- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/2721/23Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/272/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
25 квітня 2023 рокумісто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
підозрюваного ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2023 року у кримінальному провадженні №52022000000000260,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі було розпочато згідно з отриманою 03.04.2023 апеляційною скаргою захисника, поданою відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчого судді від 29.03.2023, постановлену згідно з ч. 1 ст. 176, ст. 183, ч. 1 ст. 194 КПК (т. 3 а. с. 64, 70-77, 88-98).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання детектива - застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави у розмірі 10 000 000 (десять мільйонів) гривень з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8-9 ч. 1 ст. 194 КПК.
3. Наведене рішення мотивоване тим, що: (1) ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у тому, що обіймаючи посаду директора ДП «ДГ «Ставидлянське», діючи умисно, у співучасті та за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ДП «ДГ «Ставидлянське» під час реалізації сільськогосподарської продукції на користь ТОВ «Юніка Трейд» за договорами контрактації сільськогосподарської продукції на загальну суму 28 502 328,85 грн; (2) стороною обвинувачення доведено наявність ризиків, передбачених п. 1-3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК та не доведено існування ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК; (3) застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного; (4) ураховуючи майновий стан підозрюваного застава в розмірі 10 000 000 грн зможе забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, натомість застосувати домашній арешт.
4.1. Апеляційна скарга мотивована (1) необґрунтованістю підозри за ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України /далі - КК/, (2) недоведеністю наявності ризиків, (3) безпідставністю висновку щодо нездатності більш м`яких запобіжних заходів запобігти встановленим ризикам, (4) непомірності для підозрюваного визначеного судом розміру застави.
4.2. Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити з мотивів, наведених у ній.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Підозрюваний ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити з мотивів, наведених у ній. Також повідомив, що не вчиняв кримінального правопорушення, а намагався запобігти банкрутству підприємства.
5.2. Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила залишити ухвалу слідчого судді без змін як законну та обґрунтовану.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Рішення суду повинно бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. Виходячи зі змісту положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваної ухвали у межах доводів, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту.
6.2. При вирішенні питання на які з доводів сторони захисту надавати відповіді в ухвалі, апеляційним судом обов`язково враховуються (1) обставини, наведені у ч. ч. 3, 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ст. 178, ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК, котрі з`ясовуються слідчим суддею при обранні особі запобіжного заходу, (2) необхідність здійснення ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду, зокрема, відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 1 ст. 370 КПК (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19, абз. 9 п. 12 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.12.2021 у справі №11-164сап21).
6.3. Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів під час апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряє чи відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення, існування встановлених ризиків, помірності для підозрюваного визначеного розміру застави, неможливості більш м`якого запобіжного заходу запобігти установленим ризикам та забезпечити виконання підозрюваним його обов`язків.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Під час надання оцінки висновкам слідчого судді апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо обґрунтованості підозри
8. В оскаржуваному рішенні зроблено висновок про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
8.1. Захисник зазначив, що підозра за вказаною статтею закону про кримінальну відповідальність не обґрунтована, оскільки дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 364 КК, а не за ч. 5 ст. 191 КК.
8.2. ОСОБА_7 вказав, що не вчиняв кримінального правопорушення, а намагався запобігти банкрутству підприємства, зробивши його прибутковим.
8.3. Прокурор ОСОБА_8 заперечила проти доводів сторони захисту, зазначивши, що підозра в достатній мірі обґрунтована наявними у справі матеріалами.
8.4. Оцінивши доводи захисту та заперечення сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
8.5. У чинному КПК, як і в інших законах України та підзаконних актах, поняття «обґрунтована підозра» відсутнє, у зв`язку з чим, зважаючи на ч. 5 ст. 9 КПК, під час оцінки відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри колегія суддів враховує практику Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/.
8.5.1. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» / Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
8.5.2. При цьому стандарт «обґрунтована підозра», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акта. Адже обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (п. 184 рішення Великої Палати ЄСПЛ від 28.11.2017 у справі «Мерабішвілі проти Грузії» / Merabishvili v. Georgia, заява №72508/13).
8.6. Як передбачає ч. 5 ст. 191 КК привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, або вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони вчинені в умовах воєнного або надзвичайного стану, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, у тому числі якщо вони вчинені у великих розмірах, - караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
8.6.1. Згідно з ч. 2 ст. 364 КК зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
8.6.2. Так, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК. Якщо ж службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не пов`язується із протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №724/179/17).
8.7. Перевіряючи правильність кваліфікації дій підозрюваного за ч. 5 ст. 191 КК колегія суддів виходить із таких фактів, згідно з якими:
8.7.1. 14.09.2022 було розпочате кримінальне провадження №52022000000000260 (т. 1 а. с. 18-19);
8.7.2. 28.03.2023 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК, оскільки за версією сторони обвинувачення він, будучи директором ДП «ДГ «Ставидлянське», діючи умисно, у співучасті та за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами ДП «ДГ «Ставидлянське» під час реалізації сільськогосподарської продукції для ТОВ «Юніка Трейд» за договорами контрактації сільськогосподарської продукції від 25.04.2021 №01/04/2021 та від 01.07.2021 №01/07/2021-1, №01/07/2021-2, №01/07/2021-3 на загальну суму 28 502 328,85 грн, що є особливо великим розміром (т. 1 а. с. 36-52);
8.7.3. про наявність обґрунтованої підозри свідчить зміст таких документів, згідно з якими:
(1) відповідно до Статуту ДП «ДГ «Ставидлянське» дане державне підприємство засноване на основі державної власності, перебуває у віданні Національної академії аграрних наук України /далі - НААН/ як органу управління державним майном (п. 1.1.), кошти отримані від використання та реалізації його майна залишаються в розпорядженні підприємства для виконання його статутних завдань (п. 4.15), директор здійснює управління підприємством і несе персональну відповідальність за стан та його діяльність, збереження та ощадливе використання майна (п. 7.7.) (т. 2 а. с. 5-11);
(2) 25.03.2021 наказом НААН ОСОБА_7 призначено на посаду директора ДП «ДГ «Ставидлянське» та він єдиний, хто мав право розпоряджатись коштами на його банківському рахунку в АТ «Кредобанк» (т. 2 а. с. 4, 12);
(3) 25.05.2021 ДП «ДГ «Ставидлянське» уклало договір №01/04/21 контрактації сільськогосподарської продукції із ТОВ «Юніка Трейд», предметом якого є урожай 2021 року, а саме озима пшениця в кількості 1500 тонн за ціною 3 528 грн за тонну та озимий ячмінь в кількості 225 тонн за ціною 3408,03 грн за тонну (т. 2 а. с. 30-31);
(4) 01.07.2021 ДП «ДГ «Ставидлянське» уклало договори контрактації сільськогосподарської продукції №01/07/2021-1, №01/07/2021-2, №01/07/2021-3 із ТОВ «Юніка Трейд», предметами якого є урожай 2021 року, а саме соняшник в загальній кількості 2500 тонн за ціною 9 120 грн за тонну (т. 2 а. с. 32-37);
(5) на вищезазначену продукцію оформлені видаткові накладні (т. 2 а. с. 42-49) та товарно-транспортні накладні /далі - ТТН/, які підтверджують відвантаження вказаної продукції покупцю (т. 2 а. с. 50, 54-55, 59-61, 65-66, 69-72);
(6) згідно з п. п. 1.3., 1.9. наказу від 01.07.2021 №56 НААН директори наукових установ та державних підприємств дослідних господарств повинні продавати сільськогосподарські культури за цінами, що формуються відповідно до умов ринкової кон`юнктури, але не нижчими, що складаються в регіональних біржах на момент реалізації зерна (т. 2 а. с. 1-3);
(7) відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України /далі - КВ КНДІСЕ/ №5723/5859-5865/22-27 від 22.12.2022 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні вартість 1 тонни пшениці 3 класу урожаю 2021 року у Кіровоградській області на умовах поставки EXW (Інкотермс 2010), придатної для споживання, у період з 22.07.2021 до 09.09.2021 становила від 6280 грн до 7730 грн, а вартість 1 тонни насіння соняшнику у період з 13.09.2021 до 22.10.2021 становила від 17200 грн до 18800 грн (т. 2 а. с. 92-96);
(8) згідно з висновком КВ КНДІСЕ №97/23-27 від 17.01.2023 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні ринкова вартість 1 тонни насіння соняшнику урожаю 2021 року у Кіровоградській області на умовах поставки EXW (Інкотермс 2010), станом на 09.11.2021 складала 18 680 грн (т. 2 а. с. 97-98);
(9) відповідно до висновку КВ КНДІСЕ судової економічної експертизи №248/455-459/23-27 від 17.02.2023 внаслідок поставок ДП «ДГ «Ставидлянське» сільгосппродукції ТОВ «Юніка Трейд» за заниженими цінами, з урахуванням ринкової вартості сільгосппродукції, документально підтверджується завдання матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 28 502 328,85 грн (т. 1 а. с. 74-92);
(10) згідно з висновком КВ КНДІСЕ №689/955-993/23-27 від 14.03.2023 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженнідоговори контрактації сільськогосподарської продукції, видаткові накладні та ТТН, підписані відповідно ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 99-124);
(11) головний бухгалтер ДП «ДГ «Ставидлянське» ОСОБА_11 та директор ТОВ «Юніка Трейд» ОСОБА_12 є рідними сестрами (т. 2 а. с. 76-86);
(12) відповідно до протоколу про результати зняття інформації електронних комунікаційних мереж від 19.10.2022 ОСОБА_11 у розмові із ОСОБА_14 13.10.2022 дослівно повідомила: «Мам, ну я же говорю, что я ОСОБА_7 сегодня сказала, я уже ОСОБА_7 написала, говорю: «ОСОБА_7, что вы тянете? Я тебе сказала, я вам две недели назад сказала, что вы тянете? У вас есть *** бабки. Уже сейчас идет пшеница, вы её продаете за черный нал, у вас есть бабки. Что вы тянете?», а також зазначила: «ОСОБА_10 сказал вечером бу(н/д)…я не поняла, я что в рабство попала или что? в конце концов, он вчера был, он позавчера был, он каждый день здесь…приедет царь в десять или в одиннадцать» (т. 1 а. с. 95);
(13) За змістом протоколу про результати зняття інформації електронних комунікаційних мереж від 30.11.2022 ОСОБА_11 повідомила: (а) під час розмови 24.10.2022: «мы не платим зарплату, мы не платим налоги, мы не платим НДС, мы не платим за землю. Мы ничего не платим…Они продали всю пшеницу и сидят на мешках с деньгами…Он уже довёл его до ручки. Я не знаю: может, он его банкротить собирается, конечно, скорее всего» (т. 1 а. с. 101); (б) під час розмови 28.10.2022: «я думала, что в том году они творят черное, а нет. В том году они еще хоть как-то работали нормально. Более или менее официально. В этом году вообще полная ****…Ну, я имею в виду мы не платим зарплату официально, мы не платим налоги…Они тут схемы придумывают, а схемы не работают. Понимаешь? Они живут схемами прошлого года. А в этом году уже схемы не работают такие, потому что жесткий мониторинг налоговых накладных (т. 1 а. с. 107); (в) «я понимаю, что это яма…в которою я лечу…и я понимаю, что я уже на 8 лет как бы наработала здесь…уже на 8 лет ответственности» (т. 1 а. с. 108 на звороті); (г) «у меня вся пшеница убранная, они же вывезли всю пшеницу по-черному, как бы у меня на складах есть две тысячи тоже, а по факту ее нет…я тут уже наработала с ними уже на срок» (т. 1 а. с. 109); (ґ) «все равно в любом случае кто-то же должен будет отсидеть за это». Ну это мне ОСОБА_10 говорит» (т. 1 а. с. 110 на звороті); (д) під час розмови 27.10.2022: «у нас что есть законная деятельность. Нет, у нас всё незаконно» (т. 1 а. с. 112 на звороті).
8.8. Вищевказане свідчить, що: (1) ОСОБА_7, будучи директором ДП «ДГ «Ставидлянське», ніс персональну відповідальність за стан та діяльність підприємства, за збереження та ощадливе використання його майна; (2) 25.05.2021 та 01.07.2021 ОСОБА_7 від імені ДП «ДГ «Ставидлянське» уклав договори контрактації сільськогосподарської продукції із ТОВ «Юніка Трейд»; (3) на основі вказаних договорів зазначена в них сільськогосподарська продукція була відвантажена державним підприємством на користь ТОВ «Юніка Трейд»; (4) укладення вказаних договорів передбачало продаж сільськогосподарської продукції на користь ТОВ «Юніка Трейд» за заниженими цінами, що призвело до завдання матеріальної шкоди загалом на суму 28 502 328,85 грн; (5) за результатами проведення НС(Р)Д встановлено обізнаність співучасників про те, що продаж сільськогосподарської продукції здійснювався незаконно.
8.9. Крім того, із наведеного вбачається, оскільки в повідомленні про підозру описані обставини незаконного обернення ОСОБА_7 майна ДП «ДГ «Ставидлянське» на свою користь та користь інших осіб, а зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом такого обернення, то слідчий суддя не безпідставно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій підозрюваного на цій стадії розслідування за ч. 5 ст. 191 КК.
8.10. Таким чином, вище наведено інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінується.
8.11. Вказане спростовує доводи сторони захисту про відсутність достатніх доказів, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.
8.12. Разом із тим, вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявність у діях ОСОБА_7 вини у вчиненні злочинів, оскільки питання винуватості у судовому порядку вирішується після надходження обвинувального акта до суду.
(§2) Щодо наявності/відсутні ризиків
9. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, що підозрюваний може (а) переховуватися від органів досудового розслідування та суду, (б) знищити, сховати або спотворити будь-які з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, (в) незаконно впливати на свідків, інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні; (г) вчинити інше кримінальне правопорушення.
9.1. Сторона захисту зазначала, що відсутні ризики, оскільки (1) ОСОБА_7 має належну процесуальну поведінку, (2) ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду не може оцінюватися виключно на підставі можливого покарання, (3) всі докази, які стосуються суті підозри та можуть мати значення для кримінального провадження вже знаходяться у сторони обвинувачення, (4) відсутні докази намагання ОСОБА_7 знищити речі та документи, які мають значення для досудового розслідування, стороною обвинувачення не надані, (5) у підозрюваного відсутня реальна можливість впливу на свідків, так як він не ознайомлений із протоколами їх допиту, (6) ОСОБА_7 на даний час вже не директор ДП «ДГ «Ставидлянське», (7) підозрюваний має позитивну характеристику та раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
9.2. Прокурор заперечила проти доводів сторони захисту, зазначивши про правильність установлення слідчим суддею існуючих ризиків.
9.3. За наслідками апеляційного перегляду зроблено висновок, що слідчий суддя правильно встановив наявність ризиків, визначених п. п. 1-3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК.
9.4. Надаючи саме таку оцінку доводам апеляційної скарги захисника, колегія суддів виходить із того, що крім «обґрунтованої підозри» обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК.
9.5. Адже підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 177 КПК).
9.6. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1 ст. 177 КПК).
9.7. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК).
9.8. Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 177 і п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК убачається, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу - щодо встановлення наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків слідчий суддя керується стандартом переконання «достатні підстави».
9.9. Так, існування кожного, вказаного у ч. 1 ст. 177 КПК ризику, має підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована (п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ від 30.01.2018 у справі «Макаренко проти України» /Makarenko v. Ukraine, заява №622/11).
9.10. У ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховуються наступні факти, у відповідності до яких:
(1) ОСОБА_7 має паспорт громадянина України, в тому числі для виїзду за кордон - серія та номер НОМЕР_1 (дійсний до 15.08.2029), має третю групу інвалідності (т. 1 а. с. 57, 59; т. 3 а. с. 56), протягом 2020-2021 3 рази перетинав державний кордон України та провів за межами України загалом 23 дні (т. 1. а. с. 66);
(2) за 2013-2022 роки ОСОБА_7 офіційно отримано дохід від податкових агентів в сумі 1 287 865 грн, його матір`ю ( ОСОБА_15 ), яка здійснювала підприємницьку діяльність - від податкових агентів отримано 2 058 636 грн, дохід від підприємницької діяльності - 1 363 870 грн та дохід в якості самозайнятої особи - 556 894 грн (т. 1 а. с. 61; т. 3 а. с. 52);
(3) на праві приватної власності родина ОСОБА_7 володіє нежитловим приміщенням (2,1 кв. м), квартирами (52,6 кв. м і 70,9 кв. м), житловим будинком (198,5 кв. м), трьома земельними ділянками (площею 0,1 га, 0,0062 га, 0,0074 га), магазином-павільйоном (71,6 кв. м), нежитловим приміщенням (139,8 кв. м) (т. 1 а. с. 62-65, 68);
(4) ОСОБА_7 протягом 2014-2022 років відчужив автомобілі MAZDA 6 2006 року випуску, TOYOTA LAND CRUISER 200 2010 року випуску, TOYOTA VENZA 2011 року випуску та квартиру площею 88 кв. м. (т. 1 а. с. 62, 66);
(5) ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК (т. 1 а. с. 36-52);
(6) 15.11.2022 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 виявлено документи ДП «ДГ « Ставидлянське» (т. 2 а. с. 270-272);
(7) відповідно до договорів купівлі-продажу від 20.05.2022, 08.06.2022 ДП «ДГ «Ставидлянське» уклало договори зі своїми працівниками ОСОБА_16, ОСОБА_17 щодо купівлі пшениці врожаю 2022 року, яку відповідно до ТТН від 13.10.2022 повинні були розвантажити у Черкаській обл., Корсунь-Шевченківський р-н, проте відповідно до допиту свідка ОСОБА_18 працівник ДП «ДГ «Ставидлянське» надала йому ТТН, де було вказано пунктом розвантаження Корсунь-Шевченківський, хоча фактично пшеницю перевозили на ТОВ «ТІС Зерно», тобто в порт «Южний» (т. 1 а. с. 128-135, 159-161);
(8) підозрюваний обізнаний, що в цьому кримінальному провадженні з різним процесуальним статусом, крім нього, приймають участь ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_18, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, службові особи та представники ТОВ «Енергетик Дніпро», ТОВ «Агро фонд», ТОВ «Агро-Зерно», ТОВ «Натурал Петрол», ТОВ «Анте Медіам», ТОВ «Завод біодобрив Тривко», ТОВ «АМ-Захід», ТОВ «КьЮЕндАр», ТОВ «ТІС - ЗЕРНО», ТДВ «Ренійський Елеватор», ТОВ «Трейд Глобал», ТОВ «Стартлен» та ТОВ «Агрокомпанія «Піреус» (т. 1 а. с. 159-166, 184-186; т. 2 а. с. 14, 24-25, 51-53, 56-58, 62-64, 67-68, 73-75).
9.11. Ураховуючи, що ОСОБА_7 має паспорт громадянина України, в т. ч. для виїзду за кордон, під час воєнного стану може без обмежень перетинати державний кордон України, враховуючи встановлену йому групу інвалідності, він та члени його сім`ї володіють значними майновими активами та існує висока ймовірність його притягнення до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років (може бути призначене за злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, у вчиненні якого він обґрунтовано підозрюється), то наявний ризик його переховування від органу досудового розслідування та суду.
9.12. Наявність ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, підтверджуються тим, що частина документів ДП «ДГ «Ставидлянське» зберігається не за місцем здійснення господарської діяльності державного підприємства, й виготовлення ТТН про нібито постачання сільськогосподарської продукції за адресою Черкаська обл., Корсунь-Шевченківський р-н, хоча насправді відповідного постачання не здійснювалося. Також на даний час досудове розслідування ще триває і сторона обвинувачення не завершила збирання доказів у кримінальному провадженні. Факт звільнення не свідчить про відсутність у ОСОБА_7 можливості знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, зокрема, з допомогою третіх осіб.
9.13. Крім того, оскільки ОСОБА_7 обізнаний про осіб які давали показання у кримінальному провадженні, він може вчиняти спроби особистого чи через інших осіб впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні з метою зміни ними показань. Зокрема, зважаючи на те, що при визначенні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК).
9.14. Ризик вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_7, підтверджується стійкістю сформованих злочинних намірів підозрюваного разом зі співучасниками злочину, та їх схильність до вчинення злочинів, враховуючи тривалий час вчинення кримінального правопорушення, розподіл ролей, що ймовірно супроводжувалося укладенням фіктивних угод.
9.15. Ураховуючи, що в оскаржуваному рішенні слідчий суддя, виходячи з доводів сторони обвинувачення, зазначив достатні підстави, наявність яких підтверджується дослідженими ним доказами, існування встановлених ризиків підтвердилося. Адже, як вважає колегія суддів, в ухвалі від 29.03.2023 ймовірність настання наведених ризиків не зазначена абстрактно, а переконливо продемонстрована.
9.16. Однак вказане не свідчить, що поза всяким сумнівом ОСОБА_7 здійснюватиме відповідні дії. Але наведені факти, котрі підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, стороною захисту в ході апеляційного перегляду не було спростовано.
(§3) Щодо застосованого запобіжного заходу
10. В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя зазначив, що з огляду на вагомість обставин, які доводять ризик переховування та наявність у підозрюваного групи інвалідності, що дозволяє йому перетнути державний кордон в умовах воєнного стану, більш м`які запобіжні заходи не здатні запобігти установленим ризикам.
10.1. Сторона захисту зазначила, що сторона обвинувачення у своєму клопотанні поверхово вказала, що менш суворі запобіжні заходи, у тому числі особисте зобов`язання, не зможуть забезпечити уникнення ризиків та покладених на підозрюваного обов`язків.
10.2. Прокурор вказала, що слідчий суддя належним чином оцінивши обґрунтованість підозри та наявність ризиків, передбачених п. п. 1-3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК, правильно визначив вид застосованого запобіжного заходу.
10.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що слідчий суддя правильно визначив вид запобіжного заходу, який необхідно застосувати до підозрюваного.
10.4. Надаючи саме таку оцінку суд апеляційної інстанції виходить зі стандарту доведення «достатні підстави».
10.5. Так, слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти встановленим ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою (ч. 3 ст. 176 КПК).
10.6. Отже, інші більш м`які запобіжні заходи ніж застава не зможуть запобігти встановленим ризикам лише за умови встановлення ймовірності цього, із огляду на встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу обставини.
10.7. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою є: (а) домашній арешт; (б) застава; (в) особисте зобов`язання; (г) особиста порука.
10.8. При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки (ч. 1 ст. 178 КПК).
10.9. Санкцією ч. 5 ст. 191 КК передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
10.10. Тобто досудове розслідування у кримінальному провадженні №52022000000000260 щодо ОСОБА_7 стосується розслідування обставин вчинення ним особливо тяжкого кримінального правопорушення та існує ймовірність його притягнення до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років (т. 1 а. с. 36-52).
10.11. Ураховуючи обставини, якими слідчий суддя обґрунтував наявність ризику переховування підозрюваного, зокрема, його доходи у розмірі 1 287 865 грн, доходи його матері в сукупному розмірі 3 979 400 грн (2 058 636 грн + 1 363 870 грн + 556 894 грн), наявність у власності родини нежитлових приміщень у м. Києві та м. Бровари, магазину у м. Бровари, двох квартир та одного житлового будинку в м. Бровари, трьох земельних ділянок у м. Бровари, наявність паспорта громадянина України, в т. ч. для виїзду за кордон, можливість як людини з третю групою інвалідності виїхати за межі України під час воєнного стану, зважаючи на існування високої ймовірності притягнення до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років колегія суддів погоджується, що інші більш м`які запобіжні заходи не здатні запобігти установленим ризикам.
(§4) Щодо розміру застави, визначеного слідчим суддею
11. Слідчий суддя застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави в розмірі 10 000 000 грн, оскільки, якщо не тримання під вартою, то саме такий її розмір зможе запобігти ризикам і він не є для нього завідомо непомірним.
11.1. Сторона захисту зазначила, що визначений слідчим суддею розмір застави є необґрунтованим та таким, що не відповідає критеріям, визначеним ст. 182 КПК, зокрема, особі підозрюваного, його майновому стану при відсутності ризиків, визначених ст. 177 КПК.
11.2. Прокурор на противагу доводам сторони захисту зазначила, що застосований розмір застави є помірним для ОСОБА_7 та зможе запобігти встановленим ризикам.
11.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо правильності визначення слідчим суддею розміру застави.
11.4. Порядок визначення розміру застави регулюється ст. 182 КПК.
11.4.1. Розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно (п. 3 абз. 1, абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК).
11.4.2. Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (ч. 4 ст. 182 КПК).
11.4.3. Отже, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого, не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
11.4.4. Разом із цим, сума (застави) повинна бути оцінена з врахуванням особи обвинуваченого, його активів та взаємовідносин з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні ( п. 78 рішення ЄСПЛ від 28.09.2010 у справі «Мангурас проти Іспанії»/ Mangouras v. Spain, заява №12050/04).
11.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких обставин, згідно з якими: (1) за період 2013-2022 підозрюваний отримав дохід у розмірі 1 287 865 грн, його мати - 3 979 400 грн (т. 1 а. с. 61; т. 3 а. с. 52); (2) родина ОСОБА_7 володіє нежитловими приміщеннями у м. Києві та м. Бровари, магазином у м. Бровари, двома квартирами та одним житловим будинком у м. Бровари, трьома земельними ділянками у м. Бровари, 100% статутного капіталу ТОВ «АНТИ»; (3) ОСОБА_7 протягом 2014-2022 років відчужив автомобіль MAZDA 6 2006 року випуску, TOYOTA LAND CRUISER 200 2010 року випуску, TOYOTA VENZA 2011 року випуску, квартиру площею 88 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1, 2/3 квартири площею 70,9 кв. м. за адресою АДРЕСА_2 ; (4) ОСОБА_11 повідомила під час розмови 24.10.2022: «Они продали всю пшеницу и сидят на мешках с деньгами…Он уже довёл его до ручки. Я не знаю: может, он его банкротить собирается, конечно, скорее всего»; (5) ОСОБА_11 у розмові із ОСОБА_28 13.10.2022 повідомила: «Мам, ну я же говорю, что я ОСОБА_7 сегодня сказала, я уже ОСОБА_7 написала, говорю: «ОСОБА_7, что вы тянете? Я тебе сказала, я вам две недели назад сказала, что вы тянете? У вас есть *** бабки. Уже сейчас идет пшеница, вы её продаете за черный нал, у вас есть бабки. Что вы тянете?»; (6) у кримінальному провадженні 52022000000000260, в якому ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, проводиться розслідування щодо обставин можливого заволодіння бюджетними коштами в розмірі 28 502 328,85 грн (т. 1 а. с. 36-52, 62-66, 68, 95, 101).
11.6. Ураховуючи майновий стан ОСОБА_7 та членів його сім`ї, наявність обґрунтованої підозри щодо його причетності до заволодіння бюджетними коштами в розмірі 28 502 328,85 грн, визначений слідчим суддею розмір застави хоч і є досить значним, але, як вбачається з матеріалів справи, не є явно непомірним для підозрюваного.
11.7. Отже, визначений слідчим суддею розмір застави відповідає вимогам ч. 5 ст. 182 КПК.
11.8. Ураховуючи наведене, сплата визначеної слідчим суддею суми застави, здатна запобігти ризикам, передбаченим ч. 2 ст. 177 КПК, оскільки можливість її втрати утримуватиме підозрюваного ОСОБА_7 від вчинення відповідних дій. У випадку несплати застави запобігти ризикам можливо лише, якщо до підозрюваного буде застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
(§5) Висновки
12. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
12.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК).
12.2. Із огляду на наведене апеляційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 132, 176-178, 182, 193, 194, 196, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4