- Головуючий суддя (АП ВАКС): Никифоров А.С.
Справа № 991/6448/22
Провадження №11-сс/991/207/23
Слідчий суддя - ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 квітня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2023 про арешт майна, у кримінальному провадженні № 52022000000000057.
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2023 було задоволено клопотання прокурора третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 та накладено арешт на майно та кошти, вилучені під час обшуку, який відбувся 05 грудня 2022 року, за адресою: вул. Пушкінська, 15, м. Одеса, а саме:
(1)мобільний телефон Realme 6і, модель RMX 2040, ІМЕІ НОМЕР_1 ;
(2)абонентську радіостанцію ІМЕІ 1: НОМЕР_2, ІМЕІ 2: НОМЕР_3, s/n НОМЕР_4 ;
(3)кошти в сумі 1 807 390 (один мільйон вісімсот сім тисяч триста дев`яносто) гривень та 88 438 (вісімдесят вісім тисяч чотириста тридцять вісім) доларів США, із забороною користування та розпорядження цим майном та коштами.
Слідчим суддею встановлено наступні обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22 лютого 2022 року, за підозрою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК), ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 3 ст. 369 КК, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, частинами 3, 4 ст. 368 КК.
01 грудня 2022 року слідчий суддя ВАКС постановив ухвалу у справі № 991/6044/22, якою надав дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення готелю «Брістоль» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 15, що на праві власності належить ТОВ «Брістоль-Красная», з метою відшукання та вилучення, зокрема, мобільних терміналів систем зв`язку (мобільних телефонів), інших електронних носіїв інформації (USB-флеш накопичувачі, карти-пам`яті) тощо, якими користувалися ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_11 . Строк дії ухвали визначений до 01 січня 2023 року.
05 грудня 2022 року на підставі зазначеної вище ухвали детективами НАБУ був проведений обшук, за результатами якого складений відповідний протокол (далі - протокол обшуку від 05 грудня 2022 року).
Згідно з протоколом обшуку від 05 грудня 2022 року, у кабінеті з надписом «Генеральний менеджер готелів «Брістоль» і «Лондонський»», розташованому на другому поверсі готелю, на робочому столі виявлений мобільний телефон Realme 6i, модель RMX 2040, imei: НОМЕР_1, який належить ОСОБА_15, яка була присутня під час обшуку. Мобільний телефон Realme 6i вилучено як тимчасово вилучене майно для подальшого проведення експертного дослідження на предмет видаленого листування, контактів, тощо.
У цьому ж кабінеті в сейфі в пакеті з документами виявлена абонентська радіостанція imei 1: НОМЕР_2, imei 2: НОМЕР_3, s/n НОМЕР_4, яка була заблокована, що обумовило її вилучення, як тимчасово вилученого майна, для подальшого проведення огляду із залученням спеціаліста та проведення експертного дослідження.
Також у цьому кабінеті в сейфі виявлені кошти на загальну суму 1 807 390 грн та 88 438 доларів США, походження яких ОСОБА_15 пояснити не могла, у зв`язку з чим кошти були вилучені як тимчасово вилучене майно.
Крім того, під час обшуку були виявлені та вилучені інші речі, зокрема 3 банківські картки АТ «Банк Восток», оформлені на ім`я ОСОБА_16 та 5 банківських карт АТ «OTP Bank», оформлені на ім`я ОСОБА_17 .
Постановою детектива від 06 грудня 2022 року, мобільний телефон Realme 6i, абонентська радіостанція s/n НОМЕР_4, кошти на загальну суму 1 807 390 грн та 88 438 доларів США, вилучені під час проведення обшуку нежитлового приміщення готелю «Брістоль» по вул. Пушкінській, 15 у м. Одеса, визнані речовими доказами.
Слідчий суддя дійшов висновку, що на кошти в сумі 1 807 39 грн та 88 438 доларів США, вилучені під час обшуку 05 грудня 2022 року нежитлового приміщення готелю «Брістоль» по вул. Пушкінській, 15 у м. Одеса слід накласти арешт, з метою забезпечення збереження речових доказів, спеціальної конфіскації та конфіскації як виду покарання, а на вилучені під час цього ж обшуку речі, а саме мобільний телефон Realme 6i та абонентську радіостанцію s/n НОМЕР_4 слід накласти арешт, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Слідчий суддя не погодився з твердженнями представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про те, що частина коштів, а саме 1 760 000 грн та 88 400 доларів США, вилучених під час обшуку в кабінеті генерального менеджера, належать ОСОБА_6, який займає посаду директора ТОВ «Л.А.Р.К».
Слідчий суддя дійшов висновку про існування достатніх підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі є речовими доказом, а гроші в тому числі можуть підлягати спеціальній конфіскації та конфіскації як виду покарання, що вказує на співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Адвокат ОСОБА_7, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі з доповненнями прохає скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна.
Зазначає, що вилучені грошові кошти належать ОСОБА_6 та вилучені 05.12.20122 з сейфу в його службовому кабінеті фінансового директора ТОВ «Л.А.Р.К.», яке орендує нежитлові приміщення, в яких проводився обшук.
Слідчий суддя, всупереч положенням ст.ст. 217, 334 КПК України та вказівкам Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, викладеним в ухвалі від 26.01.2023 у справі №991/6448/22, самостійно виділив матеріали клопотання про арешт майна.
Клопотання про арешт майна подане поза строками, встановленими абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання мало бути відмовлено, а вилучене майно та грошові кошти повернуті.
Слідчий суддя обґрунтував оскаржувану ухвалу, у тому числі, знайденими під час обшуку банківськими картами, щодо яких клопотання прокурора 20.02.2023 було залишено без розгляду, тобто на підставі відсутніх у матеріалах провадження речей (документів).
Крім того, слідчий суддя в обґрунтування ухвали послався на документ від 03.02.2023, якого на момент звернення прокурора із клопотанням взагалі не існувало.
3. Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 свою апеляційну скаргу підтримала, наполягала на її задоволенні.
Прокурор ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Третя особа, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт майна - ОСОБА_6 належним чином повідомлявся про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, а тому, з урахуванням думки присутніх учасників судового провадження, судовий розгляд відповідно до ч.4 ст.405 КПК України проведений за його відсутності.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів перш за все має встановити, чи доводять, наявні в провадженні за клопотанням прокурора матеріали факт приналежності вилучених 05 грудня 2022 під час обшуку грошових коштів ОСОБА_6 .
На підтвердження наведеної позиції адвокат ОСОБА_7, посилалась на договір Оренди від 17.03.2014, укладений між ТОВ «БРІСТОЛЬ-КРАСНАЯ» (Орендодавець), ТОВ «Л.А.Р.К.» (Орендар) та ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (Банк), відповідно до якого Орендодавець передає, а Орендар приймає у строкове платне користування нежитлове приміщення - будівлю, розташовану за адресою: м. Одеса, Пушкінська, 15, загальною площею 11774,2 кв.м. строком до 15.03.2017 (т.4, а.п. 187 - 190). Також адвокатом до апеляційної скарги було додано додаткові угоди до договору оренди від 17.03.2014, датовані 15.03.2017, 15.03.2018, 15.03.2019, 15.03.2020, 04.03.2021, виходячи зі змісту яких термін дії договору оренди від 17.03.2014 продовжувався до 15.02.2024 (т.4, а.п. 191 - 195).
Однак суд критично ставиться до доводів адвоката ОСОБА_7 щодо того, що грошові кошти були вилучені зі службового кабінету, який займав фінансовий директор ТОВ «Л.А.Р.К.» ОСОБА_6 саме на підставі вказаного договору.
Так, вказаний договір оренди нежитлового приміщення було укладено за участі трьох сторін - ТОВ «БРІСТОЛЬ-КРАСНАЯ», ТОВ «Л.А.Р.К.» та ПАТ «Промінвестбанк». Відповідно до п.8.5. вказаного договору, всі зміни, доповнення і додатки до нього дійсні лише після їх виконання в письмовому вигляді і підписання уповноваженими на це особами. В свою чергу, вищевказані додаткові угоди не підписані уповноваженими представниками ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», що може свідчити, що такі угоди, якими нібито пролонговувався строк дії договору оренди від 17.03.2014, є неукладеними.
Також адвокатом ОСОБА_7 не надано доказів, що ті приміщення, в яких 05.12.2022 відбувся обшук та вилучення грошових коштів, входило в перелік приміщень, які мали передаватись в оренду ТОВ «Л.А.Р.К.».
Крім того, відповідно до ст.795 Цивільного кодексу України, передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором. Розділом 2 договору оренди від 17.03.2014 передбачений аналогічний порядок передачі об`єкта оренди у володіння орендаря. Однак такий акт прийому-передачі об`єкту оренди адвокатом ОСОБА_7 не наданий, що ставить під сумнів сам факт фактичного перебування будівлі, в який було проведено обшук у володінні ТОВ «Л.А.Р.К.».
Також, адвокат ОСОБА_7 на підтвердження доводу, що обшук був проведений у службовому кабінеті фінансового директора ТОВ «Л.А.Р.К.» - ОСОБА_6, додала до апеляційної скарги копію наказу №190-к від 20.10.2017, яким ОСОБА_6 було призначено на вказану посаду (т.4, а.п. 196).
В той же час, сам факт призначення ОСОБА_6 на зазначену посаду не підтверджує, що він займав чи перебував в кабінеті, в якому були вилучені грошові кошти.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 05.12.2022, грошові кошти були вилучені в кабінеті на другому поверсі офісного приміщення готелю «Брістоль» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 15, на дверях якого містився надпис, що у вказаному кабінеті розміщується «Генеральний менеджер гостиниц «Бристоль и «Лондонская»» (т.1, а.п. 27 - 34). Однак, матеріали провадження не містять відомостей, що ОСОБА_6 займав таку посаду. Крім того, ОСОБА_15, яка перебувала на момент початку обшуку у вказаному кабінеті, зазначила, що не знає, кому належать грошові кошти, які були віднайдені у сейфах у даному кабінеті, та не повідомляла, що кабінет займає фінансовий директор ТОВ «Л.А.Р.К.» - ОСОБА_6 . Так само і в зауваженнях до протоколу обшуку, складених адвокатами, присутніми під час обшуку (т.1, а.п. 33, 34), не зазначається, що вказаний кабінет займає фінансовий директор ТОВ «Л.А.Р.К.» та грошові кошти, віднайдені в ньому, належать ОСОБА_6 .
Крім того, адвокат ОСОБА_7 посилалась на відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_18, відповідно до якого частина грошових коштів, вилучених під час обшуку 05.12.2022, належать ОСОБА_6 (т.4, а.п. 186).
Однак колегія суддів критично ставиться до даного документу, виходячи із наступного. Лист №14 від 24.02.2023 підписаний директором ТОВ «Л.А.Р.К.» ОСОБА_19 та фінансовим директором ОСОБА_6 . Проте, директор ТОВ «Л.А.Р.К.», будучи представником конкретної юридичної особи, не може посвідчувати факт приналежності грошових коштів іншим фізичним особам, інтереси та права яких вона не представляє. Також, колегія суддів критично ставиться до факту підписання даного листа ОСОБА_6, оскільки він є зацікавленою особою в даному питанні.
Вказаний лист адресований адвокату ОСОБА_18 як відповідь на його адвокатський запит, хоча адвокат ОСОБА_20, відповідно до матеріалів провадження не надає правничу допомогу ОСОБА_6 . Адвокатський запит направлявся під час надання правничої допомоги підозрюваному ОСОБА_10 (т.4, а.п. 69 - 70), однак дозволу ОСОБА_10 на використання адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 інформації, отриманої під час надання правничої допомоги саме ОСОБА_10, матеріали провадження не містять.
Також, на підтвердження позиції про приналежність вилучених 05.12.2022 під час обшуку грошових коштів ОСОБА_6, адвокат ОСОБА_7 посилалась на документи, що підтверджують факт отримання ОСОБА_21 - дружиною ОСОБА_6 доходів від здійснення підприємницької діяльності.
Так, в матеріалах провадження (т.4, а.п. 198 - 215) містяться копії бухгалтерської звітності фізичної особи - підприємця ОСОБА_21, відповідно до яких протягом 2019 - 2022 років ОСОБА_21 отримувала значні доходи від здійснення підприємницької діяльності.
Колегія суддів виходить із того, що такі документи підтверджують факт отримання доходів саме ОСОБА_21, але остання з відповідним клопотанням про повернення приналежних їй грошових коштів до органу досудового розслідування не зверталась. Так само ОСОБА_21 не зверталась з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, якою арештовані вищезазначені грошові кошти, хоча мала бути обізнаною, враховуючи сплив досить тривалого строку з моменту вилучення грошових коштів, про обставини їх вилучення та ініціювання стороною обвинувачення питання про їх арешт.
ОСОБА_6 в будь-якому випадку, не будучи номінальним власником доходів, отриманих ОСОБА_21 від здійснення підприємницької діяльності, в даному провадженні не може ставити питання про приналежність йому всіх або частини вилучених грошових коштів, як ймовірної частини доходів, отриманих його дружиною під час перебування в шлюбі. В такому разі слідчим суддею мав би вирішуватись спір про право, в той час, як вирішення слідчим суддею питання про можливість накладення арешту на майно у кримінальному провадженні не може підмінити собою вирішення спору про приналежність майна в порядку цивільного судочинства. Вирішення такого питання як визначення часток у праві спільної сумісної власності виходить не лише за межі повноважень слідчого судді (який лише встановлює належну правову підставу для обмеження правомочностей відносно такого майна), а й виходить за межі регулювання кримінального процесуального законодавства.
Норми ст.64-2 КПК України нерозривно пов`язують виникнення у особи процесуальних прав та обов`язків третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, з приналежністю особі майна, щодо арешту якого звертається сторона обвинувачення.
Виходячи з того, що матеріали апеляційного провадження не містять підтвердження приналежності вилучених грошових коштів в сумі 1 807 390 грн та 88 438 доларів США ОСОБА_6, колегія суддів не вбачає доцільним надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги, та доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в цілому.
Одночасно з цим, колегія суддів роз`яснює, що відповідно до ст.174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право звернутись до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна повністю або частково. Також, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Розглянувши апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4