- Головуюча суддя (АП ВАКС): Чорненька Д.С.
Справа № 991/3556/23
Провадження №11-сс/991/324/23
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника власників майна ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
власники майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не з`явилися,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2023 року про арешт майна у кримінальному провадженні №52022000000000431 від 23 грудня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2023 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на мобільний телефон марки «Samsung» SM-N770F/DS, ІМЕІ НОМЕР_1, s/n НОМЕР_2 та гроші у сумі 167 700 дол. США, що належить ОСОБА_9 та ОСОБА_8, та яке було вилучено під час обшуку службового кабінету ОСОБА_8, який розташований в адміністративно-технічній будівлі спеціального призначення у м.Київ та належить на праві власності Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації Українита на праві оперативного управління - Департаменту забезпечення Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування. Судове рішення мотивоване тим, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, є речовим доказом, оскільки є необхідність у проведенні експертного дослідження мобільного телефону та вилучені грошові кошти можуть бути об`єктом протиправних дій та набуті злочинним шляхом. Накладення арешту на вилучене майно виправдовують такий ступінь втручання у права осіб, оскільки є необхідним та пропорційним завданням КПК України. Вчинення кримінального правопорушення та обставини його вчинення, викладені в клопотанні, підтвержуються витягом з ЄРДР.
01 травня 2023 року на електронну пошту Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційні скарги представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ОСОБА_6, в яких він просить судове рішення скасувати. Судове рішення вважає незаконним, оскільки приміщення Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України відносяться до режимних приміщень, доступ до яких визначено спеціальним законом. Під час проведення обшуку детективи НАБ України порушили Порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, оскільки відкриття режимних приміщень відбувалось без дотримання встановленої процедури. На момент розгляду клопотання, в тому числі подання апеляційної скарги, жодній з осіб, які є власниками арештованого майна, підозру не вручено, а тому слідчий суддя не мав права постановляти ухвалу про накладення арешту. Вилучений мобільний телефон не належить жодному із фігурантів, які були зазначені в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2023 року. Мобільний пристрій належить ОСОБА_9, який немає відношення до кримінального провадження. Судове рішення не містить обгрунтування відповідності арештованого майна ознакам речового доказу або майна, яке підлягає спеціальній конфіскації чи конфіскації як виду покарання. Крім того, відсутнє обґрунтування, яким чином ненакладення арешту перешкоджатиме досудовому розслідуванню. Накладення арешту на вилучене майно порушує право власності осіб, яким воно належить.Арешт накладено необґрунтовано, на підставі матеріалів досудового розслідування, які не підтверджують доводи сторони обвинувачення, не констатують факти та обставини можливого вчинення кримінального правопорушення, не свідчать про причетність фізичних осіб до обставин, що стали предметом розслідування у кримінальному провадженні.
Прокурор 11 травня 2023 року надав запереченя на апеляційну скаргу з додатками. Вважає рішення слідчого судді законним і обгрунтованим та апеляційну скаргу безпідставною. Доступ до мобільного телефону було обмежано їх власником, а тому вони вилучені з метою подолання системи логічного захисту та призначення експертного досліження. Слідчий суддя аналізував матеріали досудового розслідування для встановлення наявності обгрунтованої підозри. На підтвердження вказаних обставин та наявності складу злочину надав постанову від 21 квітня 2023 року про призначення експертизи, протокол огляду від 18 січня 2023 року - 03 лютого 2023 року, лист ДП «УСС» від 21 липня 2022 року №12-549.
У судовому засіданні представник власників майна ОСОБА_6 доводи, зазначені в апеляційних скаргах, підтримав та просив апеляційні скарги задовольнити. Також уточнив, що вилучені грошові кошти належать іншим особам, які знаходяться за кордоном, не ОСОБА_8, ні ОСОБА_9, знаходились у сейфі на зберіганні.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, зазначених у письмовому запереченні. Додатково пояснив, що кабінет, де проводився обшук, не мав ознак режимно-секретного об`єкту. На даний час проводиться перевірка обставин вчинення кримінального провадження, а також можливість причетності інших службових осіб до вчинення кримінального провадження. Під час обшуку ОСОБА_9 відмовився надавати пароль до телефону, обгрунтовуючи його належність державному органу. На даний час підприємство, де проводився обшук, не зверталось із питанням щодо повернення вказаного телефону.
Власники майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України їх неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (ч.ч.1-2 ст.170 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п.3, 4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно зі ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Досудове розслідування у кримінальному провадженні за №52022000000000431 здійснюється за ознаками злочинів, передбачених за ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.2 ст.364 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Детективами НАБ України здійснюється досудове розслідування за фактом вчинення злочинною організацією у складі керівників та службових осіб Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та підпорядкованих їй структур, Пенсійного фонду, Міністерства соціальної політики України, Служби безпеки України, засновників та службових осіб приватних компаній, інших осіб, дій щодо заволодіння коштами в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовим становищем, під час проведення закупівель з розробки програмного забезпечення та закупівель комп`ютерного та серверного обладнання, а також програмного забезпечення як в Державній службі спеціального захисту інформації, так і в інших органах державної влади, що призвело до настання тяжких наслідків, чим вчинили злочини, передбачені ч.5 ст.191, ч.1 ст.255, ч.2 ст.364 КК України. На підтвержєення вказаних обставин суду надано витяг з протоколу огляду від 18 січня 2023 року - 03 лютого 2023 року мобільного телефону, де зафісовано спілкування між можливими співучасниками з приводу проведених закупівель за державні кошти.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочини, передбачені: ч.5 ст.191 та ч.1 ст.255 КК України належать до особливо тяжких; ч.2 ст.364 КК України - тяжкого.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.2 ст.170 КПК України, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2023 року надано дозвіл на проведення обшуку у службових кабінетах ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 (з приймальнями) в адміністративно-технічній будівлі спеціального призначення №1 в м.Києві з метою відшукання, у тому числі, мобільних телефонів та сім-карт, що перебувають у користуванні ОСОБА_8, які зберегли на собі сліди злочину, за допомогою яких обговорювалися злочинні дії, у тому числі із встановленими учасниками злочинної організації, та які дають можливість встановити схему контактів між учасниками кримінального правопорушення, або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (т.1 а.с.30-36).
20 квітня 2023 року за результатами проведення обшуку виявлено та вилучено у ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung» SM-N770F/DS, ІМЕІ НОМЕР_1, s/n НОМЕР_2, який з його слів є службовим. Під час обшуку детектив НАБ України не зміг оглянути мобільний телефон, оскільки ОСОБА_9 повідомив, що не пригадує пароль. З метою перевірки належності йому вказаного телефону, в тому числі встановлення наявності на ньому інформації, яка має значення для досудового розслідування, подолання системи логічного захисту, детективами НАБ України прийнято рішення про його вилучення (т.1 а.с.37-47).
Тому, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільний телефон, оскільки вилучене майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постанова детектива НАБ України від 21 квітня 2023 року про визнання його речовим доказом (т.1 а.с.48-57), є необхідність у проведенні експертного дослідження.
Згідно з ч.2 ст.168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З протоколу обшуку від 20 квітня 2023 року вбачається, що під час проведення обшуку ОСОБА_9 не згадав пароль до мобільного телефону, тобто обмежив право доступу до інформації, яка містилася на ньому, не повідомляв про належність телефону йому, а тому детективи НАБ України на підставі ч.2 ст.168 КПК України правомірно його вилучили з точки зору матеріалів даної справи. Колегією суддів не надається оцінка законності проведення обшуку в приміщенні кабінету як режимно-секретного об`єкту, оскільки суду не надано доказів належності його до таких.
Прокурор у суді апеляційної інстанції, обґрунтовуючи підстави законності ухвали слідчого судді від 25 квітня 2023 року зазначив, що у кримінальному провадженні призначено комплексну телекомунікаційну та комп`ютерно - технічну експертизу, надавши копію постанови.
Таким чином, обов`язкову умову, передбачену ч.2 ст.168 КПК України, органом досудового розслідування виконано.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_9 не є особою, на відшукання майна якого надано дозвіл ухвалою слідчого судді, а тому таке вилучення є незаконним, спростовуються протоколом обшуку, згідно якого службовий кабінет ОСОБА_8 є спільним з ОСОБА_9, ОСОБА_8 був відсутній під час проведення обшуку, ОСОБА_9, який приймав участь у проведенні слічої дії, повідомив, що мобільний телефон марки «Samsung» є службовим, про належність мобільного телефону ОСОБА_9 було зазначено захисником лише після його вилучення та складення протоколу обшуку, в його зауваженнях. Дозвіл на проведення обшуку було надано на службовий кабінет, а не на робоче місце окремо визначених осіб.
Що стосується накладення арешту на грошові кошти, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14 квітня 2023 року дозвіл на відшукання грошових коштів надано не було. Тобто майно є тимчасово вилученим. Згідно з протоколом обшуку їх було вилучено у кімнаті відпочинку, двері до якої наявні у кабінеті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - 20 квітня 2023 року, проте клопотання про арешт направлено до Вищого антикорупційного суду - 22 квітня 2023 року, тобто поза межами строку, який визначено ч.5 ст.171 КПК України. Разом з тим, на думку колегії суддів, порушення строку направлення клопотання не є правовою підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки, враховуючи обставини за якими здійснюється досудове розслідування (фабулу та матеріали кримінального провадження), вилучені грошові кошти відповідаються критеріям ст.98 КПК України, так як можуть бути предметом злочину, тобто коштами отриманими від протиправної діяльності.
Згідно з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п.203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини»/Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо. Таким чином, доводи сторони захисту про порушення принципів необхідності та пропорційності застосування арешту майна на вилучене майно є необґрунтованими, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власників майна, про які йдеться в клопотанні прокурора, з метою виконання завдань кримінального провадження. Доводи апеляційних скарг, що грошові кошти не можуть бути арештовані, так як органом досудового розслідування не доведено, що вони належать особам, причетність яких до вчинення злочинів перевіряється, не підлягають до задоволеня, оскільки право власності на них ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заперечується, як і їх представником, а тому відсутнє порушення їх прав.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку накладення арешту з метою забезпечення збереження доказів, такий арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи та вчинення окремої процесуальної дії, у вигляді вручення повідомлення про підозру, чинним КПК України не передбачено як обов`язкове.
На думку колегії суддів, судове рішення ухвалене слідчим суддею на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України, а тому доводи апеляційних скарг щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді, не знайшли свого підтвердження.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції також не встановлено.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги представника власників майна ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25 квітня 2023 року про арешт майна залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4