Документ № 109895038

Справа № 760/11359/16-к

Провадження №11-кп/991/27/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1,

суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції за допомогою системи

«Easyсon»),

прокурора ОСОБА_6,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2022 року, ухвалений за результатами розгляду кримінального провадження №42015051110000062 від 05 листопада 2015 року стосовно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, остання відома адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК України),

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368, ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України, на підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнено від покарання за ч.3 ст. 358 КК України, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 42015051110000062 від 05 листопада 2015 року у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за таких фактичних обставин.

У жовтні 2015 року, ОСОБА_7, який обіймав посаду судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав на розгляд подання прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області про вирішення питань, що виникають при виконанні вироку суду, а саме про визначення строку фактично невідбутої засудженим ОСОБА_8 частини покарання за вироком, після чого в нього виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 за ухвалення рішення про відмову у задоволенні зазначеного подання. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 наказав своєму знайомому ОСОБА_9, з яким перебував у довірливих стосунках, зустрітися із ОСОБА_8 та запропонувати допомогу у вирішенні питання щодо прийняття суддею ОСОБА_7 рішення про відмову у задоволенні подання у разі надання неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США, а у випадку відмови її надати - висловити йому погрозу щодо задоволення подання прокуратури про направлення ОСОБА_8 для відбування покарання до установи виконання покарань.

Крім того, ОСОБА_7, діючи через ОСОБА_10, запропонував ОСОБА_8 подати клопотання про скасування арешту з належного йому майна (автомобіля Volkswagen моделі Sharan, державний номер НОМЕР_1 ) в порядку ст. 174 КПК України, яке ОСОБА_7 мав розглянути, та задовольнити у разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі ще 2 000 доларів США. На що ОСОБА_8 погодився, побоюючись настання для себе несприятливих наслідків у вигляді направлення його до місць позбавлення волі для подальшого відбування покарання.

15 листопада 2015 року приблизно об 11 годині, перебуваючи поблизу будинку № 8 по вул. Космонавтів у м. Сєвєродонецьку Луганської області, ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди у розмірі 800 доларів США (що згідно з офіційним курсом валют НБУ на 15 листопада 2015 року становило 18 333,6 грн). У подальшому 17 листопада 2015 року приблизно о 15 годині, згідно з раніше досягнутою домовленістю, під час зустрічі за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів США (що згідно з офіційним курсом валют НБУ на 17 листопада 2015 року становило 4 641,4 грн). 16 грудня 2015 року приблизно о 8 годині ОСОБА_11, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 та одержав від нього решту неправомірної вигоди в розмірі 3 000 доларів США (що згідно з офіційним курсом валют НБУ на 16 грудня 2015 року становило 70 353 грн) для подальшої передачі судді ОСОБА_7 за винесення на користь ОСОБА_8 ухвали про відмову в задоволенні вищезазначеного подання прокуратури. Про одержання останньої частини неправомірної вигоди ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_7 . 16 грудня 2015 року ОСОБА_7 постановив в інтересах ОСОБА_8 судове рішення - ухвалу у справі № 428/11866/15-к про відмову в задоволенні подання прокуратури м. Сєвєродонецька Луганської області щодо вирішення питань, що виникають при виконанні вироку суду (в порядку ст. 537, 539 КПК України), а саме відмовив у визначенні строку фактично невідбутої цим засудженим частини покарання за вироком від 15 березня 2012 року та надання дозволу органам внутрішніх справ на його етапування до Старобільського СІЗО.

За вказаних обставин ОСОБА_7, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, за сприяння ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом валют НБУ на відповідні дати одержання частин неправомірної вигоди становило 93 327,7 грн.

Крім того, суд визнав доведеним обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 358 КК України, а саме підробленні офіційного документа, який видається чи посвідчується іншою особою, що має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Судом встановлено, що з метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 доручив своїй знайомій ОСОБА_12 розробити договір, у якому повинна міститися завідомо неправдива інформація про продаж ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 автомобіля та клопотання про скасування арешту майна в порядку ст. 174 КПК України від імені ОСОБА_13 . В подальшому, вказаний підроблений договір, засвідчений підписами ОСОБА_8 та ОСОБА_13 був використаний ОСОБА_7 при постановленні ухвали про скасування арешту спірного транспортного засобу - автомобіля Volkswagen моделі Sharan, державний номер НОМЕР_1 .

Також, суд визнав доведеним обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 263 КК України - зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Такого висновку суд дійшов встановивши зберігання ОСОБА_7 за місцем своєї реєстрації та проживання: квартира АДРЕСА_4, пістолетних патронів зразка 1951 року 9 мм з оболонковою кулею «Пст» зі сталевим осердям в кількості 6 штук та пістолетних патронів зразка 1951 року 9 мм з кулею «П» зі свинцевим осердям в кількості 5 штук, а всього - 11 патронів, які належать до бойових припасів нарізної вогнепальної стрілецької зброї.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням захисником ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування вищевказаного вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку сторони захисту, суд помилково дійшов висновку про наявність в діях її підзахисного ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання. Посилаючись на практику Верховного Суду України, захисник зазначив, що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи і прагне таким чином обійти вимоги законодавства на власну користь. Крім цього, захисник посилався на неповне дослідження судом першої інстанції відносин, що склались між ОСОБА_14 та ОСОБА_8, які є раніше засудженими особами, були попередньо знайомі між собою. Саме ОСОБА_11, а не ОСОБА_7, висловив ОСОБА_8 прохання надати неправомірну вигоду, визначив її розмір, та отримував кошти. Суд зазначеного не врахував і в обґрунтування вини її підзахисного безпідставно послався на зміст спілкування, зафіксованого в ході проведення НСРД та обставини передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 ОСОБА_9 . Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 358 КК України захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначаючи, що відповідно до даних НСРД безпосередньо ОСОБА_11 інструктував ОСОБА_8 щодо заповнення документів на скасування арешту майна. Крім цього, сторона захисту наголошує, що органом досудового розслідування та судом жодного аналізу відповідності роздрукованого ОСОБА_7 договору статусу «офіційний документ» в розумінні ст. 358 КК України не проводилося та не перевірялося чи є ОСОБА_7 належним суб`єктом цього злочину. Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України захисник зазначає, що питання анулювання ОСОБА_7 дозволу на придбання та зберігання зброї судом першої інстанції не вивчалося, з чого вбачається, що ОСОБА_7 мав дозвіл на вилучену в нього зброю, однак, не продовжив строк його дії у передбаченому законом порядку, що є адміністративним, а не кримінальним правопорушенням.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав рішення суду першої інстанції законним і мотивованим. В обґрунтування заперечень зазначав, що судом першої інстанції детально проаналізовано докази, на підставі яких зроблено висновок про спільність умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_7 і керівну роль останнього. Що стосується наявності у діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, то суд дійшов правильного висновку про те, що обвинувачений шляхом висловлених через ОСОБА_10 погроз та ухвалення рішення щодо спільника ОСОБА_8 (про направлення його для відбування покарання) створив у заявника враження, що той не має іншого способу залишитись на волі, аніж передати неправомірну вигоду за ухвалення рішення про відмову у задоволенні клопотання прокурора. ОСОБА_8 не вважав звільнення його від покарання чимось протиправним, оскільки вважав, що відбув таке покарання. Крім того, він двічі звертався до суду із заявами про визнання його звільненим від відбування покарання, тобто був переконаний, що прийняття такого рішення можливе у законному порядку. Також, у вироку суд детально мотивував, чому договір купівлі-продажу автомобіля ОСОБА_8 є офіційним документом відповідно до примітки до ст. 358 КК України. Щодо твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України прокурор зазначив, що ОСОБА_7 визнано винним у зберіганні без передбаченого законом дозволу бойових припасів (а не зброї), а саме: 11 шт. 9 мм пістолетних патронів, які належать до боєприпасів нарізної вогнепальної стрілецької зброї, дозвіл на яку ОСОБА_7 не отримував.

Під час підготовки до апеляційного розгляду, апеляційним судом були здійсненні заходи, направлені на повідомлення обвинуваченого про час та місце розгляду апеляційної скарги, поданої його захисником, шляхом опублікування повідомлень в газеті «Урядовий кур`єр» № 269 (7390) від 21 грудня 2022 року, №23 (7421) від 02 лютого 2023 року, №53 (7451) від 16 березня 2023 року, враховуючи, що місце проживання останнього знаходиться на території де відбуваються активні бойові дії, внаслідок збройної агресії Російської Федерації проти України, у зв`язку з чим, поштові відділення АТ «Укрпошта» у м. Кремінна Луганської області не функціонують і повідомлення про виклик до суду шляхом надсилання повісток є неможливим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував її задоволення, промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвале ння.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вирок у даному кримінальному провадженні ухвалений за наслідками здійснення спеціального судового провадження (in absentia), у ході якого були здійснені всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав ОСОБА_7 на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_7 в одержанні неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_8, дій з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а також підробленні офіційного документа, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений, будучи суддею Сєвєродонецького міського суду Луганської області, за посередництва ОСОБА_10, організував безпечну для себе комунікацію із заявником ОСОБА_8, визначив алгоритм дій, за яким вимагав передання неправомірної вигоди та одержав від ОСОБА_8 кошти у розмірі 4 000 доларів США, за ухвалення рішень про відмову у наданні дозволу органам внутрішніх справ на етапування останнього до Старобільського СІЗО для відбування невідбутої частини покарання та скасування раніше накладеного арешту на автомобіль ОСОБА_8 . З метою досягнення кінцевого результату, спрямованого на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7, за попередньою змовою групою осіб, здійснив підроблення офіційного документу - договору купівлі-продажу автомобіля, у якому містилася завідомо неправдива інформація про продаж ОСОБА_8 та купівлю ОСОБА_13 транспортного засобу - автомобіля марки Volkswagen моделі Sharan, державний номер НОМЕР_1, для використання цього договору під час ухвалення судового рішення про зняття арешту зі вказаного транспортного засобу. Крім того, ОСОБА_7, без належного дозволу зберігав за місцем своєї реєстрації та проживання пістолетні патрони в кількості 11 штук, які за висновком судової балістичної експертизи належать до бойових припасів нарізної вогнепальної стрілецької зброї.

Такий висновок щодо встановлених фактичних обставин суд належним чином обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:

-заява ОСОБА_8 до Управління СБУ в Луганській області про вимагання особою на ім`я ОСОБА_10 двох тисяч доларів США за вирішення питання щодо його «арешту»;

-показання свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16 ;

-копія указу Президента України від 04 серпня 2003 року №802/2003 «Про призначення суддів», яким ОСОБА_7 призначено на посаду судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області;

-копія постанови Верховної Ради України від 20 травня 2010 року № 2280-VI «Про обрання суддів», відповідно до якої ОСОБА_7 обрано на посаду судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області безстроково;

-подання прокуратури м. Сєвєродонецька про вирішення питань, що виникають при виконанні вироку (визначення строку фактично невідбутої засудженим ОСОБА_8 частини покарання та направлення останнього до установи відбування покарань;

-ухвала судді ОСОБА_7 від 16 грудня 2015 р. у справі № 428/11866/15-к про відмову у задоволенні подання прокурора щодо визначення строку фактично невідбутої засудженим ОСОБА_8 частини покарання;

-протокол обшуку в приміщенні Сєвєродонецького міського суду Луганської області, під час якого, зокрема, вилучено флеш-накопичувач Toshiba8 Gb, матеріали судових справ №№ 428/11866/15-к, 428/11855/15-к, 1227/536/2012, непідписані примірники ухвали від 16 грудня 2015 року у справі №428/11866/15-к;

-протокол огляду вилучених під час обшуку в Сєвєродонецькому міському суді речей і документів від 19 грудня 2015 року;

-флеш-накопичувач Toshiba8 Gb, на якому містяться договір купівлі-продажу автомобіля Volkswagen Sharan, 1997 р.в., д.н.з. НОМЕР_1, згідно з яким ОСОБА_8 продав, а ОСОБА_13 придбала автомобіль, та клопотання про зняття арешту із зазначеного автомобіля, складене від імені ОСОБА_13, а також текстовий документ з логінами та паролями до електронних скриньок ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

-протокол обшуку помешкання ОСОБА_7 - квартири АДРЕСА_4, під час якого, вилучено 11 предметів, які відповідно до висновку судової балістичної експертизи належать до боєприпасів нарізної вогнепальної стрілецької зброї;

-протокол огляду вилучених під час обшуку помешкання ОСОБА_7 речей і документів;

-протоколи обшуку автомобілів BMW X3, д.н.з. НОМЕР_2 та Jeep Grand Cheroke, д.н.з. НОМЕР_3 та протоколи огляду речей та документів, вилучених під час вказаних обшуків;

-протоколи огляду та вручення грошових коштів від 15 листопада 2015 року, 17 листопада 2015 року, 16 грудня 2015 року, відповідно до яких ОСОБА_8 вручено, 8, 2 та 30 банкнот номіналом 100 доларів США відповідно;

-протоколи негласних слідчих розшукових дій (про результати спостереження за особою, про результати аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про результати контролю за вчиненням злочину);

-висновки судової балістичної та технічної експертиз.

З висновками суду про доведеність пред`явленого згідно обвинувального акту обвинувачення за ч.3 ст. 358, ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України колегія погоджується.

Разом з тим, перевірка доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в частині доведеності обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України свідчить про неповну відповідність рішення суду вимогам ст.370 КПК України. Такі доводи захисника колегія вважає обґрунтованими і приходить до висновку про необхідність їх часткового врахування та зміни вироку з наступних підстав.

З вироку вбачається, що кваліфікуючи дії обвинуваченого як вимагання неправомірної вигоди, суд вважав доведеним, що поведінка ОСОБА_7 відповідала критеріям, характерним для вимагання: він ініціював отримання неправомірної вигоди, за сприяння ОСОБА_10 створив у ОСОБА_8 враження можливості настання негативних наслідків у вигляді направлення до місць позбавлення волі для подальшого відбування покарання в разі не надання останнім неправомірної вигоди.

Разом з тим, з урахуванням встановлених обставин справи, на переконання колегії суддів, кваліфікація дій обвинуваченого як вимагання неправомірної вигоди є невірною.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинно містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду. Верховний Суд України неодноразово зазначав у своїх правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення власних незаконних інтересів.

Судом аналізувалися обставини судового провадження відносно ОСОБА_8 та було встановлено, що останнього було засуджено за ч. 3 ст. 149 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини його особистого майна. Справу розглядав суддя ОСОБА_7 - обвинувачений у даному провадженні. Для відбування покарання ОСОБА_8 був направлений до Петровської виправної колонії № 24. Строк відбування покарання засудженого мав закінчитися 02 серпня 2016 року. Зазначена виправна установа перебувала на території, яка у 2015 році була окупована представниками незаконних збройних формувань, і 10 липня 2015 року за рішенням нелегітимних органів, які діяли на зазначеній території, ОСОБА_8 було звільнено з колонії. 02 жовтня 2015 року прокуратура міста Сєвєродонецька направила до Сєвєродонецького міського суду Луганської області подання про направлення ОСОБА_8 для відбування невідбутої частини покарання за зазначеним вироком, яка складала 1 рік 19 днів. Отримавши на розгляд подання прокуратури ОСОБА_7 розумів, що звільнення засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання було здійснено у незаконний спосіб нелегітимним органом, внаслідок чого вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області, який набрав законної сили безпідставно не виконується. Отже, рішення про відмову в задоволенні подання про направлення ОСОБА_8 для відбування невідбутої частини покарання за вироком також буде незаконним та порушуватиме принцип обов`язковості виконання вищевказаного судового рішення.

Правильно встановивши фактичні обставини одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, судом залишено поза увагою питання законності інтересів ОСОБА_8, які він відстоював, шляхом надання неправомірної вигоди за ухвалення рішень на його користь.

Оскільки ОСОБА_8, був зацікавлений у неправомірній поведінці ОСОБА_7, та надавав неправомірну вигоду прагнучі обійти закон та незаконно отримати звільнення від відбування невідбутої частини покарання, то вимагання неправомірної вигоди виключається. Аналогічні обставини вбачаються й при вирішенні питання про зняття арешту з автомобіля Volkswagen Sharan, 1997 р.в., д.н.з. НОМЕР_1, який за вироком було конфісковано, таке судове рішення, яке набрало законної сили, підлягало обов`язковому виконанню, а зняття арешту з автомобіля очевидно не захищало законний інтерес ОСОБА_8 .

Колегія суддів відхиляє заперечення прокурора щодо сприйняття ОСОБА_8 звільнення його від відбування покарання обґрунтованим і його переконаність у законності такого судового рішення, адже це не має правового значення. Вищенаведені фактичні обставини безумовно вказують на відсутність законного інтересу ОСОБА_8, наявність якого є обов`язковою умовою для кваліфікації одержання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням.

Доводи апеляційної скарги захисника про неповноту встановлення судом обставин попереднього знайомства та взаємодії між собою ОСОБА_10 та ОСОБА_8, колегія суддів відхиляє як безпідставні. Вказані обставини обґрунтовано оцінені судом у вироку як такі, що свідчать про створення ОСОБА_14 у ОСОБА_8, зважаючи на їх попередньє знайомство та довірливі стосунки, враження неминучості настання негативних наслідків у разі відмови у наданні неправомірної вигоди. При цьому саме ОСОБА_7 на виконання злочинного умислу узгоджував та координував дії ОСОБА_10, який фактично був посередником в отриманні вказаної неправомірної вигоди для її подальшого передання безпосередньо обвинуваченому. Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується, оскільки оцінені у встановленому законом порядку та наведені у вироку докази виключають інше сприйняття встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин кримінального провадження, а твердження захисника таких висновків суду не спростовують.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності договору купівлі-продажу автомобіля ОСОБА_8 критеріям офіційного документа в розумінні ст. 358 КК України, колегія суддів також відхиляє.

Оцінивши докази, які стосувались обвинувачення за ст. 358 КК України у цьому провадженні, суд обґрунтовано дійшов висновку, що підготовлений за вказівкою ОСОБА_7 договір купівлі-продажу автомобілю є офіційним документом, оскільки посвідчував факт переходу права власності на автомобіль Volkswagen Sharan, 1997 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 від ОСОБА_8 до його матері ОСОБА_13, що в свою чергу надало останній право на звернення до суду з клопотанням про зняття арешту з вказаного майна. Отже, зазначений документ спричинив наслідки правового характеру - зняття арешту з належного ОСОБА_8 автомобілю. Зафіксована в такому договорі інформація має юридично значущий характер, адже була підставою для постановлення суддею ОСОБА_7 ухвали про скасування арешту. Отже, суд дійшов правильного висновку про набуття таким договором статусу офіційного документа, оскільки це відповідає розумінню офіційного документа згідно з приміткою до ст.358 КК України. Крім того, обґрунтованим є й висновок суду щодо суб`єкта злочину за ст.358 КК України і відповідності обвинуваченого вимогам закону щодо такого суб`єкта, що відображено, зокрема у п.7.2.5. Вироку, а також наявності в діях обвинуваченого об`єктивної сторони складу даного кримінального правопорушення через надання керівних вказівок щодо підготовки та оформлення документів, пов`язаних зі скасуванням арешту, накладеного на автомобіль ОСОБА_8 (п.7.1.5. Вироку), передачі проекту договору купівлі-продажу автомобіля ОСОБА_9, що підтверджується показами останнього (п.5.10.2 Вироку, а.с.43, т.15), відомостями про проект такого договору на вилученому під час обшуку в кабінеті ОСОБА_7 флеш-накопичувачі (п.5.12 Вироку, а.с.46, т.15). Як правильно встановлено судом, єдиною метою оформлення договору купівлі-продажу належного ОСОБА_8 автомобіля було створення правової підстави для скасування арешту майна з метою його подальшого продажу та передачі неправомірної вигоди судді ОСОБА_7, що було досягнуто обвинуваченим, серед іншого, внаслідок вчинення інкримінованого йому за ч.3 ст.358 КК України злочину. Тому з доводами захисту в цій частині колегія суддів не погоджується і вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.

Доводи сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів також вважає неспроможними.

Згідно з листом Управління превентивної діяльності ГУНП в Луганській області від 12.01.2016 № 105/111/21-2016 (а.с. 194, т. 9), ОСОБА_7 перебуває на обліку як власник зброї: ОСОБА_17, кал. 12, № НОМЕР_4, дозвіл № НОМЕР_5, строком до 20 листопада 2013 року; ОПСКС, кал. 7,62, № НОМЕР_6, дозвіл № НОМЕР_7, строком до 08 червня 2014 року. Дозвіл на зберігання та носіння вогнепальної стрілецької зброї калібру 9 мм ОСОБА_7 не видавався, а відтак і зберігати боєприпаси до нього законних підстав обвинувачений не мав.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовуються вищевказаними матеріалами кримінального провадження. Підстав вважати неправильним висновок суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України колегія не вбачає, а доводи захисника в цій частині спростовуються сукупністю зібраних та безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.

Крім цього, захисник безпідставно послався на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, не навівши та не аргументувавши жодного такого порушення.

Ґрунтовно проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що в межах пред`явленого згідно обвинувального акту обвинувачення та перевірених доводів апеляційної скарги сторони захисту за відсутності вимагання неправомірної вигоди слід вважати доведеним таке формулювання обвинувачення ОСОБА_7, дії якого кваліфікуються за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Вирішуючи питання покарання у зв`язку з виключенням із обвинувачення, визнаного судом доведеним такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як вимагання, колегія суддів виходить з того, що передбачений ч. 3 ст. 368 КК України злочин за ступенем тяжкості належить до тяжких, корупційних та вчинений з корисливих мотивів, суддею. Вчинення корупційного злочину суддею істотно підриває авторитет судової влади та держави в цілому, руйнує довіру суспільства та підриває основи існуючого правопорядку в країні.

Також колегія суддів враховує доведеним в межах пред`явленого обвинувачення розмір одержаної ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі 4000 доларів США, а також те, що такі грошові кошти фактично були отримані за винесення в інтересах ОСОБА_8 окремих судових рішень, спрямованих на ухилення обвинуваченого від відбування покарання та конфіскації майна, призначених за відповідним вироком суду. Отже, дії обвинуваченого були спрямовані на підрив авторитету судового рішення, яке набрало законної сили та підлягає обов`язковому виконанню. Виходячи з викладеного, та враховуючи встановлені судом дані про особу обвинуваченого, зокрема, характеристики за місцем роботи та проживання, а також дані про те, що будучи обізнаним про кримінальне провадження стосовно нього обвинувачений виїхав за межі України і вже більше 6 років не повертався, що свідчить про намагання уникнути відповідальності, колегія, навіть за умови виключення з обвинувачення, визнаного судом доведеним, такої кваліфікуючої ознаки злочину, як вимагання, не вбачає підстав для пом`якшення призначеного судом покарання за ч.3 ст.368 КК України.

Також судом першої інстанції з урахуванням обставин, визначених ст.65 КК України, призначено покарання й за ч.1 ст.263 КК України, а також необхідне і достатнє остаточне покарання за сукупністю інкримінованих ОСОБА_7 злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України. Рішення суду в цій частині є законним і обґрунтованим, підстави для його перегляду з урахуванням доводів апеляційної скарги сторони захисту відсутні.

Керуючись статтями 403, 404, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку посилання на вимагання як кваліфікуючу ознаку одержання обвинуваченим ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

В решті вирок Вищого антикорупційного суду від 08 листопада 2022 року залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3