- Головуюча суддя (АП ВАКС): Чорненька Д.С.
Справа № 991/3552/23
Провадження №11-сс/991/345/23
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власника майна ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власника майна ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000431 від 23 грудня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон Apple IPhone 12 Pro Max, s/n НОМЕР_1, IMEI НОМЕР_2, IMEI НОМЕР_3 та MacBook Pro model A1502EMC2678, s/n НОМЕР_4, які вилучено у ОСОБА_8 під час проведення обшуку за місцем його проживання 20 квітня 2023 року в АДРЕСА_1,з позбавленням права відчуження, розпорядження та користування. Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовим доказом, є необхідність у проведенні експертного дослідження. Накладення арешту на вилучене майно виправдовують такий ступінь втручання у права особи, оскільки є необхідним та пропорційним завданням КПК України. Вчинення кримінального правопорушення та обставини його вчинення, викладені в клопотанні, підтвержуються витягом з ЄРДР.
05 травня 2023 року засобами поштового зв`язку до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6, яка відправлена 01 травня 2023 року, в якій він просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора та зобов`язати прокурора або детективів НАБ України повернути ОСОБА_8 майно, яке було тимчасово вилучене під час проведення обшуку. Судове рішення вважає незаконним та підлягає скасуванню, оскільки прокурор не довів факт відповідності вилученого майна критеріям, що визначені у ст.98 КПК України чи ч.2 ст.170 КПК України. Майно вилучено з порушенням ч.2 ст.168 КПК України, оскільки детективи НАБ України отримали доступ до вилученого майна, тобто була можливість скопіювати інформацію, проте таким правом не скористалися. Арешт накладено за відсутності доказів наявності ризиків, встановлених ч.1 ст.173 КПК України, оскільки ОСОБА_8 під час проведення обшуку не здійснював дій, спрямованих на обмеження доступу до інформації, що свідчить про відсутність ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення майна. Відсутня обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Також не враховано, що ОСОБА_8 не має процесуального статусу підозрюваного. Накладення арешту на майно, яке було вилучено у ОСОБА_9, позбавляє його вільно ним володіти, користуватися та розпоряджатися.
Прокурор 10 травня 2023 року надав запереченя на апеляційну скаргу з додатками. Вважає рішення слідчого судді законним та обгрунтованим та апеляційну скаргу безпідставною. У мобільному телефоні та планшеті виявлено відомості, які мають значення для кримінального провадження. На місці обшуку неможливо було оглянути та скопіювати всю інформацію. ОСОБА_8 відмовився надати пароль доступу до технічних пристроїв за його відсутності, про що зазначено у додатку до протоколу обшуку. 08 травня 2023 року призначено відповідну експертизу щодо подолання відповідної системи логічного захисту. Слідчий суддя аналізував матеріали досудового розслідування для встановлення наявності обгрунтованої підозри. На підтвердження вказаних обставин та наявності складу злочину надав постанову від 08 травня 2023 року про призначення експертизи, протокол огляду від 01 січня 2023 року - 03 лютого 2023 року, лист ДП «УСС» від 27 липня 2022 року №12-549.
У судовому засіданні представник власника майна ОСОБА_6 доводи, зазначені в апеляційній скарзі, підтримав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Власник майна готовий надати доступ до пристроїв та сторона обвинувачення не викликає його для здійснення допиту чи надання доступу.
Власник майна ОСОБА_8 підтримав доводи захисника.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, зазначених у письмовому запереченні. Додатково пояснив, що можливості спеціаліста під час проведення обшуку обмежені відсутністю всього обладнання, яке необхідне для проведення копіювання інформації. Чи наявні документи щодо визнання незаконним накладення грифу таємно на договір закупівлі на даний час не може.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52022000000000431 здійснюється за ознаками злочинів, передбачених за ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.2 ст.364 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Детективами НАБ України здійснюється досудове розслідування за фактом вчинення злочинною організацією у складі керівників та службових осіб Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та підпорядкованих їй структур, Пенсійного фонду, Міністерства соціальної політики України, Служби безпеки України, засновників та службових осіб приватних компаній, інших осіб, дій щодо заволодіння коштами в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовим становищем, під час проведення закупівель з розробки програмного забезпечення та закупівель комп`ютерного та серверного обладнання, а також програмного забезпечення як в Державній службі спеціального захисту інформації, так і в інших органах державної влади, що призвело до настання тяжких наслідків, чим вчинено злочини, передбачені ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.2 ст.364 КК України.
Органом досудового розслідування встановлено, що в період з вересня 2020 року по грудень 2022 року генеральним директором ДП «Українські спеціальні системи» був ОСОБА_8, який за версією досудового розслідування діяв як член вищезазначеної злочинної організації, виконував поставлені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задачі, керував поточною діяльністю ДП «УСС», був обізнаним щодо намірів заволодіти бюджетними коштами в особливо великому розмірі під час проведення закупівель з розробки програмного забезпечення, у зв`язку з чим відповідав за реалізацію проекту щодо створення інформаційної системи «Програмна платформа для розгортання та супроводження державних електронних реєстрів», у тому числі проведення маркетингових досліджень ринку з метою вибору постачальника програмного забезпечення для Платформи та визначення його вартості, аналіз цінових пропозицій та забезпечення перемоги ТОВ «Інсайд Солюшнс» та інше. На підтвержєення вказаних обставин суду надано витяг з протоколу огляду від 01 січня 2023 року - 03 лютого 2023 року мобільного телефону, де зафісовано спілкування між можливими співучасниками з приводу проведених закупівель за державні кошти.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочини, передбачені: ч.5 ст.191 та ч.1 ст.255 КК України належать до особливо тяжких; ч.2 ст.364 КК України - тяжкого.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а тому доводи сторони захисту в цій частині є необгрунтованими.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 березня 2023 року надано дозвіл на проведення обшуку квартири за місцем фактичного проживання ОСОБА_8, у АДРЕСА_1, з метою відшукання, у тому числі, мобільних телефонів та сім-карт, що перебувають у його користуванні, які зберегли на собі сліди вчинення злочину, за допомогою яких обговорювалися злочинні дії, у тому числі із встановленими учасниками злочинної організації, та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінального правопорушення, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; комп`ютерної техніки, електронних та комп`ютерних носіїв інформації, які перебувають у його користуванні та зберегли на собі сліди вчинення злочину та можуть або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (т.1 а.с.41-44).
20 квітня 2023 року за результатами проведення обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон Apple IPhone 12 Pro Max, s/n НОМЕР_1, в якому віднайдено інформацію, що має значення для досудового розслідування, а саме: листування з абонентами ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, яке стосувалося закупівель ДП «УСС» ДКЦЗ, а також листування щодо закупівель ДП «УСС», їх технічно-економічного обґрунтування. У додатку до протоколу обшуку зазначено, що вказаний мобільний телефон вилучається у розблокованому вигляді, водночас без надання власником коду доступу - пароль. Під час огляду ноутбука MacBook Pro model A1502EMC2678 детективом було встановлено наявність документів щодо діяльності ДП «УСС», зокрема, проєкти договорів, фінансові плани, технічна документація. Водночас, загальний масив інформації, що міститься на ноутбуці складає 379Gb, що потребує додаткового часу та проведення дослідження в умовах криміналістичної лабораторії (т.1 а.с.45-50).
Тому, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільнийтелефон Apple IPhone 12 Pro Max та MacBook Pro model A1502EMC2678, оскільки вилучене майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 21 квітня 2023 року про визнання їх речовими доказами (т.1 а.с.30-40), є необхідність у проведенні їх експертного дослідження.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З протоколу обшуку від 20 квітня 2023 року вбачається, що під час проведення обшуку ОСОБА_8 хоча й надав добровільно телефон для огляду, проте не повідомив пароль до нього. Тобто, враховуючи специфіку вбудованих засобів забезпечення конфіденційності та безпеки на iPhone, обмежив право доступу до інформації, яка містилася в ньому, а тому детективи НАБ України на підставі ч.2 ст.168 КПК України правомірно його вилучили. Вилучення ноутбука MacBook Pro model A1502EMC2678 також є правомірним, оскільки враховуючи об`єм інформації, що міститься на ньому, потребує проведення дослідження в умовах криміналістичної лабораторії.
Прокурор у суді апеляційної інстанції, обґрунтовуючи підстави законності ухвали слідчого судді від 26 квітня 2023 року, зазначив, що у кримінальному провадженні призначено комп`ютерно - технічну експертизу та надав копію постанови.
Таким чином, обов`язкову умову, передбачену ч.2 ст.168 КПК України, органом досудового розслідування виконано.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна ОСОБА_8 є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку накладення арешту з метою забезпечення збереження доказів, такий арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи та вчинення окремої процесуальної дії, у вигляді вручення повідомлення про підозру, чинним КПК України не передбачено. Отже, доводи апеляційної скарги щодо не врученння повідомлення про підозру ОСОБА_8, та як наслідок незаконність ухвали слідчого судді, є необгрунтовані.
Надання ОСОБА_8 самостійно майна, на яке надано дозвіл на відшукання, свідчить про добровільне виконання ним судового рішення у порядку ст.236 КПК України, разом з тим, вказана обставина не може запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.170 КПК України.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено, арешт накладено законно, а тому відсутні правові підстави і для повернення вилученого майна.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26 квітня 2023 року про арешт майна залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4