- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа №991/3443/23
провадження №1-кс/991/3462/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«26» квітня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, детектива НАБУ ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотанняпрокурора третьоговідділу управлінняпроцесуального керівництва,підтримання державногообвинувачення тапредставництва всуді Спеціалізованоїантикорупційної прокуратуриОфісу Генеральногопрокурора ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищогоантикорупційного судунадійшло клопотанняпрокурора третьоговідділу управлінняпроцесуального керівництва,підтримання державногообвинувачення тапредставництва всуді Спеціалізованоїантикорупційної прокуратуриОфісу Генеральногопрокурора ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме за фактом привласнення, розтрати майна АТ «Харківобленерго» шляхом втручання в прилади обліку спожитої електроенергії, а також проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» закупівель товарів за завищеними цінами.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 років під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладалися відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.
Так, в ході досудового розслідування встановлено, що 09 липня 2021 року АТ «Харківобленерго» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b на закупівлю трансформаторів та встановило очікувану вартість предмету закупівлі у розмірі 333744196 грн. Встановлено, що у відкритих торгах зазначеної закупівлі взяли участь два учасники: ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» та ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА». За результатами розкриття пропозицій учасників переможцем торгів визнано ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ». В подальшому, 04 жовтня 2021 року, між АТ «Харківобленерго» та ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» укладено договір №Ч5656 про закупівлю трансформаторів на суму 327938818,44 грн та додаткову угоду №1 від 21 жовтня 2021 року на суму 321413559,24 грн. Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що під час організації процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b службовими особами АТ «Харківобленерго» завідомо в інтересах підприємств-посередників сформовано 247 найменувань трансформаторів в одному лоті зі свідомо завищеною очікуваною вартістю, що є дорожчою у два рази від ціни їх виробників. Так, цінова пропозиція переможця торгів ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» (327938818,44 грн) відрізняється від розміру очікуваної вартості на 5805377,56 грн, що складає 1,7 відсотка.
Відповідно до клопотання, під час досудового розслідування встановлено, що співзасновник ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» ОСОБА_5 у період проведення вказаної процедури закупівлі працював у АТ «Харківобленерго». Зазначена обставина, на переконання прокурора, вказує на зв`язок між замовником та одним з учасників торгів, що може свідчити про заздалегідь визначеного переможця торгів та порушення принципів публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Як зазначає прокурор у клопотанні, за результатами проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b із порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання договору №Ч5656 від 04 жовтня 2021 року про закупівлю трансформаторів і додаткової угоди до нього №1 від 21 жовтня 2021 року розмір збитків АТ «Харківобленерго» може складати близько 160 млн. грн.
18 квітня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2023 року в межах даного кримінального провадження був проведений обшук службових приміщень АТ «Харківобленерго» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126, в ході якого у заступника начальника управляння матеріально-технічного постачання АТ «Харківобленерго» ОСОБА_6 був виявлений та вилучений мобільний телефон «Samsung SM-G975F/DS», для подолання системи логічного захисту якого необхідно провести комп`ютерно-технічну експертизу щодо його подальшого огляду на предмет наявності відомостей, що стосуються кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що вилучений під час проведення обшуку телефон має значення для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні та постановою детектива визнаний речовим доказом, а тому вважає, що існують правові підстави для накладення на нього арешту з метою уникнення загрози знищення.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_7 в судовому засіданні подане клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому.
Представник власника майна в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про день та час розгляду клопотання повідомлявся, що, відповідно до вимог ч.1 ст. 172 КПК України, не є перешкодою для розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши пояснення детектива та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя зазначає про наступне.
Перш ніж перейти до розгляду клопотання про арешт майна по суті, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст.236КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Разом з цим, абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
При цьому,згідно забз.3ч.2ст.168КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Так само і абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України містить застереження щодо накладення арешту на комп`ютерні системи або їх частини, зокрема зазначено, що арешт на такі системи накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як бачимо, законодавець визначає посилені гарантії дотримання прав у зв`язку з вилученням названих вище електронних носіїв інформації, які є засобами швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту. Тобто, ці електронні носії інформації фактично виокремлені із загального обсягу майна, яке може бути тимчасово вилученим під час обшуку, зокрема в частині, що стосується порядку такого вилучення.
Отже, можливо окреслити наведені положення таким чином, що коли мова йде про тимчасове вилучення зазначених електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні умови щодо зазначення цього майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук та існування обставин, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
З матеріалів клопотання, ухвалою слідчого судді від 27 березня 2023 року було надано дозвіл на проведення обшуку у володінні за адресою здійснення діяльності АТ «Харківобленерго»: м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126, що належить цьому товариству, з метою відшукання та вилучення, серед іншого: технічних носіїв інформації та технічних засобів, засобів мобільного та інтернет зв`язку, зокрема смартфонів, сім-карт, з`ємних накопичувачів, системних комп`ютерних блоків, ноутбуків зі встановленими у них НЖМД, нетбуків, планшетних комп`ютерів, USB-накопичувачів, е-SATA-накопичувачів, флеш-карт, твердих дисків (HDD, HMDD щодо), твердотілих накопичувачів SSD, NAS-накопичувачів, RAID-масивів, оптичних носіїв інформації, що містять відомості про підготовку, створення, редагування, обговорення, пересилання документів в електронному вигляді та/або відображених у них відомостей, у тому числі засобами електронної пошти, листування, у тому числі в месенджерах та файлообмінниках Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal та інших, зберігання інформації у хмарних сервісах, що стосуються кримінального провадження, а саме: підготовки до проведення процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b, виконання договору №Ч5656 від 04 жовтня 2021 року про закупівлю трансформаторів і додаткової угоди №1 від 21 жовтня 2021 року.
Цією ухвалою слідчий суддя надала органу досудового розслідування дозвіл на проникнення до приміщення АТ «Харківобленерго», дійшовши висновку, що могло бути вчинене кримінальне правопорушення, відомості про яке внесені до ЄРДР, та ймовірну причетність до нього службових осіб АТ «Харківобленерго», а тому вважала, що у цьому приміщенні можуть знаходитися речі та документи, які можуть мати значення для кримінального провадження.
18 квітня 2023 року детективами НАБУ на підставі цієї ухвали був проведений обшук належного АТ «Харківобленерго» приміщення, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 18 квітня 2023 року, такий обшук проводився за участі, зокрема таких співробітників АТ «Харківобленерго»: заступника начальника управління матеріально-технічного постачання, провідного юрисконсульта управління правового забезпечення та договірної роботи, начальника управління судового захисту та примусового стягнення, начальника служби економічної безпеки. Обшук розпочато на четвертому поверсі офісного приміщення АТ «Харківобленерго» в кабінеті №429 за участі заступника начальникауправління матеріально-технічногопостачанняОСОБА_6, якому було запропоновано добровільно видати речі та документи, які зазначені в ухвалі про дозвіл на обшук. Як зазначено у протоколі, у зв`язку з тим, що вказані речі та документи могли зберігатися на робочому місці ОСОБА_8, який, зі слів ОСОБА_6, був звільнений з посади на початку 2022 року, проведено обшук у цьому кабінеті та інших приміщеннях будівлі з метою їх відшукання. Зокрема, обшуку підлягали кабінети №№429, 408, 409, 415 управління матеріально-технічного постачання АТ «Харківобленерго», де знаходились робочі місця співробітників цього управління. Під час обшуку були виявлені службові системні блоки персональних комп`ютерів, в ході огляду яких були виявлені відомості, які становлять інтерес для досудового розслідування та стосовно яких детективом прийнято рішення про створення копій їх даних, в тому числі системного блоку, який був виявлений за робочим столом ОСОБА_6 у кабінеті №429. Крім того, за робочим місцем ОСОБА_6 був виявлений його мобільний телефон із циферним паролем (необмежена кількість цифр). На прохання детектива розблокувати телефон та надати його для огляду, ОСОБА_6 повідомив, що не може цього зробити, оскільки не пам`ятає код доступу до нього.
Реалізуючи повноваження надані ч.6 ст. 236 КПК України детективом у заступниканачальника управлінняматеріально-технічногопостачанняАТ«Харківобленерго» ОСОБА_6 був вилучений мобільний телефон «Samsung SM-G975F/DS», IMEI: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, S/N: НОМЕР_3 в чохлі синього кольору з SIM-картою, який є тимчасово вилученим майном, а тому подальшій перевірці підлягає твердження органу досудового розслідування про те, що він може містити відомості та інформацію, які можуть мати значення для кримінального провадження та в подальшому використовуватись як докази.
При цьому, як вбачається з протоколу огляду від 26 квітня 2023 року копії (файл-образу) робочого комп`ютера ОСОБА_6, виготовленої у ході проведення 18 квітня 2023 року обшуку, під час такого огляду виявлено файл з іменем «Трансформ.doc», за результатами огляду якого встановлено, що вміст файлу повністю збігається із додатком 2 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації із закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b «Трансформатори». Крім цього, файл містить відображення про зміни у п. 4 додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та документи, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації із закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b «Трансформатори» із зазначенням «копії фінансової звітності за попередній звітний рік з підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 5% від очікуваної вартості предмета закупівлі…». Таким чином, як вказано у протоколі, встановлено, що на робочому комп`ютері ОСОБА_6 зберігається файл із інформацією, яка відноситься до закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b «Трансформатори» та має значення для досудового розслідування.
На переконання органу досудового розслідування, здобута за результатами огляду робочого комп`ютера ОСОБА_6 інформація, у поєднанні з тією обставиною, що під час обшуку він не надав детективам пароль доступу до свого мобільного телефона, може свідчити про те, що цей телефон може містити відомості, які мають доказове значення для досудового розслідування цього кримінального провадження.
Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості (п.7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та допускається з метою забезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч.ч.1,2ст.170КПК України).
Під час розгляду цього клопотання слідчий суддя досліджує лише питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість їх сприяння формуванню внутрішнього переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з поданого клопотання та підтверджується витягом з ЄРДР від 19 квітня 2023 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000574від 07грудня 2021року здійснюєтьсяза ч.5 ст. 191 КК України, а саме: за фактом привласнення, розтрати майна АТ «Харківобленерго» шляхом втручання в прилади обліку спожитої електроенергії, а також проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» закупівель товарів за завищеними цінами.
Наведені детективом відомості про обставини вчинення дій, в сукупності з наданими у судовому засіданні детективом поясненнями та доданими до клопотання матеріалами, дають слідчому судді підстави для висновку, що могли мати місце обставини, про які зазначається у цьому клопотанні, та можливу причетність до них службових осіб АТ «Харківобленерго».
Як зазначено в клопотанні та підтверджено детективом в судовому засіданні, метою арешту вилученого мобільного телефона є забезпечення збереження його як речового доказу, а необхідність накладення арешту пов`язана з потребою досудового розслідування у проведенні експертного дослідження та інших слідчих (процесуальних) дій з використанням цього телефона.
З огляду на це, постановами детектива від 19квітня 2023рокузазначенийвище мобільнийтелефон визнаноречовим доказамта щодонього призначенопроведення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерної експертизи.
Отже, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання, неможливості проведення експертного дослідження на місці проведення обшуку, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених матеріалів на даному етапі виправдовує, як вилучення у ОСОБА_6 телефону так і його подальше утримання органом досудового розслідування для перевірки наявності в ньому відомостей, що стосуються (можуть стосуватися) цього кримінального провадження.
Процесуальні підстави для утримання органом досудового розслідування вилученого телефону є постанова детектива про визнання його речовим доказом (наявність якої на цьому етапі розслідування тільки констатується слідчим суддею та не надається їй оцінка в частині правомірності/можливості/доцільності віднесення вилученого майна до речових доказів) та необхідність у проведенні експертного дослідження.
На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке розслідується, його специфіку, ступінь тяжкості, а також обставини щодо необхідності проведення відповідної експертизи вилученого майна, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна. Що стосується прав та законних інтересів власника/власників майна, то слідчий суддя вважає, що такі обмеження не будуть занадто обтяжливими для них з огляду на обставини справи.
При цьому, для запобігання надмірному обмеженню права власності, слідчий суддявважає задоцільне запропонуватиоргану досудовогорозслідування забезпечити ОСОБА_6 можливість скопіювати з вилученого телефона контакти та інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до якої ОСОБА_6 має інтерес.
Слідчий суддя також акцентує увагу учасників, що після проведення експертиз та за наявності факту неправомірності подальшого утримання майна органом досудового розслідування власник майна має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення.
Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст. 170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речовихдоказів череззастосування саметакого заходузабезпечення кримінальногопровадження,як арештмайна;встановлення обставин,що підтверджуютьфакт можливоговчинення кримінальногоправопорушення;розумність іспівмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження;обставини кримінальногопровадження,з яких,серед іншого,вбачається відсутністьнегативних наслідківтакого арештумайна длятретіх осіб,слідчий суддя приходить до висновку, що, з метою виконання завдань цього кримінального провадження, на даному етапі досудового розслідування вилучене майно підлягає арешту.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання прокурора задовольнити.
Накласти арешт на майно, вилучене 18 квітня 2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон «Samsung SM-G975F/DS», IMEI: НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, S/N: НОМЕР_3 в чохлі синього кольору з SIM-картою.
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
Копію ухвали після її постановлення вручити детективу та іншим учасникам кримінального провадження.
Слідчий суддя Я. ШКОДІН