частині надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи забезпечувався слідчим суддею.

Аналізуючи ці рішення, колегія суддів дійшла висновку, з яким погоджується колегія суду апеляційної інстанції, що процедура надання дозволу на проведення НСРД була зрозумілою та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК і переслідувало легітимну мету, а тому НСРД стосовно обвинувачених були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.

Не погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, сторона захисту стверджувала, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не відповідає вимогам КПК, оскільки відсутне рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошових коштів, які планувалось використати при проведенні НСРД, відсутнє обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб, натомість прокурор вважає заяву свідка достатньою підставою обґрунтовано підозрювати особу у готуванні до вчинення тяжкого злочину, що полягає у вимаганні грошових коштів. Також прокурор не перевірив чи не підбурювали особу до вчинення злочину з метою подальшого її викриття безпосередньо працівники правоохоронних органів чи їх агенти.

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суду апеляційної інстанції спирається на закріплені в КПК положення щодо підстав та порядку здійснення контролю за вчиненням злочину, відповідно до яких виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК). Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий злочин та проводиться, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК). Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч.3 ст.271 КПК). Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів (ч.7 ст.271 КПК).

Судом апеляційної інстанції здійснено перевірку та встановлено дотримання прокурором вищезазначених вимог КПК при прийнятті та оформленні ним процесуального рішення щодо проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні

Так, 29 березня 2017 року прокурором у кримінальному провадженні прийнято постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, яка, за переконанням колегії суддів, відповідає вимогам до такого процесуального рішення, передбаченими ст.246, 251, 271 КПК. Зокрема, попередня кваліфікація (ч.3 ст.368 КК), за якою внесені відомості до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, відноситься до тяжких, що давало право органу досудового розслідування проводити НСРД. Процесуальне рішення про контроль за вчиненням злочину прийнято прокурором, тобто належним суб`єктом (ч.4 ст.246 КПК) та у формі спеціального слідчого експерименту, що передбачено ч.1 ст.271 КПК. Постанова прокурора, всупереч доводам сторони захисту, містить виклад обставин, які свідчать про відсутність під час цієї НСРД провокування ОСОБА_6 на вчинення злочину та посилання про заборону під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу (осіб) на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також, як вбачається зі змісту постанови, саме недостатністю на момент її прийняття доказів для притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, її обізнаністю про методи та форми роботи правоохоронних органів, проведенням розмов у різних людних місцях, прокурором обґрунтовано неможливість отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, крім як шляхом проведення спеціального слідчого експерименту.

Щодо відсутності у цій постанові прокурора відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів, яка насправді має місце бути, враховуючи наявність в матеріалах кримінального провадження окремої постанови прокурора від 29 березня 2017 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей та інших засобів при проведенні контролю за вчиненням кримінального правопорушення ОСОБА_6, колегія суддів не вважає цей недолік істотним.

Щодо поведінки заявника ОСОБА_13 та ОСОБА_6 під час їх зустрічей на предмет провокації.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами кримінального провадження, що між свідком ОСОБА_13 та ОСОБА_6 відбулось декілька зустрічей: 27, 30 березня 2017 року, 24 квітня 2017 року та 12 травня 2017 року. Перша зустріч не була зафіксована за допомогою технічних засобів та відбувалась до початку досудового розслідування.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні суду, відповідно до досліджених у судовому засіданні протоколів за результатами НСРД, колегія суддів встановила, що зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_6, які відбувалися під контролем держави, стосувались обговорення суттєвих умов погодження документів щодо передання ОСОБА_12 в суборенду земельної ділянки та часу передачі неправомірної вигоди ОСОБА_6 для подальшої передачі її ОСОБА_5 на виконання раніше досягнутих домовленостей за результатами зустрічі, яка відбулась до початку досудового розслідування, тобто 27 березня 2017 року. Водночас, вирішальною у вчиненні кримінального правопорушення була поведінка ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які визначали, як саме будуть готуватись необхідні документи щодо земельної ділянки, коли вони будуть підписуватись, коли та у якому розмірі ОСОБА_13 слід передати кошти за погодження в інтересах ОСОБА_12 правовстановлюючих документів - договору суборенди (оренди), розпорядження голови Кілійської РДА та інших необхідних можливих документів на земельну ділянку.

Не погоджуючись із вказаними висновками, сторона захисту стверджувала, що заявник ОСОБА_13 вчиняв провокацію відносно обвинуваченої ОСОБА_6, його дії були активними та під прямим керівництвом правоохоронних органів, але суд першої інстанції частині викладених фактів надав поверхову оцінку а деяким взагалі не надав жодної оцінки.

У межах перевірки версії захисту про провокацію злочину судом апеляційної інстанції перевірено висновок суду першої інстанції та проаналізовано зміст матеріалів НСРД на предмет ініціативи в обговоренні теми неправомірної вигоди.

З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи від 15 травня 2017 року вбачається, що 30 березня 2017 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_6 та між ними відбулась розмова наступного змісту, зокрема:

ОСОБА_6 : «… Так, я говорила с главой по твоему вопросу. Вопрос интересен, вопрос закинут, там действительно свободные земли, если ты хочешь, мы можем дать с наших полномочий для водного господарства… ты меня слышишь?»;

ОСОБА_13 : «… Так, что еще хотел спросить?»;

ОСОБА_6 : «… Что еще? Вопрос по тебе можно решить. Ты подумай для каких целей…»;

ОСОБА_13 : «… м-м-м, ну там уже все началось…»;

ОСОБА_6 : «… Вам… Нет, ОСОБА_16, ты не понял. Если наше распоряжение, то наши полномочия, если ты решаешь так, как хочешь, то что можем мы сделать…»;

ОСОБА_13 : «… Ну, давайте, чтоб я там не бегал по всем этим самым…»;

ОСОБА_6 : «… Ну, бегать то особо и не будешь и мы тут тоже особо бегать не будем, если это наши полномочия, мы сделаем распоряжение… Это все стоит…»;

ОСОБА_13 : «… Я понял, да…»;

ОСОБА_6 : «… Так как, вот, пока готовится пилотный проект, потому что там действительно пока, ну, то что было, люди не сделали документы. Я не думаю, что они уже их и сделают, потому что законы поменялись, немножко это все будет по другому. Вот это было слова главы администрации…»;

ОСОБА_13 : (неразборчиво, шепотом) «… полностью обойдется где-то тысяча долларов?»;

ОСОБА_6 : «… Нет, это для того, чтобы дали распоряжение, а то, что там обойдется, ты с ОСОБА_15 договаривайся, это все стоит, проектная организация частная…»;

ОСОБА_13 : «… То есть, смотрите, вот это сейчас я иду туда, пишу. Потом. Что мне делать?»;

ОСОБА_6 : «… А чего ты там пишешь? Если ты согласен, то мы даем распоряжение, это мы и здесь делаем…»;

ОСОБА_13 : «… Тоже на него?»;

ОСОБА_6 : «… На него или на нее? На нее же… Хорошо… Не вопрос… Так, тут будет, если будет сенокошение и культурно-оздоровчи цили, у нас главное так, чтобы не повторялось. Ты понимаешь? Если один и тот же вид повторяется, немножко это коррупцией пахнет. Ну вот, тут так. Главное так, чтобы категории, чтобы целевое назначение не повторялось. Тут уже допустим есть уже сенокошение и культурно-оздоровчи цили, если идет через нас, то мы можем дать только для водного господарства…»;

ОСОБА_13 : «… ОСОБА_14 это будет стоить?»;

ОСОБА_6 : «… Как ОСОБА_15 скажет. Я ж говорю, для того чтобы распоряжение дать…»;

ОСОБА_13 : «… Еще такой вопрос, короче, можно я не все дам… сразу?»;

ОСОБА_6 : «… А что я скажу шефу?»;

ОСОБА_13 : «… По мере поступления. У меня же тоже спрашивают…»;

ОСОБА_6 : «… А как тут по мере поступления?»;

ОСОБА_13 : «… Ничего не сделано, а…»;

ОСОБА_6 : «… Ты понимаешь, я, он мне и так вчера сказал, ничего, никак, нигде. Ну, я уже их свела с ОСОБА_15, ну говорит смотрите. Вот теперь я смотрю. Что я ему скажу? В рассрочку?»;

ОСОБА_13 : «… Просто, мы деньги тоже получаем по факту…»;

ОСОБА_6 : «… Ну я понимаю...(имя не разборчиво) Васильевич в курсе этого. Вопрос решается, я помогаю. Это стоит…»;

ОСОБА_13 : «… Такое, я тоже все сразу не могу...»;

ОСОБА_6 : «… Ну солнце, что мне делать? Что мне ему сказать? Я вчера ему сказала, спросила за твой вопрос, сказала, завтра будет представитель... Потому что он говорит, в чем вопрос? Я говорю, ну потому что завтра будет представлять, вопрос интересный, мы это все выяснили, но он ждет как-бы по сегодня, что ему скажу, не приехал?»;

ОСОБА_13 : «… Не, приехал, ну, а что. Приехал по мере поступления, то есть, уже второй раз, ну, то есть, уже отдаст скажите...»;

ОСОБА_6 : «… Ну, а ш-ш... не, ну подожди, или да, или нет...Ну что мне делать?»;

ОСОБА_13 : «… Ну, да!»;

ОСОБА_6 : «… Когда? Когда вопрос закроется?»;

ОСОБА_13 : «… Ну, когда уже будет... Ну потому что...»;

ОСОБА_6 : «… Таты, что, смеешься? Ты понимаешь, Рома, ты меня не уговаривай…»;

ОСОБА_13 : «… Я не уговариваю... Но мы ж делаем документы...»;

ОСОБА_6 : «… Ну пока еще нет...Я ж должна буду быть уверена, что вы делаете документы…»;

ОСОБА_13 : «… Не-не, мы делаем документы, сейчас я пойду к ней, потом туда, все будет, ну, я все это сделаю, потому что это... (не разборчиво)... над этим вопросом. Я конечно в этом ничего не понимаю...»;

ОСОБА_6 : «… Поговори с ребятами, поговори, может быть у них что-то есть, если нету всей суммы. Ну я ж, ты понимаешь, если я сейчас не дам всю сумму, он скажет, что я скрысятничала… Я поняла тебя, вопрос либо так, либо никак…»;

ОСОБА_13 : «… Не, Так по-любому…»;

ОСОБА_6 : «… Ну, значит...значит так…»;

ОСОБА_13 : «… Ну я тысячу дам...»;

ОСОБА_6 : «… А вторую?»;

ОСОБА_13 : «… Ну, привезу...»;

ОСОБА_6 : «… Когда?»;

ОСОБА_13 : «… Ну... сейчас запустим и привезу…»;

ОСОБА_6 : «… После наказа?»;

ОСОБА_13 : «… Ну, хотя бы…»;

ОСОБА_6 : «… Ты смеешься? … Давай, ну не знаю я, блин...»;

ОСОБА_13 : «… Я с собой не брал, ну, то есть, они сказали так, ну то есть, потому что говорит изначально, ну, то есть, давай порешаем все эти проблемы...»;

ОСОБА_6 : «… Ты понимаешь, если я сейчас скажу шефу о том, что у нас сейчас...»;

ОСОБА_13 : «… Та все будет нормально...»;

ОСОБА_6 : «… только пятьдесят процентов, то он скажет, вторые пятьдесять процентов люди не дадут...»;

ОСОБА_13 : «… Чего?»;

ОСОБА_6 : «… Он уже человек битый...Ну ты понимаешь, что уже ж не первый год замужем…»;

ОСОБА_13 : «… Так я тоже, ну то есть... ну давайте, хотя бы определимся на каком-то этапе...»;

ОСОБА_6 : «… Ты меня слышишь?»;

ОСОБА_13 : «… Да я слышал, ну то есть, я слушал, ну короче вот так... Все будет хорошо, не переживай...»;

ОСОБА_6 : «… Та не, солнце, ну так что ты смеешься? Мне идти сейчас и краснеть?»;

ОСОБА_13 : «… Та, никто там, все будет хорошо...Если надо, то я ему сам объясню доходчиво...»;

ОСОБА_6 : «… Не надо.. .Он тебя не примет и слушать будет только меня…»;

ОСОБА_13 : «… Понятно...Все будет ОК, не переживайте…»;

ОСОБА_6 : «… Так, ОСОБА_16, я иду к нему говорю, о том что ты через две недели приезжаешь и привозишь вторую часть, вмес..., за выкопировками и за схемой...»;

ОСОБА_13 : «… То есть, это ОСОБА_15 все за и…»;

ОСОБА_6 : «… Нет...Это то, что касается Килии, вот здесь вот, в земельных ресурсах и вот здесь вот, то что тебе написал сделать здесь. Через две три недели, сколько оно будет готово, ты тогда приезжаешь за ними, потому что ты дальше не пойдешь, и привозишь вторую часть...»;

ОСОБА_13 : «… Хорошо...договорились...»;

ОСОБА_6 : «… Это действительно, это серьезно...»;

ОСОБА_13 : «… Не, я понял...»;

ОСОБА_6 : «… Потому, что проект скинется и земля, оттого что занялся ОСОБА_17, извините до спыны...Это очень быстро делаеться, знаешь, взападло, отдать другому, и все...А потом, хоть поубивайтесь....»;

ОСОБА_13 : «… Ну хорошо...»;

ОСОБА_6 : «… Нет, ну это не хорошо, я тебя прекрасно понимаю, пойми и ты меня…»;

ОСОБА_13 : «… Ну, я вас тоже понимаю. Но я с собой полностью не брал, ну то есть...»;

ОСОБА_6 : «… Чего? Ты не знал об этом?»;

ОСОБА_13 : «… Не ну я знал... я ж вроде бы с вами тогда разговаривал, сказал половину...»;

ОСОБА_6 : «… Неет, дорогуша, всю сумму, потому что мне еще глава администрации сказал: «Смотри». Я уже сделал пол работы за вас. Кроме всего... Я понимаю, что это одесские манеры... Я тоже не первый год... Я говорю шефу то, что мы сказали с тобой, что мы договорились?»;

ОСОБА_13 : «… Да… Покажете мне куда идти там...»;

На переконання колегії суду апеляційної інстанції, з урахуванням повторно досліджених доказів та встановлених обставин, суд першої інстанції правомірно зазначив, що під час першої зустрічі ініціатива в одержанні неправомірної вигоди була проявлена ОСОБА_6, оскільки як вбачається з матеріалів НСРД, подальші зустрічі відбувались з огляду на виконання умов, озвучених ОСОБА_6 під час першої зустрічі, що не можна розцінювати як ініціативну поведінку ОСОБА_13 . Водночас, під час цих зустрічей ОСОБА_13 намагався відтермінувати момент передачі частини коштів, натомість ОСОБА_6 навпаки проявляла ініціативність і наполегливість в одержанні коштів, якомога раніше та у більшому розмірі, мотивуючи це тим, що ОСОБА_5 може звинуватити її у привласненні отриманих коштів.

На підставі записів зустрічей за результатами проведення НСРД також встановлено, що ОСОБА_13 не вчинив жодних дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_6 чи ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Більш того, між ОСОБА_13 та ОСОБА_5 взагалі не існувало жодних контактів.

При цьому, як слушно зауважив суд першої інстанції, ні за результатами першої, ні за результатами наступних зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_6 остання не вживала заходів щодо запобігання отриманню неправомірної вигоди та повідомлення правоохоронних органів про надання їй коштів, хоча такі дії ОСОБА_13 мали ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК. Навпаки, ОСОБА_6 добровільно, неодноразово спілкувалася з ОСОБА_13, повідомляла про шляхи вирішення бажаного для нього питання щодо земельної ділянки, наполегливо зазначала як, коли, і у якому розмірі ОСОБА_13 мав передавати частину суми неправомірної вигоди голові РДА ОСОБА_5 . Отримуючи кошти для передачі ОСОБА_5, інформувала ОСОБА_13 про подальший хід розгляду його питання, тобто активно добровільно вживала заходи, спрямовані на пособництво в одержанні неправомірної вигоди та одержувала її для подальшої передачі голові РДА ОСОБА_5 . Із наведених обставин вбачається, що на момент звернення до правоохоронних органів та початку проведення НСРД обвинуваченими вже була розпочата злочинна діяльність, спрямована на отримання неправомірної вигоди, та правоохоронці лише фіксували домовленості щодо її отримання.

Також суд відхиляє доводи захисту про належність ОСОБА_18 предмету неправомірної вигоди як доказ провокації з його боку відносно ОСОБА_6, оскільки відомості про походження грошових коштів ніяк не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину та допустимість результатів НСРД (постанова ККС ВС від 07 грудня 2022 року у справі №385/619/16, провадження №51-2496км21).

Відтак доводи сторони захисту про активні провокативні дії ОСОБА_13 відносно обвинуваченої ОСОБА_6 є безпідставними, фактично зводяться до незгоди та переоцінки висновків суду першої інстанції.

Також з підстав наведених вище, суд не знаходить ознак незаконного втручання прокурора при проведенні НСРД стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 чи участі правоохоронних органів, які були б визначальними факторами у вчиненні ними кримінального правопорушення. Вбачається, що правоохоронні органи у пасивний спосіб лише здійснювали фіксування протиправної поведінки обвинувачених. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_6 під час зустрічей із ОСОБА_13 та ОСОБА_5 під час контактів з ОСОБА_6, відтак правоохоронні органи провели «пасивне» розслідування кримінального правопорушення та фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, за версією захисту, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стали жертвою спроби провокації зі сторони правоохоронних органів і ОСОБА_13, який перший звернувся до ОСОБА_6 щодо погодження в інтересах ОСОБА_12 документів на земельну ділянку, розташовану на території Вилківської міської ради Одеської області. Водночас, обвинувачена ОСОБА_6 у своїх показаннях стверджувала, що коштів за таке погодження вона від ОСОБА_13 не вимагала та не брала. Також вона не передавала відповідні кошти ОСОБА_13 голові Кілійської РДА ОСОБА_5 . Вилучення у ОСОБА_6 коштів, ідентифікованих як частина неправомірної вигоди, остання пояснювала тим, що їх надав ОСОБА_13, проте не як неправомірну вигоду, а для того щоб вона передала ці кошти працівникам, які здійснювали розробку технічної документації на земельну ділянку, як офіційний платіж. Те, що надані ним кошти були в іноземній валюті вона не побачила, оскільки ОСОБА_13 швидко поклав їх до її сумки. Водночас ОСОБА_5 стверджував, що вилучені з його робочого столу кошти, ідентифіковані як частина неправомірної вигоди, були залишені там невідомими йому особами і ці кошти він не отримував від ОСОБА_6 .

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції зауважує, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання. Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та дійшов висновку, що у цьому провадженні відсутня провокація кримінального правопорушення, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави.

При цьому, висловлення ОСОБА_6 своєї позиції щодо до поданих апеляційних скарг, в якій вона фактично визнала отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13, не впливають та не спростовують висновку суду першої інстанції про відсутність провокації кримінального правопорушення у цьому провадженні.

Надаючи оцінку доводам захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів зазначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:

-під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;

-у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, шо тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.

Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.

У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19). Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).

На переконання захисників у цьому кримінальному провадженні, недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, полягає у здійсненні органами прокуратури з 28 березня 2017 року по 11 травня 2017 року досудового розслідування з порушенням визначеної ст.216 КПК підслідності, проведенні ряду слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й НСРД, результати яких покладено в основу обвинувачення, проте недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій доказів унеможливлює покладення їх в основу вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, оцінюючи зазначені доводи, суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, надав ґрунтовний аналіз положень КПК та дійшов правомірного висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, про відсутність процесуальних порушень правил підслідності.

Відповідно до ч.1, 2 ст.218 КПК (в редакції, чинній на час проведення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні) досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Разом з цим, відповідно до ч.5 ст.216 КПК визначення підслідності за НАБУ вимагає встановлення не лише наявності формальних ознак окремого складу кримінального правопорушення, а передусім встановлення «належності» суб`єкта його вчинення до категорії «спеціального» або відповідності розміру предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди визначеній сумі, що потребує проведення низки комплексних заходів.

Отже, наведені положення КПК допускають виникнення ситуації, коли деякі обставини, які впливають на визначення підслідності за конкретним органом досудового розслідування, можуть бути виявлені лише під час подальшого розслідування кримінального провадження. Виявлення таких обставин обумовлює необхідність передачі кримінального провадження від одного органу до іншого вже після спливу певного строку від початку досудового розслідування.

Так, на підставі матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що 28 березня 2017 року, отримавши повідомлення ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, прокурором прокуратури Одеської області згідно з положеннями ст.214 КПК внесені відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні № 42017160000000412 з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.368 КК.

У своєму повідомленні ОСОБА_13 вказував на те, що посадові особи Кілійської РДА вчиняють кримінальне правопорушення шляхом вимагання у останнього неправомірної вигоди.

Того ж дня заступником прокурора області прийнято постанову про призначення групи прокурорів, а начальником відділу прокуратури області доручено слідчому управлінню ГУНП Одеської області здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, що на той час, з урахуванням обмеженої інформації щодо осіб, причетних до можливого вчинення злочину, відповідало вимогам ч.1 ст.216 КПК щодо підслідностіцього кримінального провадженняслідчим органам Національної поліції.

30 березня 2017 року ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 першу частину неправомірної вигоди, тобто прийняття процесуальних рішень та здійснення невідкладних слідчих дій відбувалося за короткий термін в період часу з 28 березня 2017 року (отримання повідомлення про вчинення кримінального правопорушення) по 30 березня 2017 року (факт передачі частини неправомірної вигоди).

Крім того, в повідомленні ОСОБА_13 від 28 березня 2017 року містилася інформація про те, що вказане кримінальне правопорушення вчиняли кілька службових осіб Кілійської РДА. Факт причетності голови Кілійської РДА до вчинення цього кримінального правопорушення, а саме вимагання неправомірної вигоди, підлягав перевірці, зокрема через відсутність прямих контактів останнього із заявником, та вимагав продовження здійснення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим управлінням ГУНП Одеської області. Водночас, припинення аудіо- та відеоконтролю за ОСОБА_6, а також контролю за вчиненням злочину, за допомогою яких, зокрема, була зафіксована передача частини неправомірної вигоди 30 березня 2017 року, поставило б під загрозу встановлення інформації про конкретну подію кримінального правопорушення та осіб, які його вчиняють.

Також судом правомірно враховано відсутність у ч.2 ст.218 ПКП посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. Зазвичай, на початкових етапах досудового розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.

На перших етапах досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні підслідність за НАБУ не могла бути достовірно встановлена з повідомлення ОСОБА_13, оскільки потребувала виявлення доказів, які б достовірно вказували на причетність до вчинення кримінального правопорушення особи, яка обіймає посаду голови Кілійської РДА.

Після проведення слідчими СУ ГУНП Одеської області затримання осіб, причетних до кримінального правопорушення в рамках цього кримінального провадження та складення протоколів за результатами проведення НСРД (протоколу про результати проведення аудіо та відеоконтролю за особою, протоколу контролю за вчиненням злочину), прокурору прокуратури Одеської області стало достеменно відомо про причетність до вчинення цього кримінального правопорушення голови районної державної адміністрації ОСОБА_5 . У зв`язку з чим, постановою від 13 травня 2017 року була змінена кваліфікація вказаного кримінального правопорушення на ч.4 ст.368 КК та 25 травня 2017 року прокурором прокуратури Одеської області була винесена постанова про визначення підслідності у цьому кримінальному провадженні за НАБУ. Разом із тим, оскільки постанова від 25 травня 2017 року не відповідала вимогам закону, вона була скасована постановою заступника Генерального прокурора - керівника САП від 29 червня 2017 року, якою водночас була визначена підслідність кримінального провадження за НАБУ.

Приймаючи постанову від 29 червня 2017 року щодо зміни підслідності у кримінальному провадженні №42017160000000412, заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури посилався на те, що під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження голові Кілійської РДА ОСОБА_5, посада якого згідно зі ст.6 ЗУ «Про державну службу» належить до категорії «А» посад державної служби, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, тому прокурор дійшов висновку, що з огляду на положення п.1 ч.5 ст.216 КПК, досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017160000000412 мають здійснювати детективи НАБУ.

Таким чином, слідчими СУ ГУНП Одеської області здійснювалося досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні до визначення заступником Генерального прокурора - керівником САП підслідності (за НАБУ), що узгоджується з положеннями ст.218 КПК.

Разом з цим, аргументуючи зазначені доводи сторона захисту посилалась на правові висновки, викладені в постанові об`єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19 (провадження № 51-2917кмо20), щодо дотримання належної правової процедури.

У згаданій справі об`єднана палата ККС ВС зазначила, що за змістом ч.5 ст.36, ст.86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 цього Кодексу, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 цього Кодексу, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч.5 ст.36 КПК України.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст.110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст.216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч.5 ст.36 КПК та порушення вимог ст.214, 216 КПК.

Отже, за вказаним висновком об`єднаної палати ККС ВС, наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Оцінюючи ці доводи сторони захисту суд апеляційної інстанції враховує, що у постанові ККС ВС від 06 березня 2019 року у справі №756/5803/17-к (провадження № 51-7432км18) колегія суддів, виходячи з телеологічного (цільового), логічного й системного тлумачення положень ст.434-1 - 434-2 КПК та ст.13, 36 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» дійшла висновку, що кримінальним процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного кримінального суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного кримінального суду.

Так, після вищезгаданої постанови об`єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19, 31 серпня 2022 року Велика Палата ВС ухвалила постанову в справі №756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), в якій застосувала інший підхід до оцінки доказів, отриманих в результаті тих чи інших порушень кримінального процесуального закону.

Таким чином, при розгляді цього кримінального провадження підлягає застосуванню висновок, викладений у постанові Великої Палати ВС від 31 серпня 2022 року.

Зокрема, у вказаній справі Велика Палата зазначила, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст.87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п.«с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином доручення слідчому управлінню ГУНП Одеської області здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні істотно обмежило права обвинувачених, зокрема в порівнянні з тим становищем, в якому вони перебували, якщо б з самого початку його розслідувало НАБУ.

Крім того, у розумінні п.2 ч.3 ст.87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

На переконання колегії суддів, якщо прокурор/орган досудового розслідування реалізує повноваження чи здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п.2 ч.3 ст.87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Відповідно до положень ст.36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених КПК; у необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК; самостійно подавати слідчому судді клопотання про проведення НСРД.

Вбачається, що закон допускає процесуальну активність прокурора у кримінальному провадженні в частині самостійного проведення слідчих дій, а в окремих випадках визначає його як суб`єкта з виключними процесуальними повноваженнями щодо вчинення окремих процесуальних дій чи прийняття певних процесуальних рішень. Процесуальна активність прокурора повинна визнаватись неправомірною лише у разі, коли комплекс слідчих дій, проведений прокурором, настільки значний за обсягом, що це нівелює таку конституційну функцію прокуратури як нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку (досудове розслідування проведене прокурором призвело до фактичної відсутності нагляду, як необхідного правового механізму контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування) та не викликана необхідністю, яку можна розумним чином пояснити.

У цьому кримінальному провадженні на початковому етапі досудового розслідування прокуроромпрокуратури Одеської області, який був процесуальним керівником, здійснено процесуальні дії та прийнято рішення, які належать до повноважень прокурора за законом: розпочато досудове розслідування (п.1 ч.2 ст.36 КПК), визначено групу прокурорів (ч.1 ст.37 КПК), доручено проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу (п.5 ч.2 ст.36 КПК), подано до слідчого судді клопотання про проведення НСРД (п.10 ч.2 ст.36 КПК), прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, яке є виключним повноваженням прокурора (ч.7 ст.271 КПК). Отримані за результатами цих слідчих і процесуальних дій фактичні дані покладено органом досудового розслідування в основу обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

З наведеного слідує, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням цього кримінального провадження не вчиняв жодних процесуальних дій поза своїми повноваженнями, передбаченими КПК.

Таким чином, ураховуючи повідомлені ОСОБА_13 обставини ймовірного кримінального правопорушення, які підлягали перевірці, а також з огляду на те, що саме на початковому етапі досудового розслідування найбільш ймовірно могли бути виявлені, відшукані та зафіксовані сліди кримінального правопорушення, до виключних повноважень прокурора належало вчинення ряду термінових процесуальних дій, що виправдовувало самостійне вчинення ним необхідних процесуальних дій, в тому числі ініціювання проведення НСРД, спрямованих як на перевірку відсутності провокації, так і первісну перевірку та підтвердження отриманих відомостей щодо причетності та відповідно процесуального статусу ОСОБА_5, як голови Кілійської РДА, що безумовно впливало як на остаточну кваліфікацію кримінального правопорушення так і на підслідність кримінального провадження в цілому. Наведені вище обставини з об`єктивних причин обумовлювали перебування матеріалів кримінального провадження у прокурора та направлення їх до органу досудового розслідування пізніше наступного дня з моменту реєстрації ним кримінального провадження. Однак це жодним чином не вплинуло та не впливає на достовірність отриманих доказів, а також не підриває загальну справедливість судового розгляду в розумінні Конвенції.

Крім цього, враховуючи стислі строки можливої зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_6 та потребу у проведенні невідкладних слідчих дій, витрачання часу на фактичне передання матеріалів кримінального провадження до органу досудового розслідування та очікування прокурором початку проведення відповідної перевірки повідомлених обставин слідчими, могло призвести до безповоротної втрати доказів у кримінальному провадженні.

Водночас, апеляційні скарги не містять аргументів про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів обвинувачених в результаті здійснення прокурором прокуратури Одеської області процесуального керівництва досудовим розслідуванням, так само як і конкретних фактів, які би вказували на упередженість прокурора, могли свідчити про його особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК.

З огляду на зазначене, суд відхиляє доводи сторони захисту щодо порушення правил підслідності та не застосування належної правової процедури у цьому кримінальному провадженні, як підстав для визнання усіх отриманих доказів недопустимими.

Обґрунтовуючи недопустимість отриманих при проведенні обшуку доказів, захисники ОСОБА_6 зазначили про його незаконність, у зв`язку з відсутністю оригіналу ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, а перед початком обшуку ОСОБА_5 надано лише її електрофотокопію.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом першої інстанції 12 травня 2017 року обшук у приміщенні Кілійської РДА проводився на підставі ухвали слідчого судді від 12 травня 2017 року за участі ОСОБА_5 та адвоката, якого він запросив.

Також суд першої інстанції звернув увагу та зазначив, що з матеріалів кримінального провадження дійсно вбачається, що ОСОБА_5 перед початком обшуку, в порушення ст.236 КПК, не була пред`явлена зазначена ухвала слідчого судді та не надана її копія, виготовлена судом, натомість була надана ксерокопія цієї ухвали, що не заперечувалось стороною захисту. Разом з цим, оскільки існувала необхідність в терміновому здійсненні обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, та у зв`язку з віддаленістю м. Кілія (де проводився обшук) від м. Одеси (де перебував суд, який надавав дозвіл на обшук), прокурор фізично не міг надати копію ухвали з мокрими печатками для проведення обшуку, а тому така ухвала була надана у вигляді ксерокопії. Водночас, згодом, ОСОБА_5 була надана належним чином оформлена копія зазначеної ухвали, отримана ОСОБА_5 13 травня 2017 року о 01:00 год.

Під час судового розгляду суд першої інстанції пересвідчився, що ксерокопія ухвали слідчого судді, яка була отримана ОСОБА_5 безпосередньо перед проведенням обшуку, має ідентичний зміст тому, який міститься в оригіналі ухвали слідчого судді. Тобто обвинувачений був поінформований про процесуальні підстави та мету проведення обшуку до його початку.

З урахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції погоджуючись із наявністю порушення органом досудового розслідування норм КПК щодо порядку надання копії ухвали про дозвіл на обшук перед початком її виконання, дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і колегія суду апеляційної інстанції, що таке порушення не призвело до жодних негативних наслідків щодо прав ОСОБА_5, не є істотним, оскільки воно не могло суттєво вплинути на законність проведеного обшуку та вплинути на допустимість зібраних під час його проведення доказів.

З огляду на викладені обставини, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих під час обшуку, за наведених стороною захисту підстав.

Щодо доводів захисників ОСОБА_6 про недопустимість протоколів огляду мобільних телефонів від 11 та 15 серпня 2017 року.

Як зазначено в апеляційній скарзі, для доступу до вилучених мобільних телефонів був необхідним відповідний дозвіл суду апеляційної інстанції про проведення НСРД, передбачених статтею 264 КПК. Тому, на переконання захисників, відсутність в матеріалах кримінального провадження відповідної ухвали слідчого судді вказує на недопустимість цих протоколів як доказів.

З оскаржуваного вироку вбачається, що відхиляючи наведені доводи сторони захисту суд першої інстанції зазначив, що 12 травня 2017 року під час проведення обшуку в приміщенні Кілійської РДА ОСОБА_5 у присутності захисника добровільно видав слідчому мобільний телефон (Lenovo), тим самим ОСОБА_5 дозволив доступ до змісту телефону без дозволу слідчого судді. Окрім того, на вилучення електронних носіїв інформації, до числа яких відноситься і зазначений телефон, слідчий одержав дозвіл слідчого судді.

Вилучення телефону (Samsung) ОСОБА_6 відбулось 12 травня 2017 року, під час її затримання та особистого обшуку. Зі змісту складеного детективом протоколу огляду від 11 серпня 2017 року судом встановлено, що огляд інформації зазначеного мобільного телефону здійснено без подолання систем логічного захисту, шляхом включення телефону, введення базового (стандартного) PIN-коду та огляду текстових повідомлень, які знаходились в телефоні та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем.

Водночас судом взято до уваги ту обставину, що стороною обвинувачення під час досудового розслідування одержано дозвіл слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 29 березня 2017 року на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_5, тим самим забезпечено судовий контроль за втручанням у приватне спілкування обвинувачених (телефонна переписка), яке, зокрема, відображено у складених детективом протоколах огляду мобільних телефонів від 11 та 15 серпня 2017 року.

Суд погоджується із зазначеними мотивами та додатково звертає увагу на таке.

Сутність такої НСРД як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи, розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача (постанова ККС ВС від 09 квітня 2020 року у справі №727/6578/17, провадження №51-4494км19).

Разом з цим, обізнаність про факт вилучення, а також усвідомлення особами про подальше перебування та можливе здійснення слідчих дії щодо вилучених у них мобільних телефонів виключає негласність таких слідчих дій, та відповідно, пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в них, відбуватиметься вже з відома цих осіб.

Таким чином, втручання у приватне спілкування в нетаємний спосіб, яким є огляд, копіювання вмісту карт пам`яті телефонів, жорстких накопичувачів ноутбуків, зовнішніх накопичувачів чи інших електронних носіїв інформації, при виконанні ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів, виявлених під час обшуку або вилучених в результаті такого обшуку, регламентується іншими нормами КПК, ніж ст.258 та 264 КПК.

Крім того, враховуючи наявність в матеріалах провадження ухвал слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 29 березня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_5, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання речей, у тому числі електронних носіїв інформації, які містять інформацію, що має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, є не тільки дозволом на проникнення у житло чи інше володіння особи, але одночасно може бути і дозволом на втручання в приватне спілкування осіб, оскільки електронні носії інформації можуть містити одночасно і інформацію, дотичну до обставин кримінального провадження, іншу інформацію, неналежну до предмету доказування, в тому числі особистого характеру. Крім того, інформація особистого характеру, у тому числі приватного спілкування, може бути пов`язана із обставинами кримінального провадження, що розслідується. Надання дозволу слідчим суддею, судом на відшукання та вилучення електронних інформаційних систем чи їх частин презюмує необхідність ознайомлення слідчого з їх змістом для визначення належності чи неналежності такої інформації до обставин кримінального провадження.

Отже, втручання у приватне спілкування в цьому випадку відбувалось також на підставі судового рішення для встановлення обставин тяжкого злочину, що свідчить про дотримання гарантії таємниці спілкування під час кримінального провадження, передбаченої ч.2 ст.14 КПК, у цій справі.

Разом з цим, захисники не наводять фактів чи обставин розкриття органом досудового розслідування подробиць чи інформації особистого характеру володільців оглянутих мобільних телефонів, членів їх сімей чи інших осіб, які б свідчили про надмірне втручання у приватність особистого життя та не були обумовлені необхідністю встановлення обставин кримінального правопорушення такого ступеню тяжкості, передбаченого для такого втручання.

За таких обставин суд не вбачає порушень вимог КПК при проведенні огляду мобільних телефонів 11 та 15 серпня 2017 року за вказаних захисниками підстав.

Стверджуючи про недопустимість фактичних даних, які містяться у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15 травня 2017 року, захисники ОСОБА_6, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, посилалась на те, що зазначений протокол, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК, не був складений негайно та у присутності ОСОБА_6, хоча контроль за вчиненням злочину, на переконання захисників, закінчився відкритим фіксуванням.

Відхиляючи вказані доводи суд першої інстанції зазначив, що зі змісту протоколу про проведення НСРД - про результати контролю за вчиненням злочину від 15 травня 2017 року вбачається, що оперативний працівник відобразив у ньому обставини щодо одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди, зафіксовані у прихований спосіб. Подальші ж дії щодо відкритої фіксації обставин злочину відбувались вже шляхом проведення затримання ОСОБА_6 та обшуку службового кабінету ОСОБА_5, про що були складені окремі протоколи у присутності обвинувачених. Така послідовність процесуальних дій та їх фіксації не суперечила вимогам ч.4 ст.271 КПК, не спричиняла істотного порушення прав обвинувачених та не має своїм наслідком визнання недопустимими фактичних даних, одержаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Колегія суду, погоджуючись із зазначеним висновком суду першої інстанції, також звертає увагу на таке.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї НСРД. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_6 закінчився 12 травня 2017 року о 11:44 коли особа, яка була залучена до НСРД - ОСОБА_13, закінчивши розмову з обвинуваченою, сів у машину та поїхав.

Надалі частина предмету неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, які були заздалегідь ідентифіковані, виявлено та вилучено під час затримання та особистого обшуку ОСОБА_6, який розпочався того ж дня о 12:00, а іншу частину неправомірної вигоди виявлено та вилучено при проведенні обшуку кабінету голови Кілійської РДА ОСОБА_5, який також розпочався того ж дня о 15:30.

Отже, за таких обставин, наявні у кримінальному провадженні матеріали не дають підстав для твердження, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_6 не суперечить нормам КПК, на чому наголошують в апеляційній скарзі захисники.

Зазначене узгоджується з практикою ККС ВС, яка міститься в постановах, зокрема, від 15 вересня 2021 року (справа №728/1357/17), 22 жовтня 2021 року (справа №487/5684/19) та від 14 грудня 2022 року (справа №754/10882/17).

На цих підставах суд відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості цього доказу.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів апеляційної інстанції враховує таке.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_5 зазначеної в диспозиції ч.4 ст.368 КК дії - одержанні ОСОБА_5 як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення ним, як службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища, за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуючи діяння обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК, суд першої інстанції виходив з того, що вчинене останньою кримінальне правопорушення виразилось у пособництві ОСОБА_5 в одержанні, як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе (тобто службової особи) за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданого їй службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, сторона захисту наполягала на тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та відповідно відсутній склад кримінального правопорушення.

Так, на переконання сторони захисту, судом не прийнято до уваги явна суперечливість наданих стороною обвинувачення доказів - відеозапису з розташованого в кабінеті голови Кілійської РДА ОСОБА_19 відеореєстратора (камер відеоспостереження) та протоколу контролю за вчиненням злочину.

Обґрунтовуючи зазначене, в апеляційній скарзі зазначено, щоза версією обвинувачення 12 травня 2017 року ОСОБА_6 зустрілася із ОСОБА_13 для отримання другої частини неправомірної вигоди (ідентифіковані грошові кошти). Отримавши другу частину неправомірної вигоди, ОСОБА_6 направилася до кабінету ОСОБА_5, де передала її, що і зафіксовано на думку обвинувачення на відеозапису з відеореєстратора (камер відеоспостереження). Відповідно до змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 другу частину неправомірної вигоди 12 травня 2017 року о 10:43. Разом з тим, за протоколами огляду відеозапису з відеореєстратора (камер відеоспостереження) ОСОБА_6 перебувала в кабінеті ОСОБА_5 в період з 10:29:09 по 10:30:48, тобто ще до зустрічі із ОСОБА_13 .

Оцінюючи відповідні доводи, суд першої інстанції виходив із того, що зазначена розбіжність у часі є наслідком неправильного налаштування системного годинника відеореєстратора, що у подальшому призвело до помилкового відображення часу на відеозаписі, який він формував. Відповідні неточності щодо налаштування системного годинника відеореєстратора були зафіксовані детективом під час проведення його огляду та відображені у протоколі огляду від 12 вересня 2017 року.

Не погоджуючись із таким твердженням, захист зауважив, що з моменту проведення обшуку відеореєстратор знаходився під постійним контролем органів досудового розслідування, пакунок із вилученим пристроєм (відеореєстратором) розпаковувався та оглядався слідчим 14 травня 2017 року. Крім цього, слідчим НАБУ зафіксовано неточне налаштування системного годинника відеореєстратора станом на дату проведення огляду, тобто на 12 серпня 2017 року. Об`єктивність відображення системного годинника на момент проведення обшуку 12 травня 2017 року підтверджується змістом протоколу обшуку, проведеного в кабінеті голови Кілійської РДА. Так, відповідно до змісту відеозаписів з відеореєстратора, слідчий із понятими і ОСОБА_5 заходять до кабінету о 15:24 для проведення обшуку. Вказане підтверджується змістом протоколу обшуку, відповідно до змісту якого обшук розпочато 12 травня 2017 року о 15:30.

Суд звертає увагу на очевидні протиріччя зазначених обґрунтувань сторони захисту, оскільки обшук розпочато до того, як його учасники зайшли до кабінету ОСОБА_5, а не навпаки.

Проте, надаючи оцінку зазначеним доводам сторони захисту та перевіряючи відповідні висновки суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на відомості, відображені в повторно досліджених судом апеляційної інстанції доказах.

Так, як зазначено в протоколі огляду (відеореєстратора) від 12 серпня 2017 року, а саме у розділі 2 «Огляд відеореєстратора» - для огляду середовища операційної системи відеореєстратора до нього підключалися монітор та миша; встановлено, що станом на 18 серпня 2017 року 15:33 (час синхронізовано із національним сервером еталонного часу) системний годинник відеореєстратора відображав час 18 серпня 2017 року 15:08.

Отже, станом на день проведення огляду відеореєстратора, його системний годинник відставав на 25 хв. від фактичного часу, що ставиться під сумнів стороною захисту.

З відеозапису (файл 0595), що міститься на лазерному диску CD №1, який є додатком до протоколу обшуку нежитлових приміщень будівлі Кілійської РДА від 12 травня 2017 вбачається, зокрема, що перед опечатаними дверима каб.№1 слідчий ГУНП (час на відео програвачі 0:01) оголошує дату - 12 травня 2017 року та час - 15:30, оголошує ухвалу слідчого судді від 12 травня 2017 про надання дозволу на обшук; учасники слідчої дії заходять до приймальні (час на відео програвачі 0:17, тобто фактичний час приблизно 15:46); ОСОБА_5 першим заходить до свого службового кабінету, а за ним заходять інші учасники (час на відео програвачі 0:18, тобто фактичний час приблизно 15:47).

Разом з цим, з відеозапису (файл HCVR_ch4_main_20170512150000_20170512152559), що міститься на флеш-носії, який є додатком до протоколу огляду (відеореєстратора) від 14 травня 2017 рокувбачається, що відповідно до дати та часу у верхньому правому куті відеозапису 12/05/2017 15:25ОСОБА_5 першим заходить до свого службового кабінету, а за ним заходять інші учасники для проведення обшуку, проте, як встановлено вище, ОСОБА_5 при проведенні обшуку зайшов до свого кабінету приблизно о 15:47.

Таким чином, суд приходить до висновку, що системний годинник відеореєстратора, станом на 12 травня 2017 року дійсно відставав приблизно на 22 хв. від фактичного часу, що узгоджується, та є співмірним з огляду на сплив часу, з відомостями, відображеними у протоколі огляду (відеореєстратора) від 12 серпня 2017 року, відповідно до яких системний годинник відеореєстратора станом на 18 серпня 2017 року відставав на 25 хв. від фактичного часу.

Для перевірки зазначеного, суд дослідив відеозапис (файл HCVR_ch4_main_20170512100000_20170512110000), що міститься на флеш-носії, який є додатком до протоколу огляду від 14 травня 2017, з якого вбачається, що відповідно до дати та часу у верхньому правому куті відеозапису 12/05/2017 10:28 ОСОБА_6 заходить до кабінету ОСОБА_5, тобто, враховуючи встановлену неточність відображення часу приблизно на 22 хв., фактично це відбувалось приблизно 10:50.

Разом з цим, відповідно до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, аудіо та відеоконтролю особи від 15 травня 2017 року встановлено, що 12 травня 2017 року ОСОБА_13 передав ОСОБА_6 другу частину неправомірної вигоди (ідентифіковані грошові кошти) о 10:43, тобто, в супереч доводам сторони захисту, до того, як ОСОБА_6 перший раз заходила до кабінету ОСОБА_5, що узгоджується з іншими обставинами кримінального провадження, підтверджує версію сторони обвинувачення щодо подальшої передачі ОСОБА_6 частини неправомірної вигоди (ідентифіковані грошові кошти) ОСОБА_5 та є єдиним розумним поясненням походження та відшукання цих грошових коштів при проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_5 .

Також, сторона захисту посилалась на суперечливість висновків суду першої інстанції щодо повноважень ОСОБА_5, як голови Кілійської РДА, вказуючи при цьому на те, що обов`язковою умовою кваліфікації кримінального правопорушення за ст.368 КК є виконання або невиконання особою дій, яка вона могла або повинна була би виконати із використанням влади або службового становища, проте, судом не обґрунтовано які саме дії були вчинені ОСОБА_5 з використанням влади або службового становища, а стороною обвинувачення не доведено наявності у обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_19 повноважень на вчинення дій, пов`язаних з наданою владою чи службовим становищем в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, що в свою чергу свідчить про відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при вирішенні питання щодо наявності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції виходив з того, що об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК полягає в одержанні особою неправомірної вигоди за виконання чи невиконання дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або службового становища. Це кримінальне правопорушення, вважається закінченим з моменту, коли службова особа одержала неправомірну вигоду або її частину. Водночас, вчинення або не вчинення самих дій, обумовлених неправомірною вигодою, знаходиться поза межами об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, отже, кримінальна відповідальність настає незалежно від того, зокрема, чи були фактично вчинені ці діяння, чи мала особа намір їх вчиняти, за виконання (невиконання) яких саме дій (законних чи незаконних) одержується неправомірна вигода. Окрім того, враховуючи мету вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, яка випливає з диспозиції вказаної статті, службова особа, користуючись своїм загальним службовим становищем, та маючи намір одержати неправомірну вигоду, також може вчинити діяння з виходом за межі власних повноважень, що, в свою чергу, перебуває поза межами об`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

Отже, суду першої інстанції дійшов висновку, що погодження ОСОБА_5, як головою Кілійської РДА, розпорядження на укладення договору суборенди земельної ділянки із запасу водного фонду, навіть за умови, що це виходить за межі його повноважень, не може свідчити про помилковість кваліфікації його діяння за ч.4 ст.368 КК. При цьому, судом враховано, що згідно з п.7 ст.13 ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема щодо використання землі. Оскільки, відповідно до п.1 ст.39 цього Закону голова місцевої державної адміністрації очолює та несе відповідальність за виконання покладених на місцеві державні адміністрації завдань і за здійснення ними своїх повноважень, ОСОБА_5, як голова Кілійської РДА, мав повноваження на розпорядження земельними ділянками, що перебували у віданні цієї адміністрації.

Надаючи оцінку зазначеним доводам сторони захисту та перевіряючи висновки суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

За встановлених обставин кримінального провадження ОСОБА_13, діючи в інтересах ОСОБА_12, звернувся до ОСОБА_6 з приводу погодження проектів правовстановлюючих документів (договору суборенди (оренди), розпорядження голови Кілійської РДА та інших необхідних документів) щодо земельної ділянки, загальною площею 2 га із земель водного фонду, які перебувають у запасі на території Вилківської міської ради Одеської області. При цьому, зазначена земельна ділянка знаходиться поза межами населеного пункту м.Вілкове та в межах Кілійського району Одеської області.

Відповідно до ст.17 Земельного кодексу України (в редакції станом як на 01 січня 2017 року, так і на 16 квітня 2017 року, далі - ЗКУ), до повноважень місцевих державних адміністрацій у галузі земельних відносин належить, зокрема, розпорядження землями державної власності в межах, визначених цим Кодексом; підготовка висновків щодо надання або вилучення (викупу) земельних ділянок; координація діяльності державних органів земельних ресурсів; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Районні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених частинами четвертою і восьмою цієї статті, у власність або у користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів для: а) ведення водного господарства; б) будівництва об`єктів, пов`язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, закладів культури, лікарень, підприємств торгівлі тощо), з урахуванням вимог частини сьомої цієї статті; в) індивідуального дачного будівництва (ч.3 ст.122 ЗКУ).

Таким чином, згідно діючого на той час земельного законодавства, до повноважень районної державної адміністрації віднесено передачу земельних ділянок(із земель державної власності)у власність або у користування, які розташовані за межами населених пунктів, для цілей, визначених у п. «а», «б» та «в»ч.3 ст.122 ЗКУ.

Отже, на наявність у ОСОБА_5, як голови Кілійської РДА, повноважень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність або у користування вказують вищевказані положення ЗКУ.

Разом з цим диспозиція ст.368 КК сформульована наступним чином: прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однією з обов`язкових умов наявності об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення є вчинення чи невчинення службовою особою будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Таким чином, як правомірно зазначено стороною захисту, з об`єктивної сторони, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, коли службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких дій, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Разом з цим, суд звертає увагу, що для встановлення вищевказаної умови об`єктивної сторони достатньо встановити лише можливість здійснення вищезазначених дій, при цьому сама можливість вчинення таких дій з використанням наданої йому влади чи службового становища не зумовлена законністю їх вчинення.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що ОСОБА_5 затримано до виконання чи невиконання ним таких дій, які він, відповідно до земельного законодавства, як голова районної державної адміністрації міг виконати з використанням наданої йому влади. При цьому, встановити законність або незаконність можливо вчинених ним дій (прийняття рішення щодо земельної ділянки, підписання договорів, тощо) у майбутньому, не виявляється можливим.

Так, при проведенні 11 серпня 2017 року огляду інформації на ноутбуку «HP ProBook», вилученому 12 травня 2017 року під час обшуку кабінету головного спеціаліста Кілійської РДА ОСОБА_6 виявлені файли з документами, серед яких: проект договору суборенди, укладеного між Кілійською РДА в особі голови ОСОБА_5 та ОСОБА_12, стосовно суборенди земельної ділянки загальною площею 2 га; проект акта приймання-передачі земельної ділянки в суборенду, складеного Кілійською РДА в особі голови ОСОБА_5 та ОСОБА_12 .

З протоколу за результатами проведення НСРД аудіо- відеоконтролю особи від 15 травня 2017 року вбачається, що 30 березня 2017 року ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_6 та між ними відбулась розмова наступного змісту, зокрема:

ОСОБА_6 : «… Так, я говорила с главой по твоему вопросу. Вопрос интересен, вопрос закинут, там действительно свободные земли, если ты хочешь, мы можем дать с наших полномочий для водного господарства… ты меня слышишь?»;

ОСОБА_13 : «… То есть, смотрите, вот сейчас я иду туда, пишу. Потом, что мне делать?»;

ОСОБА_6 : «… А чего ты там пишешь? Если ты согласен, то мы даем распоряжение, это мы и здесь даем… Хорошо… Не вопрос… Так, тут будет, если будет сенокошение и культурно-оздоровчі цілі, у нас главное так, чтобы не повторялось. Ты понимаешь? Если один и тот же вид повторяется, немножко это коррупцией пахнет. Ну вот, тут так. Главное так, чтобы категории, чтобы целевое назначение не повторялось. Тут уже допустим есть уже сенокошение и культурно-оздоровчі цілі, если идет через нас, то мы можем дать только для водного господарства…»;

ОСОБА_13 : «… Ну так можно для водного господарства… тем более там уже начался процесс…»;

ОСОБА_6 : «… Точно также, ОСОБА_20 заходит съемкой, делает вот это, точно также делаем перелік обмежень для него викопировку. Это все закидывается, ОСОБА_15 делает проект …»;

ОСОБА_13 : «… Сколько это будет стоить?…»;

ОСОБА_6 : «… Как ОСОБА_15 скажет. Я ж говорю, для того чтобы распоряжение дать…»;

Крім того, з протоколу за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 15 травня 20217 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 25 квітня 2017 року відбулася розмова наступного змісту, зокрема:

ОСОБА_6 : «… Ну, вони привезли мені доводи, я відкрила закон. Зараз відкрила, ніби я можу, якось адміністрація це може зробити…»;

ОСОБА_5 : «… Ну, давайте так, підкладіть всі документи, які є, якщо ви бачите, що підстави є, тоді давайте, але знову ж таки підпис, печатка…»;

ОСОБА_6 : «… Ми робимо договір суборенди на той довгостроковий договір, який є. Там є витримка в законі, що вони, ну, коротше кажучи, вони мають право це робити…»;

ОСОБА_5 : «… А там, що він там у нас водний фонд?»;

ОСОБА_6 : «… Так…»;

ОСОБА_5 : «… Ну, якщо водний, тоді так…»;

ОСОБА_6 : «… Вони роблять кадастрові номери. Сьогодні зі мною проектанти зв`язувалися, и все кажуть: «Давайте, поки ми тут зробимо договір суборенди, кадастрові номери тут», ну, як би це, підженемо…»;

ОСОБА_5 : «… Ну, все, якщо це водний фонд, якщо це наші повноваження, тоді без питань. Добре. Ну, нехай роблять, все тоді оформляємо.».

Аналізуючи зазначені розмови, колегія суду апеляційної інстанції дійшла висновків, за якими для заявника ОСОБА_13 не мало значення, яке саме цільове призначення земельної ділянки буде зазначено в правовстановлюючих документах на неї, при цьому ОСОБА_6 зазначала про необхідність зміни раніше зазначеного цільового призначення земельної ділянки, з огляду на повноваження голови РДА, а саме для водного господарства, а також погоджувала з ОСОБА_5 умови що підготовки документів до підпису ОСОБА_5, як головою Кілійської РДА, підписання яких, з огляду на зазначені в них цілі використання земельної ділянки, входить до його повноважень, визначених у ч.3 ст.122 ЗКУ.

При цьому, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, наведена розмова переконливо свідчить про обізнаність ОСОБА_5 щодо категорії вищевказаної земельної ділянки із запасу водного фонду, яка перебувала на території Вилківської міської ради Одеської області, станом на 25 квітня 2017 року обвинувачений ОСОБА_5 був переконаний, що укладення договору суборенди щодо земельної ділянки, яка належить до земель водного фонду, відноситься до його повноважень.

Разом з цим, суд вважає встановленим наявність у ОСОБА_5 можливості вчинення юридично значущих дій щодо зазначеної земельної ділянки саме з використанням його службового становища, як голови Кілійської РДА, що у сукупності з іншими обставинами вказує на наявність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК.

Крім того, обґрунтовуючи недоведеність наявності у обвинуваченого ОСОБА_5, як голови Кілійської РДА, повноважень щодо розпорядження зазначеною вище земельною ділянкою, сторона захисту посилалась на висновки, викладені у постанові ПВСУ №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» та у постанові ВСУ від 05 вересня 2013 року. Однак, поза увагою захисників залишились висновкиВСУ, викладені у постанові від 21 січня 2016 року у справі№5-124кз15.

За встановленими ВСУ обставинами у зазначеній справі, обвинувачений, будучиголовою РДА, використовуючи свої службові повноваження, домагався хабара від Особа-1 за вчинення по суті протиправних дій з виділення земельної ділянки у власність Особа-1 не для сільськогосподарського використання, а останній, даючи хабар, усвідомлював це і був зацікавлений у такій неправомірній поведінці службової особи, та, не маючи наперед визначених законом підстав для отримання у власність 24 га землі для ведення туристичного бізнесу, прагнув обійти закон, домогтися свого незаконного інтересу, в тому числі і шляхом одержання переваги в отриманні земельної ділянки у власність для здійснення підприємницької діяльності. Установивши зазначені обставини, суд змінив всі судові рішення щодо обвинувачених, виключивши з їх мотивувальних частин кваліфікуючу ознаку ч.4 ст.368 КК (в редакції 07 квітня 2011 року) - одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, не передаючи справу на новий розгляд. При цьому, ВСУ дійшов висновку, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Із вказаного висновку ВСУ вбачається, що неправомірна поведінка службової особи, за певних обставин, може бути підставою, яка виключає таку кваліфікуючу ознаку, як вимагання неправомірної вигоди, проте ніяк не є підставою, яка б виключала загальні ознаки об`єктивної сторони, зазначеної у диспозиції ст.368 КК.

Враховуючи зазначене, доводи сторони захисту про відсутність у діях обвинувачених об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК, спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами та положеннями діючого на той час законодавства України, а тому є безпідставними.

Також сторона захисту посилалась на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів, які б свідчили про наявність умислу ОСОБА_5 на отримання неправомірної вигоди.

Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитись із вказаним, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 28 Конвенції ООН проти корупції, усвідомлення, намір або умисел, які необхідні як елементи будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, можуть бути встановлені з об`єктивних фактичних обставин справи.

З наявної в матеріалах кримінального провадження сукупності доказів, зокрема протоколів НСРД та оглядів мобільних телефонів, вбачається, що ОСОБА_6 усвідомлювала отримання нею від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 2000 доларів США саме за погодження проектів правовстановлюючих документів на земельну ділянку в інтересах ОСОБА_12 . Після одержання цих коштів ОСОБА_6, діючи як пособник, передала їх частину ОСОБА_5, а частину залишила собі. У свою чергу, ОСОБА_5, одержуючи від ОСОБА_6 кошти, передані ОСОБА_13 цілком усвідомлював, за що саме вони передавались. І хоча ОСОБА_6 та ОСОБА_5, обговорюючи під час зафіксованих за наслідками проведення НСРД телефонних розмов та телефонного листування, питання щодо одержання неправомірної вигоди та вчинення в інтересах того хто її надає дій щодо оформлення документів на земельну ділянку, спілкувались незавершеними фразами, завуальовано, однак зі змісту їх розмов вбачається, що співрозмовники без уточнюючих запитань розуміли про що іде мова. Вказане свідчить про однозначне трактування таких розмов та усвідомленість їх змісту учасниками розмови.

Отже, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, наданими суду доказами, поза розумним сумнівом доводиться те, що обвинувачені, не маючи визначених законодавством підстав для одержання від ОСОБА_13 коштів в сумі 2 000 доларів США, вчинили умисні дії з метою їх одержання, як неправомірної вигоди.

Не залишились поза увагою суду твердження сторони захисту про порушення ч.3 ст.337 КПК, оскільки судом першої інстанції здійснено перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.368 КК на ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК та оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 призначено покарання, аналогічне покаранню, призначеному ОСОБА_5, тобто становище підзахисної ОСОБА_6 жодним чином не поліпшено.

Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення за цією нормою, змінивши правовому кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_6 в бік покращення її становища, виходячи з такого.

Судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч.1,3 ст.337 КПК).

Межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта визначаються не тільки "формулюванням обвинувачення", але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п.5 ч.2 ст.291 КПК), оскільки "формулювання обвинувачення" є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане. Положення ч.1 ст.337 КПК мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого вона повинна захищатися, включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію (постанови ККС ВС від 12 лютого 2020 року у справі №363/1220/16-к, від 08 квітня 2020 року у справі №639/5936/17).

Різні форми об`єктивної сторони ч.4 ст.368 КК, прийняття пропозиції неправомірної вигоди, прийняття обіцянки такої вигоди, одержання неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду відрізняються між собою рівнем суспільної небезпечності та ступенем реалізації злочинної діяльності. Наведені діяння можуть бути формами об`єктивної сторони одного і того ж самого злочину і демонструвати розвиток відповідної злочинної діяльності з перебігом часу.

Зміна обвинувачення судом може полягати не тільки у зміні правової кваліфікації, а й у зменшені обсягу обвинувачення (виключенні окремих епізодів протиправної діяльності, виключення окремих обтяжуючих обставин справи тощо) без зміни правової кваліфікації.

Відповідно до ч.5 ст.27 КК пособником є особа, яка, зокрема, порадами, вказівками або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК.

Відповідно до обвинувального акту сторона обвинувачення кваліфікувала діяння ОСОБА_21 за ч.4 ст.368 КК як прохання надати неправомірну вигоду для себе чи третьої особи та одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища за попередньою змовою з особою, яка займає особливо відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

У той же час в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за вказаною статтею як пособництво ОСОБА_5 в одержанні, як службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе (тобто службової особи) за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданого їй службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої за менш складною, нижчою за ступенем реалізації злочинної діяльності ніж це зробила сторона обвинувачення. Колегія суддів констатує, що перекваліфікація злочинного діяння ОСОБА_6 з його виконання на пособництво у його виконанні, тобто з ч.4 ст.368 КК на ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК, не погіршує її становище, і хоча КК містить лише загальні положення, що регулюють призначення покарання в незалежності від форми співучасті (ч.5 ст.68 КК), у доктрині кримінального права роль і ступінь участі у вчиненні злочину організатора і виконавця завжди оцінюється судом більш суворо, ніж роль і ступінь участі пособника і підбурювача.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст.337 КК правомірно перекваліфіковано злочинні діяння ОСОБА_6 та з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даних про її особу призначено відповідне покарання у межах санкції ч.4 ст.368 КК.

Крім того, захист зазначав, що в порушення ч.1 ст.344 КПК під час судового засідання, яке відбулось 06 жовтня 2022 року та під час якого судом першої інстанції досліджувались письмові докази сторони захисту, а також прокурор оголошував обвинувальну промову у справі, приймала участь секретар судового засідання, яка раніше не приймала участі у справі та судом не було повідомлено сторони про заміну секретаря судового засідання, її анкетні дані та не роз`яснено учасникам судового провадження право відводу секретарю судового засідання.

Щодо не повідомлення сторони захисту про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснення учасникам судового провадження права відводу, суд зазначає.

Процедура судового розгляду передбачає, зокрема оголошення складу суду і роз`яснення право відводу (ст.344 КПК). Головуючий оголошує склад суду, прізвище запасного судді, якщо він є, прізвища прокурора, потерпілого, цивільного позивача, обвинуваченого, захисника, цивільного відповідача, представника, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід.

Так, слушними є посилання захисника на не повідомлення судом першої інстанції в судовому засіданні 06 жовтня 2022 року про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснення учасникам судового провадження права відводу, однак у даному випадку, вказана обставина не є безумовною підставою для скасування вироку, зокрема з підстави ухвалення рішення незаконним складом суду.

Незмінність складу суду при розгляді кримінального провадження є однією із засад судового провадження, яка означає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

На переконання колегії суддів, законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог ст.31 КПК щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні, що, очевидно, не передбачає включення секретаря судового засідання до такого складу.

Разом з цим, посилаючись на порушення процедури заміни секретаря судового засідання, сторона захисту не зазначила про невідповідність журналу судового засідання відомостям, що містяться на технічному носії інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, або інші обставини, які б могли бути підставою для відводу нового секретаря судового засідання.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку вказана обставина не є істотним порушенням КПК, оскільки не вплинула на правильність та обґрунтованість судового рішення.

Стосовно доводів сторони захисту щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не встановлено неповноти судового розгляду, доводи в цій частині фактично зводяться до незгоди із висновками суду.

На переконання сторони захисту судом першої інстанції не взято до уваги невідповідність серії та номеру купюри, яка була вилучена за наслідками обшуку в робочому кабінеті голови Кілійської РДА ОСОБА_5 .

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, під час перегляду відеозапису обшуку сторона захисту звернула увагу на невідповідність номеру однієї з вилучених банкнот (НК85510736) тому номеру, який оголосив слідчий одразу після її вилучення (КJ2011614А). Оскільки наведені обставини викликали обґрунтовані сумніви у достовірності фактичних даних, внесених до протоколу обшуку щодо однієї з вилучених банкнот, то в цій частині, суд першої інстанції не брав до уваги такі фактичні дані та не посилав на них у цьому вироку. З тих самих підстав суд не брав до уваги відповідну банкноту як речовий доказ, а також не посилався на фактичні дані, які стосуються зазначеної банкноти і містяться у похідних доказах (протоколі огляду, висновках експертів).

Судом першої інстанції також відхилені доводи сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведеного обшуку у службовому кабінеті голови Кілійської РДА з огляду на те, що на відеозаписі слідчої дії, який є додатком до протоколу обшуку від 12 травня 2017 року оголошено номер банкноти KJ 32011614 А, який не співпадає з номером, зазначеним в самому протоколі.

Оцінивши відповідні обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони можуть ставити під сумнів достовірність відомостей, внесених до протоколу обшуку, у частині відомостей щодо однієї з банкнот, на яку вказала сторона захисту, водночас розбіжності, на які посилалась сторона захисту, у номері однієї з вилучених банкнот, не можуть впливати на допустимість доказів, оскільки вони не вказують на порушення визначеного КПК порядку одержання доказу та порушення прав обвинувачених. Так само вони не можуть вказувати на недостовірність всіх доказів, одержаних під час проведення обшуку у службовому кабінеті голови Кілійської РДА.

Також не відповідають дійсності твердження захисників про те, що судом першої інстанції не наведено обґрунтувань неприйняття доказів сторони захисту в частині визнання недопустимими доказами, отриманих в ході проведення НСРД відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .

Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції у п.332-369 надано змістовні відповіді на всі доводи захисту, що стосуються визнання недопустимими зазначених доказів. При цьому, судом апеляційної інстанції також надано оцінку обґрунтованості доводів сторони захисту та мотивів суду першої інстанції щодо допустимості протоколів НСРД. Враховуючи належним чином обґрунтованість висновків суду першої інстанції, неповноти судового розгляду за вказаними обставинами не встановлено.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а інші аргументи сторін не спростовують висновків суду першої інстанції.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційних скарг захисників на судове рішення від 17 жовтня 2022 року за обставин, викладених у них, не вбачається.

Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч.4 ст.532 КПК). Вирок або ухвала суду, що набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч.1, 2 ст.534 КПК).

У відповідності до пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

Тож враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення, призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання, а саме взяти ОСОБА_5, ОСОБА_6 під варту негайно на виконання вироку.

Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 та захисників обвинуваченої ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_8, ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 17 жовтня 2022 року залишити без змін.

На виконання вироку ОСОБА_5, ОСОБА_6 взяти під варту негайно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3