- Головуючий суддя (ВАКС) : Сікора К.О.
Справа № 991/2399/23
Провадження № 1-кс/991/2425/23
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2,
представників особи, яка подала скаргу, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
детектива ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу Національного агентства з питань запобігання корупції на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 квітня 2022 року за № 42022000000000440,
В С Т А Н О В И ЛА :
І. Суть скарги та заперечень детектива
1.1. 20 березня 2023 року до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена скарга, у якій скаржник просив скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (надалі - НАБУ) від 02 березня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 квітня 2022 року за № 42022000000000440.
Скарга обґрунтована тим, що досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було розпочате на підставі висновку Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі - НАЗК) щодо виявлення ознак корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення у діях народного депутата України ОСОБА_6 під час подання щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік.
За результатами досудового розслідування детективом було винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3662 КПК України.
Як зазначив скаржник, ОСОБА_6 було задекларовано набуття нематеріальних активів - криптовалюти у кількості 6,1 Bitcoin. Як пояснив під час перевірки суб`єкт декларування, криптовалюта у кількості 3 Bitcoin була набута шляхом майнінгу 22 вересня 2017 року, а решта - у загальній кількості 3.1 Bitcoin - була набута через повіреного ОСОБА_7 у період з 31 січня до 25 квітня 2020 року на підставі договорів доручення. ОСОБА_6 повідомив, що втратив доступ до USB-накопичувача з даними криптогаманців, на яких первинно зберігалася криптовалюта, втім, надав скріншот з іншого криптогаманця станом на 31 грудня 2020 року, відповідно до якого на 31 грудня 2020 року баланс становить 6,1 Bitcoin.
Під час перевірки декларації НАЗК вжило заходи, спрямовані на з`ясування достовірності зазначених у ній відомостей, за результатом яких було встановлено їх недостовірність. Зокрема, було встановлено, що жодних дій з криптовалютою у кількості 3 Bitcoin не вчинялося, а інша задекларована криптовалюта надійшла на криптогаманець єдиною сумою, а не частинами, як зазначено у декларації.
За твердженням НАЗК, висновки детектива про наявність у ОСОБА_6 5 Bitcoin хибні, оскільки:
- відсутнє підтвердження чи спростування факту набуття криптовалюти шляхом майнінгу;
- детективом не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_7, який повідомив, що не знайомий з ОСОБА_6 та не має стосунку до придбання криптовалюти;
- в ході досудового розслідування не допитано ОСОБА_8, який, за твердженням ОСОБА_6, був його помічником та залучався ним до придбання криптовалюти;
- не надано оцінку тому факту, що ОСОБА_8 зарахований на посаду помічника лише 05 листопада 2020 року, що спростовує показання ОСОБА_6 ;
- детектив не підтвердив факт володіння ОСОБА_6 5 Bitcoin;
- не встановлено, чи дійсно у ОСОБА_6 був USB-накопичувач, на якому він зберігав криптовалюту та дані криптогаманців.
1.2. 27 березня 2023 року до суду надійшли письмові заперечення детектива ОСОБА_5, у яких він послався на безпідставність скарги та законність постанови про закриття кримінального провадження.
Детектив зазначив, що під час досудового розслідування було встановлено факт володіння ОСОБА_6 криптовалютою у сумі 5,0 Bitcoin станом на 31 грудня 2020 року. Отже, задекларовані ним відомості (6,1 Bitcoin) відрізняються від встановлених лише на 1,1 Bitcoin, що, враховуючи курс цієї криптовалюти на той день (28 104,92 доларів США) та курс Національного банку України (28,2746 грн за 1 долар США), становить 874 120,85 грн.
Оскільки ч. 1 ст. 3662 КК України передбачає кримінальну відповідальність лише в разі перевищення різниці задекларованих та достовірних відомостей на суму понад 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 1 135 000 грн, у діях ОСОБА_6 відсутній склад цього кримінального правопорушення.
ІІ. Позиція учасників судового засідання
2.1. Представник НАЗК ОСОБА_3 підтримав скаргу із наведених у ній мотивів та додав, що ключовий свідок ОСОБА_8, за посередництва якого ОСОБА_6 вчиняв дії з криптовалютою, не був допитаний.
Також представник наголосив, що суб`єкт декларування ніколи не володів 51 та 54 Bitcoin, що зберігалися на криптогаманцях, з яких їх було перераховано на криптогаманець, зазначений у наданому ОСОБА_6 скріншоті. ОСОБА_3 звернув увагу, що НАЗК не стверджує про умисний характер дій ОСОБА_6, а лише констатує факт декларування відомостей, які декларант не зміг підтвердити.
Також, на думку представника, 5 Bitcoin є іншими активами, аніж зазначені у декларації, а отже, ОСОБА_6 мав задекларувати їх окремо.
Представник НАЗК ОСОБА_4 підтримала скаргу із наведених у ній мотивів та наголосила на тому, що детектив не встановив особу жінки, яка зверталася з приводу відновлення USB-носія.
2.2. Детектив ОСОБА_5 заперечив проти задоволення скарги з мотивів, зазначених у поданих письмових запереченнях, та додав, що заходи, вжиті для з`ясування місцезнаходження та допиту ОСОБА_8, не дали результатів. Детектив зв`язався з військовою частиною НОМЕР_1, у якій ОСОБА_8 проходив військову службу, втім, командир частини повідомив, що місце дислокації свідка не дозволяє здійснити його допит, у тому числі за допомогою відеоконференцзв`язку.
Детектив зазначив, що призначив експертизу підписів, які містяться на договорах доручення, але провести її не надалося можливим у зв`язку з відсутністю оригіналів документів.
ІІІ. Оцінка та висновки слідчого судді
3.1. Заслухавши думку осіб, які беруть участь у судовому засіданні, дослідивши скаргу НАЗК, заперечення детектива ОСОБА_5 та надані ними матеріали, слідчий суддя дійшла наступних висновків.
3.2. Норми кримінального процесуального закону, якими керується слідчий суддя
Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування є складовою судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях.
Пункт 3 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачає право заявника оскаржити рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
Під час оцінки наявності підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження слідчому судді належить проаналізувати як формальну складову цього рішення, так і його обґрунтованість, тобто відповідність цього рішення фактичним обставинам, за яких його ухвалено, а також законність - наявність для його ухвалення відповідних правових підстав.
Формальна сторона рішення передбачає дотримання встановлених вимог до його форми, а також наявність у особи, яка його ухвалила, відповідних повноважень.
Перелік вимог до форми постанови детектива встановлений ч. 5 ст. 110 КПК України, і у слідчого судді відсутні приводи констатувати їх недотримання, адже постанова містить всі передбачені зазначеною нормою реквізити та відомості, зокрема, зміст обставин, які є підставами для її прийняття, мотиви, якими керувався детектив, їх обґрунтування та посилання на положення кримінального процесуального закону, на підставі яких її винесено.
Також у слідчого судді відсутні приводи ставити під сумнів наявність у детектива ОСОБА_5 повноважень щодо ухвалення цього рішення. Хоча слідчому судді не надано доказів включення детектива ОСОБА_5 до групи слідчих, яким доручено здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, втім, цей факт не ставився учасниками справи під сумнів, а ч. 4 ст. 284 КПК України прямо визначене право детектива виносити постанову про закриття кримінального провадження, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Оцінюючи підстави для ухвалення цього рішення, слідчий суддя звертає увагу, що за своєю правовою природою це рішення є формою закінчення досудового розслідування, яка фіксує волевиявлення сторони обвинувачення припинити вжиття процесуальних заходів, спрямованих на з`ясування обставин, з приводу яких було розпочате досудове розслідування.
Можливі підстави такого рішення визначені ст. 284 КПК України, однією з яких є відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 цієї статті), та на яку послався детектив в оскаржуваній постанові.
Оцінюючи наявність цієї підстави, слідчий суддя виходить насамперед із загальних засад кримінального провадження.
Складовою засади публічності є обов`язок детектива розпочати досудове розслідування в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила (ст. 25 КПК України).
У межах засади законності детектив зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України).
Також відсутність (наявність) складу кримінального правопорушення неможливо з`ясувати без аналізу диспозиції відповідної норми кримінального закону, за якою здійснюється досудове розслідування. Адже кваліфікувати діяння як кримінальне правопорушення, констатувавши наявність (відсутність) всіх елементів його складу можливо лише за результатом порівняльного аналізу встановлених в ході досудового розслідування обставин та визначених у відповідній статті КК України ознак кримінального правопорушення.
Оцінюючи законність постанови про закриття кримінального провадження, слідчому судді належить в першу чергу з`ясувати, чи вжиті детективом всі необхідні та можливі процесуальні дії, спрямовані на з`ясування обставин, які є предметом досудового розслідування. При цьому слід враховувати, що не всі можливі процесуальні дії є необхідними і доцільними у контексті з`ясування обставин кримінального провадження.
У разі негативної відповіді на це питання, слід констатувати невиконання детективом свого обов`язку повно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження. Відповідно, рішення про його закриття за таких обставин буде передчасним та таким, що не відповідає засадам законності та диспозитивності.
У протилежному випадку має бути з`ясована обґрунтованість висновку детектива про відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, зробленого за результатом оцінки сукупності встановлених фактичних обставин.
3.3. Встановлені слідчим суддею обставини
31 березня 2021 року народний депутат ОСОБА_6 подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік.
У розділі 10 «Нематеріальні активи» суб`єкт декларування зазначив відомості про набуття:
- 22 вересня 2017 року криптовалюти у кількості 3 Bitcoin без зазначення вартості;
- 31 січня 2020 року криптовалюти у кількості 1 Bitcoin вартістю 87 345,00 грн;
- 26 лютого 2020 року криптовалюти у кількості 0,8 Bitcoin вартістю 76 245,00 грн;
- 28 березня 2020 року криптовалюти у кількості 0,7 Bitcoin вартістю 81 206,00 грн;
- 25 квітня 2020 року криптовалюти у кількості 0,6 Bitcoin, вартістю 85 332,00 гривні.
НАЗК було здійснено повну перевірку зазначеної декларації, за результатом якої складено довідку № 99/22 від 10 лютого 2022 року. В ході перевірки суб`єкт декларування надав пояснення, що криптовалюта у кількості 3 Bitcoin була набута шляхом майнінгу 22 вересня 2017 року та передана йому ОСОБА_9 на USB-носії. За наявним на цьому носії QR-кодом з даними доступу до криптогаманця було встановлено, що з 22 вересня 2017 року жодних транзакцій з криптовалютою не вчинялося.
Решта криптовалюти, за поясненнями ОСОБА_6, у загальній кількості 3.1 Bitcoin була набута через повіреного ОСОБА_7 на підставі договорів доручення від 20 січня 2020 року № 200120, від 16 лютого 2020 року № 160220, від 18 березня 2020 року № 180320, від 12 квітня 2020 року № 120420. Передача криптовалюти здійснювалася у 4 етапи згідно з актами приймання-передачі від 31 січня 2020 року, від 26 лютого 2020 року, від 28 березня 2020 року та від 25 квітня 2020 року на USB-флеш-накопичувачі окремими частинами: 1 Bitcoin, 0,8 Bitcoin, 0,7 Bitcoin, 0,6 Bitcoin, відповідно.
За твердженням ОСОБА_6, задекларована криптовалюта знаходилися в апаратному гаманці на USB-накопичувачі, де також зберігалися криптографічні ключі, реквізити доступу до гаманця, відомості щодо електронної адреси гаманця, ідентифікатора у відповідній мережі блокчейн, паролі доступу та збережені дані щодо транзакцій. Проте з 20 червня 2021 року було втрачено доступ до зазначеної інформації через механічне пошкодження мікросхеми пам`яті USB-накопичувача.
Водночас, ОСОБА_6 надав фотокопію роздруківки з холодного гаманця станом на 31 грудня 2020 року, відповідно до якої на криптогаманці з початковими символами «bclqqwxzsrdg9jht8e...» станом на 31 грудня 2020 року баланс становить 6,1 Bitcoin. З відкритих джерел співробітниками НАЗК було встановлено, ця криптовалюта надійшла на гаманець єдиною сумою цього ж дня, з чого зроблено висновок про недостовірність відомостей, зазначених декларантом стосовно набуття криптовалюти у кількості 6.1 Bitcoin на загальну суму 4 847 397,71 грн, яка вирахувана станом на 31 грудня 2020 року.
За наслідками перевірки 16 лютого 2022 року НАЗК було складено Обґрунтований висновок щодо виявлення ознак корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення та скеровано його до Офісу Генерального прокурора як повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3662 КК України.
У ході досудового розслідування ОСОБА_6 частково підтвердив пояснення, надані НАЗК, та додав, що ОСОБА_7 йому порекомендував його помічник ОСОБА_8 . Особисто він з ОСОБА_7 не знайомий, жодного разу його не бачив, а договори щодо придбання криптовалюти укладалися через ОСОБА_10 (протокол допиту від 17 серпня 2022 року).
У наданих письмових показаннях ОСОБА_6 зауважив, що не відчужував 3 Bitcoin, отримані у 2017 році, а у наданих НАЗК поясненнях повідомив, що не вчиняв з ними транзакцій, маючи на увазі відсутність факту їх продажу, передачі іншим особам тощо. Криптовалюта перераховувалася виключно з одного гаманця на інший, що, на думку ОСОБА_6, не є транзакцією, оскільки таке перерахування за своєю природою аналогічне переміщенню грошових коштів з одного банківського рахунку на інший і не свідчить про зміну власника активів.
ОСОБА_6 наголосив, що станом на 31 грудня 2020 року володів криптовалютою у кількості 6.1 Bitcoin, яка була ним задекларована, а тому відсутні підстави стверджувати невідповідність зазначених у декларації відомостей фактичним обставинам. Також ОСОБА_6 повідомив, що не зміг віднайти оригінали договорів доручення та USB-носій, на якому зберігалися криптовалюта, та доступ до якого було втрачено внаслідок пошкодження.
Свідок ОСОБА_7 повідомив, що знайомий з ОСОБА_8 та перебуває з ним у товариських стосунках. Наразі ОСОБА_8 проходить службу у Збройних Силах України. Криптовалютою ніколи не займався, з ОСОБА_6 не знайомий, договори доручення з ним не підписував.
Свідок ОСОБА_11, повідомив, що обіймає посаду директора ТОВ «Київ Дата Рекавері», що надає послуги з відновлення інформації, яка зберігається на пошкоджених носіях. 21 червня 2021 року до нього звернулася жінка та попрохала поновити дані з USB-носія Transcend 16 Гб. Носій був пошкоджений механічно і відновити інформацію було неможливо. Також жінка попрохала видати відповідний акт про неможливість відновлення інформації та внести до нього відомості про ОСОБА_6, а також криптовалюту, яка, з її слів, зберігалася на носії.
Під час огляду мережі Інтернет (протокол від 03 листопада 2022 року) було встановлено, що послідовність символів «bclqqwxzsrdg9jht8e...» належить лише одному зареєстрованому криптогаманцю. Встановлено, що за участю цього криптогаманця відбулася лише одна транзакція, а саме 31 грудня 2020 року на нього було перераховано 5 Bitcoin.
02 березня 2023 року детективом винесено постанову, у якій описано наведені обставини та констатовано, що сума, на яку відрізняються зазначені у декларації відомості від достовірних (1,1 Bitcoin), виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3662 КК України.
3.4. Обставини, які враховуються слідчим суддею
3.4.1. Оцінюючи наявність такої підстави для закриття кримінального провадження як відсутність у діянні складу кримінального правопорушення слід виокремити його ключові ознаки, визначені кримінальним законом.
Відповідальність за ст. 3662 КК України настає за умисне внесення суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму від 500 до 4000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Отже, діяння визнається кримінально караним виключно у випадку, якщо відомості, внесені до декларації, (1) є недостовірними, тобто не відповідають фактичним обставинам, які об`єктивно існують, (2) така невідповідність, тобто відмінність від достовірних, має становити суму не менше 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, (3) особа усвідомлює їх недостовірність, тобто обізнана про протиправний характер своїх дій.
Слід акцентувати увагу, що засада презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини покладає саме на сторону обвинувачення обов`язок доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення (ст. 17 КПК України).
Отже, обов`язок доказування події кримінального правопорушення та винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення покладається виключно на слідчого та прокурора (ст. 91, 92 КПК України).
Один з ключових доводів скаржника полягав у тому, що ОСОБА_6 не довів факт володіння задекларованою ним криптовалютою. З цього приводу слідчий суддя має наголосити, що у деяких інших законодавчих механізмах доведення факту та обґрунтованості володіння активами дійсно може покладатися на особу, яка декларує таке володіння. Зокрема, у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави тягар спростування необґрунтованості активів покладається на відповідача (ст. 81 ЦПК України).
Водночас, презумпція невинуватості є фундаментальним принципом кримінального процесуального права, не має виключень та не допускає перекладання тягаря доведення невинуватості на сторону захисту (рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019).
Таким чином, саме на детектива покладено обов`язок доведення недостовірності зазначених у декларації відомостей. А враховуючи, що недостовірність відомостей може бути констатована шляхом їх порівняння з достовірними, детектив має довести наявність (відсутність) факту володіння активами та їх вартість.
3.4.2. Також важливе значення для оцінки обґрунтованості рішення детектива має правовий режим в сфері регулювання обігу криптовалюти та її декларування, якій панував в момент вчинення ОСОБА_6 діяння, яке було предметом розслідування. Станом на момент подання ним декларації (31 березня 2021 року) фактично єдиним законодавчим актом, який містив визначення криптовалюти (віртуальних активів) був Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», водночас, цей нормативно-правовий акт не визначав ані особливостей обігу криптовалюти, ані порядку її декларування.
Закон України «Про віртуальні активи», який був покликаний унормувати цю сферу правовідносин, було прийнято лише 17 лютого 2022 року, втім станом на теперішній час він не набрав чинності.
Обґрунтовуючи свої доводи, скаржник неодноразово посилався на «Науково-консультаційне повідомлення щодо питань криптовалюти (віртуальних активів)» від 13 серпня 2021 року, надане Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Однак, по-перше, це повідомлення не є нормативно-правовим актом, а по-друге, його положення не могли бути відомі ОСОБА_6 у момент подання декларації, адже на той час цього документа не існувало.
Змінами до п. 6 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції», які набули чинності 01 січня 2020 року, на особу було покладено лише обов`язок декларування криптовалюти із зазначенням її виду, характеристик, дати набуття та вартості.
Як слушно зазначив детектив, зміни до форми декларації були внесені наказом НАЗК від 23 липня 2021 року № 449/21, і саме ці зміни вже покладали на суб`єкта декларування обов`язок зазначати ідентифікатор в системі обігу віртуальних активів, тобто відомості, які вже дозволяють ідентифікувати криптовалюту та перевірити факт її існування, а також належність особі.
Отже, станом на 31 березня 2021 року:
- обов`язку наводити у декларації ідентифікуючі відомості про криптовалюту не існувало;
- порядок підтвердження факту володіння (а отже, і кореспондуючий йому обов`язок суб`єкта декларування зберігати відповідні відомості та надавати їх на запит НАЗК) також не був унормований.
3.5. Щодо наявності складу кримінального правопорушення
Повертаючись до обставин кримінального провадження, слідчий суддя констатує, що ОСОБА_6 у декларації за 2020 рік зазначив набуту ним криптовалюту та навів всі передбачені діючим на той час законодавством відомості.
Хоча порядок підтвердження власності на криптовалюту не був на той час врегульований, втім, враховуючи саму природу цього віртуального активу, зокрема, його знеособлений (анонімний) характер, єдиним підтвердженням права власності на нього є факт існування у особи доступу до криптогаманця, тобто наявність приватного ключа до нього. Саме такий порядок був визначений ст. 6 Закону України «Про віртуальні активи», якою передбачено, що право власності на віртуальний актив засвідчується володінням ключа такого віртуального активу. Аналогічне твердження містить і згадане «Науково-консультаційне повідомлення».
Отже, єдиним способом, яким ОСОБА_6 мав змогу підтвердити достовірність зазначених у декларації відомостей, була демонстрація наявності у нього доступу до відповідного криптогаманця. Відповідно, єдиним способом з`ясування достовірності зазначених у декларації відомостей з боку детектива могла бути фіксація факту наявності у ОСОБА_6 доступу до криптогаманців із зазначеною криптовалютою.
Водночас, під час досудового розслідування було встановлено, що USB-носій, на якому зберігалися публічні адреси та приватні ключі до криптогаманців, було пошкоджено. Це було підтверджено як показаннями ОСОБА_6, так і показаннями ОСОБА_11, який був технічним спеціалістом та намагався відновити інформацію з цього носія, а також виданим ним актом про неможливість відновлення. Сам USB-носій, як повідомив ОСОБА_6, було втрачено, у зв`язку з чим детективу його не надано.
Таким чином, детективом було здійснено всі можливі слідчі дії, спрямовані на з`ясування достовірності наведених у декларації відомостей.
Не вдаючись до оцінки правдивості показань ОСОБА_6, слідчий суддя констатує, що втрата доступу до криптогаманця у зв`язку з втратою приватного ключа є цілком можливою, і детектив об`єктивно не мав можливості спростувати таку версію ОСОБА_6 . Скаржник не навів доводів, яким чином детектив міг довести неправдивість показань ОСОБА_6, і слідчий суддя також не вбачає, в результаті яких можливих слідчих дій детектив міг би встановити ці обставини.
Слід врахувати, що детектив може ґрунтувати свої висновки лише на доказах, здобутих з відповідних процесуальних джерел. Отже визначальними для органу досудового розслідування є пояснення ОСОБА_6, надані ним під час допиту, а не письмові пояснення, надані під час перевірки декларації НАЗК.
Відсутність відомостей про публічні адреси криптогаманців виключає можливість з`ясувати факт існування криптовалюти, а відсутність приватних ключів до них, відповідно, виключає можливість з`ясувати її належність.
Отже, у органу досудового розслідування були відсутні об`єктивні можливості встановити факт (не)володіння ОСОБА_6 зазначеною у декларації криптовалютою, що є ключовою обставиною для з`ясування складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3662 КК України.
3.6. Щодо повноти з`ясування обставин детективом
Як зазначив ОСОБА_6, дії, пов`язані з придбанням криптовалюти, він вчиняв через свого помічника ОСОБА_8, в свою чергу останній залучав до її купівлі свого знайомого ОСОБА_7 . Після операцій з придбання криптовалюти з метою запобігання можливого доступу до гаманців з боку ОСОБА_7, він дав доручення ОСОБА_8 акумулювати всю належну йому криптовалюту на іншому гаманці, що той і зробив, надіславши йому скріншот з нового криптогаманця. Із загальнодоступних джерел детективом було з`ясовано, що на вказаному гаманці зберігається 5 Bitcoin, які були перераховані на гаманець 31 грудня 2020 року.
Відповідно до листа Апарату Верховної Ради України ОСОБА_8 зарахований на посаду помічника народного депутата 04 листопада 2020 року, а 26 березня 2022 року його увільнено від роботи у зв`язку із залученням до виконання завдань з оборони держави на підставі довідки військової частини НОМЕР_2 .
За інформацією командування зазначеної військової частини, станом на 01 листопада 2022 року ОСОБА_8 не проходить в ній військову службу. До листа додано витяг з наказу від 03 вересня 2022 року, згідно з яким ОСОБА_8 відбув на нове місце служби - у військову частину НОМЕР_1 .
За твердженням детектива, командир військової частини НОМЕР_1 телефоном повідомив, що місце дислокації ОСОБА_8 не дозволяє здійснити його допит, у тому числі за допомогою відеоконференцзв`язку.
Отже, детектив вжив заходи, спрямовані на допит ОСОБА_8, втім вони виявилися безрезультатними. Втім, як зазначила слідчий суддя вище, його показання не могли б вплинути на висновок про відсутність складу злочину, адже достовірність зазначених у декларації відомостей можливо з`ясувати виключно за наявності публічних адрес та приватних ключів до криптогаманців.
Слідчий суддя не вважає вагомими доводи НАЗК, що ОСОБА_8 був прийнятий на посаду помічника народного депутата вже після набуття криптовалюти, адже цей факт не виключає можливості використання ОСОБА_6 його послуг при здійсненні цих дій.
Слідчий суддя враховує доводи скаржника, що під час досудового розслідування не було підтверджено джерело надходження 5 Bitcoin, втім, як вже було зазначено, за відсутності інформації про публічні адреси криптогаманців, на яких первинно зберігалася зазначена у декларації криптовалюта, відсутні об`єктивні можливості підтвердити чи спростувати показання ОСОБА_6 про її перерахування на інші криптогаманці.
Детектив повідомив, що у межах кримінального провадження була призначена експертиза підписів ОСОБА_7, які містяться у договорах доручення, на предмет з`ясування їх фальсифікації, втім експерт повідомив про неможливість її проведення за копіями документів, а ОСОБА_6 повідомив про неможливість надати оригінали цих документів детективу. Цей довід детектива цілком узгоджується з п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08 жовтня 1998 року № 53/5, яким виключена можливість проведення почеркознавчої експертизи за відсутності оригіналу об`єкта дослідження.
Також є безпідставними посилання скаржника на судову практику щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення, адже наведені ним рішення ухвалені за інших обставин та, вочевидь, не можуть мати преюдиційного значення для органу досудового розслідування та слідчого судді.
3.7. Висновки слідчого судді
Слідчий суддя наголошує, що обов`язок доведення всіх елементів складу злочину покладається на детектива, втім у межах цього кримінального провадження, враховуючи специфіку предмету розслідування, встановлення факту набуття, володіння криптовалютою, вчинення транзакцій щодо неї, зокрема, перерахування з одного криптогаманця на інший тощо, можливе лише шляхом (1) з`ясування публічного ключа криптогаманця та (2) використання особою приватного ключа до криптогаманця, який може бути або відомий особі, або зафіксований на матеріальному носії. Враховуючи, що ОСОБА_6 зазначив, що приватний та публічний ключ зберігалися на USB-носії, доступ до якого технічно втрачений, як згодом і сам носій, у детектива відсутні об`єктивні можливості з`ясувати ці обставини.
Враховуючи, що чинне на той час законодавство не передбачало обов`язку зазначати ідентифікатор в системі обігу віртуальних активів (публічна адреса ключа), відповідно, такий ідентифікатор у декларації ОСОБА_6 був відсутній, і у органу досудового розслідування відсутня можливість підтвердити чи спростувати факт володіння криптовалютою шляхом використання загальнодоступних сервісів.
Вочевидь, відсутність відомостей щодо набуття та зберігання криптовалюти, фактів її подальшого перерахування, виключає об`єктивну можливість встановити (не)достовірність відомостей, зазначених ОСОБА_6 у декларації. За відсутності таких відомостей сторона обвинувачена позбавлена можливості довести всі елементи складу злочину поза розумним сумнівом під час судового розгляду після можливого направлення обвинувального акта до суду. Викладені обставини обумовили закриття кримінального провадження, у зв`язку з невстановленням обставин, які б свідчили про наявність всіх елементів складу кримінального правопорушення, та відсутністю об`єктивної можливості їх встановити.
Слідчий суддя враховує доводи скаржника щодо нез`ясування детективом всієї сукупності обставин, зокрема, нездійснення повторного допиту ОСОБА_6, особи жіночої статі, яка зверталася до спеціаліста щодо відновлення USB-носія, ОСОБА_8 тощо. Втім, детектив визнав недоцільним здійснювати ці дії, оскільки за їх допомогою неможливо з`ясувати ключову обставину у цьому кримінальному провадженні - відповідність зазначених у декларації відомостей фактичним обставинам, а отже, вони не можуть вплинути на висновок про відсутність складу кримінального правопорушення.
Слідчий суддя погоджується з таким рішенням детектива, оскільки в контексті питань, які досліджуються під час оцінки обґрунтованості постанови, слід констатувати, що (1) детективом вжиті всі необхідні та можливі процесуальні заходи, спрямовані на повне та всебічне з`ясування обставин, втім, (2) встановлені обставини не дозволяють дійти висновку про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 3662 КК України.
За таких обставин, слідчий суддя не вбачає підстав для скасування постанови про закриття кримінального провадження.
На підставі викладеного, керуючись статтями 303, 307, 372 КПК України, слідчий суддя,
П О С Т А Н О В И Л А :
У задоволенні скарги Національного агентства з питань запобігання корупції на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 02 березня 2023 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 квітня 2022 року за № 42022000000000440, - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду упродовж 5-ти днів з дня її оголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Слідчий суддя ОСОБА_1