- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/96/23
Провадження №11-сс/991/203/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
захисника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 березня 2023 року щодо
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Києва, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,
у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.03.2023 відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваної ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6, поданої в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК України, якою оскаржується повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26.10.2022 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
На вказану ухвалу захисник підозрюваної ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій посилається на таке.
У діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, оскільки вона не обіймала посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, органом досудового розслідування не вказано, які саме обов`язки не виконала чи неналежно виконала ОСОБА_8 . Відсутній причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням цих обов`язків та завданням тяжких наслідків, жодного учасника в провадженні не визнано потерпілим. Не доведений розмір шкоди, зазначений у повідомлені про підозру, який є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину всупереч тому, що рівень доказування має встановлюватися за стандартом «поза розумним сумнівом».
Висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам, оскільки в матеріалах відсутнє вмотивоване рішення директора НАБУ, погоджене прокурором САП, або постанова прокурора САП про віднесення розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367КК України, до підслідності НАБУ, що призводить до недопустимості всіх доказів, здобутих під час досудового розслідування.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.03.2023, постановити нову, якою задовольнити скаргу захисника ОСОБА_6 та скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
Підозрювана ОСОБА_8, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилася, про поважні причини неявки суд не повідомила.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому апеляційна скарга розглядається без участі ОСОБА_8 .
Захисник підозрюваної ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Прокурор ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6, прокурора ОСОБА_7, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не є обґрунтованою.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.
26.10.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у зазначеному кримінальному провадженні.
За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_8, займаючи посаду члена НКРЕКП у період протягом 2017-2018 року, проголосувала за прийняття Постанови НКРЕКП №1906, якою було затверджено прогнозовану ОРЦ у 2019 році. Протиправні дії ОСОБА_8 виразились службовій недбалості, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, як посадової особи НКРЕКП, що відповідальна за розробку регуляторних актів, через несумлінне ставлення до них, що призвело до одержання неправомірної вигоди юридичними особами ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК та групи компаній ІСU, що завдало тяжких наслідків державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії упродовж I-II кварталів 2019 року грошових коштів на загальну суму 6 284 909 406,24 грн з ПДВ.
Відмовляючи у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, слідчий суддя дійшов до таких висновків.
Підозра ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, повідомлена з дотриманням вимог ст.277, 278 КПК України, є обґрунтованою і підтверджується наявністю достатніх доказів.
Відсутність постанови про визначення підслідності кримінального правопорушення не може слугувати підставою для скасування повідомлення про підозру, звернення захисника зі скаргою саме до слідчого судді Вищого антикорупційного суду нівелює його посилання на те, що кримінальне провадження розслідується неуповноваженим органом досудового розслідування.
Наявність у ОСОБА_8 ознак спеціального суб`єкта - статусу службової особи підтверджується тим, що вона, виконуючи свої службові обов`язки - брати участь у голосуванні при прийнятті рішень НКРЕКП, проголосувала за прийняття Постанови НКРЕКП №1906.
На цій стадії досудового розслідування є неможливим вирішення питання про наявність або відсутність потерпілого у кримінальному провадженні, конкретної суми матеріальних збитків, завданих діями підозрюваної, та оцінку існуючих у кримінальному провадженні доказів, оскільки це може бути вирішене за наслідками дослідження доказів під час судового розгляду.
Закриття кримінального провадження у найкоротший строк відповідно до п.1 ч.2 ст.283 КПК України після повідомлення особі про підозру належить до виключної дискреції прокурора у кримінальному провадженні, а наявність таких обставин не є підставою для скасування підозри.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді відповідають встановленим обставинам та положенням закону.
Так, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про обґрунтованість підозри.
Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Однак воно висвітлене у практиці ЄСПЛ, що підлягає застосуванню українськими судами.
Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).
Від фактів, які є причиною виникнення підозри, не вимагається такого ж рівня переконливості, як від тих, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку. Крім того, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Для повідомлення особі про підозру стандарт «достатніх доказів (підстав)» передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990).
Пунктом 12 Положення №715 передбачено, що основною формою роботи НКРЕКП як колегіального органу є засідання. Рішення вважаються прийнятими, якщо за нього проголосувала більшість від загального складу НКРЕКП. Голова, члени НКРЕКП мають по одному голосу кожний. Рішення НКРЕКП, прийняті у межах її повноважень, обов`язкові до виконання суб`єктами природних монополій.
Згідно з Розподілом №17 на ОСОБА_8, як на члена НКРЕКП покладено виконання таких функцій: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, реалізація цінової та тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг, забезпечення діяльності НКРЕКП із стратегічного, поточного планування розвитку системи державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суб`єктів господарювання на суміжних ринках, захисту прав споживачів на роздрібному ринку електричної енергії.
У зв`язку з наведеним, а також беручи до уваги текст повідомлення про підозру від 26.10.2022 (т.1, а.с.14-22), колегія суддів вважає безпідставним твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 не була службовою особою та органом досудового розслідування не зазначено, які саме обов`язки не виконала чи неналежно виконала остання.
Як зазначено в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №754/17019/17, провадження №51-2568км19, при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2, 4 ст.17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».
А тому, оскільки доказування за стандартом «поза розумним сумнівом» застосовується у під час розглядувисунутого обвинувачення у суді, колегія суддів вважає неспроможним посилання в апеляційній скарзі на необхідність застосування вказаного стандарту на стадії досудового розслідування.
Із повідомлення про підозру ОСОБА_8 вбачається, що сторона обвинувачення зазначає конкретну суму спричинених збитків із посиланням на висновки експертів для її підтвердження. Також, як правильно зазначено слідчим суддею, на цій стадії досудового розслідування вирішення питання про наявність або відсутність конкретної суми матеріальних збитків неможливе, оскільки це може бути вирішене за наслідками дослідження доказів під час судового розгляду.
Тому помилковими є доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не надано належної оцінки обґрунтованості підозри з посиланням на недоведеність розміру шкоди та настання тяжких наслідків.
Згідно з положеннями ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим не може бути особа, якій моральна шкода завдана як представнику юридичної особи чи певної частини суспільства. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді. Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Відповідно до усталеної судової практики, виходячи з положень ст.367 КК України, частина друга якої передбачає відповідальність саме за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.
Таким чином, кваліфікуючою ознакою ст.367 КК України є не тільки заподіяння істотної шкоди інтересам окремих громадян або інтересам юридичних осіб, які у встановленому законом порядку набувають прав потерпілого, а й заподіяння шкоди державним чи громадським інтересам.
А тому, оскільки відповідно до оскаржуваної підозри дії ОСОБА_8 спричинили тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, посилання в апеляційній скарзі на відсутність потерпілого в кримінальному провадженні є безпідставним.
Крім того, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов до правильного висновку, що посилання в апеляційній скарзі на те, що кримінальне провадження розслідується неуповноваженим органом досудового розслідування - НАБУ, не може бути підставою для скасування підозри.
Дійсно, в матеріалах, поданих слідчому судді відсутнє вмотивоване рішення директора НАБУ, погоджене з прокурором САП, або постанова прокурора САП про віднесення розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, до підслідності НАБУ.
Разом із тим, відсутність таких процесуальних документів в матеріалах, доданих до скарги на повідомлення про підозру, не стверджує факт не прийняття вмотивованого рішення директором НАБУ, погодженого з прокурором САП, або не винесення постанови прокурором САП, при тому, що до суду апеляційної інстанції клопотання про витребування вказаних документів стороною захисту не подавалось.
Крім того, в Україні функціонують п`ять органів досудового слідства і стільки ж органів дізнання, предмети відання (підслідність) яких можуть об`єктивно «перетинатися» внаслідок зміни кримінально-правової кваліфікації розслідуваного кримінального правопорушення; об`єднання в одне декількох кримінальних проваджень, підслідних різним органам досудового розслідування; доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування у разі неефективного досудового розслідування тощо. У кожному з наведених випадків постає питання про належний (законний) предмет відання органу досудового розслідування, а відтак і про повноваження органу щодо здійснення як окремих процесуальних дій, так і розслідування в цілому.
А тому, оскільки питання щодо підслідності не обмежується положеннями ч.5 ст.216 КПК України, твердження в апеляційній скарзі про невідповідність висновків слідчого судді щодо порушення підслідності фактичним обставинам визнається колегією суддів неспроможним.
Відповідно до п.1, 2 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали, колегія суддів не вбачає, а тому вважає, що ухвалу слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 березня 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4