- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/3494/23Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/347/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
25 травня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
представника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_8, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №42019110350000029,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі розпочато Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду згідно з отриманою 05.05.2023 апеляційною скаргою ОСОБА_8, поданою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ на ухвалу слідчого судді від 24.04.2023, постановлену відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 170, ч. ч. 4, 5 ст. 173 КПК (а. с. 207-208, 210-220, 224-232, 240).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора - накладено арешт на майно, вилучене у ОСОБА_8 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1, із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном, а саме на чотири мобільні телефони (Apple iPhone 14 Pro Max, Apple iPhone 11 Pro Max, Apple iPhone A1778, Apple iPhone), USB накопичувач, MacBook Model A1990 і MacBook Model A1398.
3. Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням детективами Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ досудового розслідування у кримінальному провадженні №42019110350000029 щодо дій службових осіб Головного управління Держгеокадастру у Київській області, котрі у період з травня по грудень 2018 року всупереч положенням ст. ст. 24, 84, 116, 118, 141, 142 Земельного кодексу України /далі - ЗК/ вчинили протиправне передання у приватну власність 462 земельних ділянок, сформованих із земель сільськогосподарського призначення, що перебували у постійному користуванні Державного підприємства «Дослідне господарство «Дмитрівка» /далі - ДП «ДГ «Дмитрівка»/ згідно із держактом №0002 від 13.12.1995, які згодом відчужено на користь ПСП «Агрофірма «Світанок»; (2) визнанням вилучених під час обшуку в ОСОБА_8 носіїв речовими доказами, оскільки вони містять відомості, котрі стосуються кримінального правопорушення; (3) неможливістю створити у процесі огляду вилучених носіїв їх повну копію; (4) виправданістю на цьому етапі кримінального провадження такого втручання у права та інтереси власника майна, ураховуючи потреби досудового розслідування, направлені на забезпечення виконання завдань кримінального провадження.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі з клопотанням ОСОБА_8 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, оскаржуване рішення скасувати й постановити ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно відмовити.
4.1. Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ґрунтується на твердженні про необізнаність з мотивами ухвали слідчого судді, оскільки представник, який приймав участь у розгляді клопотання слідчим суддею, (1) не був присутній під час проголошення повного тексту оскаржуваного рішення, (2) первісно апеляційну скаргу на вказану ухвалу було надіслано до суду представником електронною поштою 28.04.2023 у межах строку на апеляційне оскарження, а (3) копію судового рішення він отримав лише 03.05.2023.
4.2. Апеляційна скарга мотивована (1) проведенням обшуку житла з порушеннями та неуповноваженими особами, (2) здійсненням особистого обшуку за відсутності захисника, (3) накладенням арешту на майно, яке не належить ОСОБА_8, (4) необґрунтованістю підозри щодо причетності ОСОБА_8 до злочину, (5) невідповідністю телефонів, на які накладено арешт, ознакам речових доказів, (6) детектив маючи можливість скопіювати вміст телефонів не вжив заходів щодо їх повного копіювання, а вилучив їх, (7) накладення арешту на майно не є розумним та співмірним щодо завдань кримінального провадження.
4.3. ОСОБА_8, будучи обізнаним про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за його особистої участі не звертався.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.
5.1. Представник власника майна ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_8 з наведених в ній мотивів.
5.2. Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги власника майна та просила ухвалу слідчого судді залишити без змін
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Судове рішення має бути законне, обґрунтоване і вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. У ході апеляційного перегляду рішення слідчого судді ретельній перевірці підлягають усі доводи апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).
6.2. Виходячи зі змісту ст. 2, ч. 6 ст. 9, ч. ч. 1, 3 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 24, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів переглядає оскаржувану ухвалу в межах зроблених слідчим суддею у такому рішенні висновків, а також наведених на їх спростування доводів апеляційної скарги, враховуючи заперечення прокурора щодо них.
6.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційному суду належить з`ясувати чи: (1) пропущений строк на оскарження і, якщо так, то чи наявні поважні причини для поновлення строку на апеляційне оскарження; (2) мали місце такі порушення під час виконання ухвали про обшук, у зв`язку з якими є підстави для скасування рішення про арешт майна; (3) наявна обґрунтована підозра; (4) відповідають вилучені телефони ознакам речових доказів та чи були підстави для накладення на них арешту; (5) накладення арешту на майно є розумним та співмірним обмеженням права власності завданням кримінального провадження.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.
(§1) Щодо своєчасності апеляційного оскарження
8. Необхідність поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що 28.04.2023 його представник вперше подав апеляційну скаргу на оскаржувану ухвалу, шляхом направлення її на електронну поштову адресу суду, при тому, що був присутній лише під час проголошення резолютивної частини оскаржуваного рішення, а отже не був обізнаний з мотивами ухвали слідчого судді.
8.1. Доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження представник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав.
8.2. Прокурор у судовому засіданні не заперечувала проти поновлення строків на апеляційне оскарження.
8.3. За наслідками вирішення зазначеного питання колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження не підлягає поновленню, оскільки не пропущений.
8.4. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції враховує, що порядок та строки апеляційного оскарження регулює ст. 395 КПК.
8.4.1. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.
8.4.2. У постанові від 27.05.2019 у справі №461/1434/18 (провадження №51-6470кмо18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що у випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч. 2 ст. 376 КПК постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали.
8.4.3. При цьому згідно з ч. 5 ст. 115 КПК при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.
8.4.4. Крім того, у відповідності до ч. 7 ст. 115 КПК при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час. Якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день.
8.4.5. Отже, строк подачі апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді розпочинається з наступного дня після дня проголошення її повного тексту, а якщо проголошення відбулося із застосуванням ч. 2 ст. 376 КПК - з дня оголошення її резолютивної частини. Закінчується ж такий строк на п`ятий день його перебігу. Водночас, якщо закінчення такого строку припадає на неробочий день, то останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день.
8.5. З матеріалів судового провадження вбачається, що 24.04.2023 за участі в т. ч. представника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 слідчим суддею було проголошено резолютивну частину ухвали щодо накладення арешту на майно (т. 1 а. с. 206-208).
8.6. Враховуючи, що проголошення резолютивної частини оскаржуваної ухвали відбулося 24.04.2023 за участі в судовому засіданні представника ОСОБА_8, то виходячи зі змісту ч. ч. 5, 7 ст. 115, п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК і позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №461/1434/18 з наступного дня після проголошення резолютивної частини ухвали слідчого судді, тобто з 25.04.2023, розпочався строк на її апеляційне оскарження, який сплинув 29.04.2023 (останній день для подачі).
8.7. З матеріалів судового провадження вбачається, що 28.04.2023 представник ОСОБА_9 вперше подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 24.04.2023, яку ухвалою судді-доповідача від 01.05.2023 було йому повернуто (т. 1-а а. с. 1, 10).
8.8. Зазначену ухвалу про повернення апеляційної скарги представник отримав 05.05.2023 (т. 1-а а. с. 17), після чого цього ж дня ОСОБА_8 самостійно звернувся до суду з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 24.04.2023 (т. 1 а. с. 224-232, 240).
8.9. Виходячи з того, що представник ОСОБА_8 вперше подав апеляційну скаргу на оскаржувану ухвалу на четвертий день після її проголошення (28.04.2023), й особисто ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в день отримання представником рішення про повернення його апеляційної скарги (05.05.2023), колегія суддів вважає, що звернення власника майна з апеляційною скаргою відбулося в межах строку на апеляційне оскарження. Адже представник ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою в межах строку на апеляційне оскарження, а власник майна подав апеляційну скаргу в день отримання його представником ухвали про повернення апеляційної скарги.
8.10. У зв`язку із наведеним, клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 24.04.2023 слід залишити без задоволення, оскільки первісно апеляційна скарга надійшла до суду в межах строку на апеляційне оскарження.
§2) Щодо наявності/відсутності обґрунтованої підозри
9. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме про наявність ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
9.1. На спростування цього висновку ОСОБА_8 зазначив, що подані стороною обвинувачення докази не є достатніми для доведення події злочину та фактів беззаперечної причетності до них ОСОБА_8, а тому підозра є необґрунтованою.
9.2. Прокурор вказала про законність й обґрунтованість рішення слідчого судді в цій частині.
9.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів вважає, що доводи власника майна стосовно відсутності обґрунтованої підозри не знайшли свого підтвердження.
9.4. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить із того, що арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК).
9.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).
9.6. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» /Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
9.7. Але використане законодавцем у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК формулювання «існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості», якщо його порівняти із формулюванням «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення», яке застосовано у ч. 2 ст. 177 КПК, вказує на те, що для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна достатньо, щоб сторона обвинувачення довела не факт повідомлення певній особі про підозру, а лише наявність відомостей, котрі можуть свідчити про сам факт вчинення кримінального правопорушення. Оскільки, на відміну від ч. 2 ст. 177 КПК, у п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК не зазначено про вчинення злочину особою, а лише вказано про його вчинення.
9.8. Отже, стандарт щодо підозри, який використовується судом при вирішенні питання щодо арешту майна є значно нижчим, аніж на під час вирішення питання обрання підозрюваному запобіжного заходу, і тим більше є значно нижчим за стандарт «поза розумним сумнівом», який застосовується на стадії вирішення питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акту. Зокрема, коли вирішується чи накладати арешт на майно суд має врахувати наявність обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК), а не вагомість наявних доказів вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 178 КПК), яка враховується під час обрання запобіжного заходу.
9.9. Так, у ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховуються наступні факти, у відповідності до яких:
9.9.1. НАБУ розслідується кримінальне провадження №22016000000000269 щодо дій службових осіб Головного управління Держгеокадастру у Київській області, які у період з травня по грудень 2018 року всупереч положенням ст. ст. 24, 84, 116, 118, 141 та 142 ЗК вчинили протиправне передання у приватну власність 462 земельних ділянок, сформованих із земель сільськогосподарського призначення, що перебували у постійному користуванні ДП «ДГ «Дмитрівка» згідно з державним актом №0002 від 13.12.1995, які згодом відчужено на користь ПСП «Агрофірма «Світанок» (т. 1 а. с. 1-9);
9.9.2. наявність обґрунтованої підозри підтверджується доказами, у відповідності до яких:
(1) рішенням Фастівської міської ради Київської області від 28.03.1995 №03-06-XXII у постійне користування ДП «ДГ «Фастівське» надано земельні ділянки №№1-9 для сільськогосподарського виробництва на території Фастівської міської ради Київської області (т. 1 а. с. 27-32);
(2) постановою Президії Національної академії аграрних наук України від 06.11.2013, (протокол №19) реорганізовано ДП «ДГ «Фастівське» шляхом приєднання до ДП «ДГ «Борівське» та передано у постійне користування земельні ділянки №№1-9 на території Фастівської міської ради, що перебували у постійному користуванні ДП «ДГ «Фастівське» відповідно до державного акта серії КВ №0002 (т. 1 а. с. 33-34);
(3) постановою від 24.02.2016 (протокол №3) Президії Національної академії аграрних наук України (реорганізовано ДП «ДГ «Борівське» шляхом приєднання до ДП «ДГ «Дмитрівка» та передано у постійне користування земельні ділянки на території Фастівської міської ради, що перебували у постійному користуванні ДП «ДГ «Фастівське» відповідно до державного акта серії КВ №0002, та були передані у постійне користування ДП «ДГ «Борівське» (т. 1 а. с. 38-45);
(4) ДП «ДГ «Фастівське», ДП «ДГ «Борівське» та ДП «ДГ «Дмитрівка» не зверталось до Держгеокадастру та Головного управління Держгеокадастру України у Київській області стосовно припинення (вилучення) права постійного користування земельними ділянками, що перебували у землекористуванні відповідно до державного акта серії КВ №0002 на території міста Фастів Фастівського району Київської області (т. 1 а. с. 127, 138);
(5) у період з березня по вересень 2018 року особи, які у майбутньому отримали земельні ділянки у приватну власність із земель, що перебували у постійному користуванні ДП «ДГ «Дмитрівка» на території м. Фастів Київської області, видали довіреності на оформлення та розпорядження земельними ділянками на території Київської області заздалегідь визначеним представникам, які були підконтрольні вигодонабувачам та особам, які діяли в їх інтересах (т. 1 а. с. 47-91);
(6) наказами Головного управління Держгеокадастру у Київській області протягом грудня 2018 року та січня 2019 року передано 462 громадянам у власність земельні ділянки сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства, розташованих на території міста Фастів Київської області, шляхом співставлення кадастрових номерів яких, земельні ділянки накладаються (435 земельних ділянок - повністю, 27 земельних ділянок - частково) на відповідні 8 земельних ділянок, які знаходились у користуванні ДП «ДГ «Дмитрівка», право на які посвідчено державним актом серія КВ №0002 (т. 1 а. с. 127, 142);
(7) у подальшому вказані земельні ділянки згідно з раніше отриманими довіреностями відчужені на користь ПСП «Агрофірма «Світанок», директором якого був ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 92-115).
9.10. При цьому земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом (ч. 5 ст. 116 ЗК).
9.10.1. Зокрема, підставами припинення права користування земельною ділянкою є: (а) добровільна відмова від права користування земельною ділянкою; (б) вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Кодексом; (в) припинення діяльності релігійних організацій, державних чи комунальних підприємств, установ та організацій (п. п. «а», «б», «в» ч. 1 ст. 141 ЗК).
9.10.2. Припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його заявою до власника земельної ділянки. Власник земельної ділянки на підставі заяви землекористувача приймає рішення про припинення права користування земельною ділянкою, про що повідомляє органи державної реєстрації (ч. ч. 3, 4 ст. 142 ЗК).
9.10.3. Земельні ділянки, надані у постійне користування із земель державної та комунальної власності, можуть вилучатися для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування на підставі та в порядку, передбачених цим Кодексом (ч. 1 та ч. 2 ст. 149 ЗК).
9.11. Вищенаведені відомості, на думку колегії суддів, можуть переконати особу, яка не зацікавлена у результатах розгляду цієї справи (об`єктивний спостерігач), у тому, що було вчинено кримінальне правопорушення, котре розслідується у кримінальному провадженні №42019110350000029, яке проявилося у протиправній (всупереч положенням ст. ст. 24, 84, 116, 118, 141 та 142 ЗК) передачі службовими особами Головного управління Держгеокадастру у Київській області у період з травня по грудень 2018 року у приватну власність 462 земельних ділянок, сформованих із земель сільськогосподарського призначення, які перебували у постійному користуванні ДП «ДГ «Дмитрівка» згідно із держактом №0002 від 13.12.1995, та згодом були відчужені на користь ПСП «Агрофірма «Світанок».
9.12. Отже, у кримінальному провадженні №42019110350000029 існує обґрунтована підозра вчинення кримінальних правопорушень (ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367, ч. 4 ст. 190 КК) такого ступеня тяжкості (вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів), що може бути підставою для накладення арешту на майно.
(§3) Щодо наявності підстав для накладення арешту на майно
10. Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі дійшов висновку, що вилучені мобільні телефони та носії інформації зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, містять відомості щодо обставин злочину, є засобом вчинення кримінального правопорушення, а отже є речовими доказами.
10.1. Заперечуючи проти зазначеного висновку, ОСОБА_8 вказав, що оскільки мобільні телефони не зберегли на собі сліди, а містять інші відомості, відсутня підстава для накладення арешту на зазначене майно в розумінні п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК.
10.2. Прокурор зазначила, що доводи сторони захисту є необґрунтованими, оскільки у вилучених телефонах наявні сліди кримінального правопорушення.
10.3. За підсумками апеляційного перегляду колегія суддів вважає наявними підстави для накладення арешту на майно, передбачені абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК, про наявність яких зазначив слідчий суддя.
10.4. Вищевказаного висновку колегія суддів дійшла, ураховуючи, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).
10.4.1. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).
10.4.2. У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).
10.5. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК).
10.6. Речовими доказами, які використовуються в ході доказування, є матеріальні об`єкти, що були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).
10.7. Отже, вилучені під час обшуку мобільні телефони та носії інформації, власником яких є ОСОБА_8, відповідатимуть за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що вони (1) були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) були об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набуті кримінально протиправним шляхом.
10.8. Водночас арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 2 цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК).
10.9. У ході апеляційного перегляду встановлено, що:
10.9.1. 11.04.2023 на підставі ухвали слідчого судді від 31.03.2023 проведено обшук у житлі та інших володіннях ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 154-167, 168-177);
10.9.2. у ході проведеного обшуку виявлено та вилучено, зокрема, мобільний телефон Apple iPhone 14 Pro Max, при огляді якого виявлено контакти осіб, причетність яких до кримінального правопорушення перевіряється у вказаному кримінальному провадженні, та листування з ними щодо обставин, які мають значення для досудового розслідування; мобільний телефон Apple iPhone 11 Pro Max, при огляді якого встановлено контакти осіб, причетність яких встановлюється у вказаному кримінальному провадженні, та листування з ними щодо обставин, які мають значення для досудового розслідування; USB накопичувач, на якому виявлено знімок екрану щодо придбання земельних ділянок та оплати у розмірі 400 у. о. за 1 га; MacBook Model A1990, мобільний телефон Apple iPhone A1778, мобільний телефон Apple iPhone та MacBook Model A1398, на яких наявна система логічного захисту у вигляді коду-паролю (т. 1 а. с. 168-177).
10.10. Із наведеного вбачається, що на мобільних телефонах Apple iPhone 14 Pro Max та Apple iPhone 11 Pro Max, належних ОСОБА_8, виявлено інформацію, яка може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються у кримінальному провадженні №42019110350000029, оскільки такі відомості стосуються інформації щодо контактів осіб та листування щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
10.11. При цьому не можна погодитися із запереченнями власника майна щодо незбереження на вилученому телефоні слідів злочину, оскільки у процесуальному значенні термін «слід» полягає в тому, що отримана з його допомогою інформація використовується для формування доказової бази і згодом відображається в процесуальних документах.
10.11.1. Сліди злочину у пізнавальному процесі умовно прийнято поділяти на матеріальні та ідеальні. Матеріальні сліди злочину є традиційним об`єктом криміналістичного дослідження, становлять зміст вчення про сліди (трасології) і включають у себе сліди-відображення, сліди-предмети і сліди-речовини - різні договори, записи, роздруківки, літературу, сліди барвників, тонерів, мастил, засоби комп`ютерної техніки тощо.
10.11.2. Разом з тим, у сучасній криміналістиці вважається, що для злочинів у сфері службової діяльності характерними матеріальними слідами є, зокрема: документи (роздруковані й електронні); засоби, за допомогою яких виготовлялися чи змінювалися документи, у тому числі, комп`ютерні; обстановка в службовому кабінеті, інших приміщеннях, на відкритих місцевостях; транспортні засоби; кошти й інше майно; віртуальні/електронні (комп`ютерні) сліди; сліди людини тощо.
10.11.3. Розвиток інформаційно-телекомунікаційних технологій обумовлює утворення великої кількості слідів у різних електронних пристроях, комп`ютерних мережах і елементах їх інфраструктури, які необхідно використовувати для встановлення обставин учиненого кримінального діяння і причетної до нього особи. Такі сліди пов`язані не тільки з кіберзлочинами, а й з іншими видами злочинних діянь.
10.11.4. Електронні сліди - це інформація, зафіксована в цифровому форматі, що міститься в електронно-обчислювальних машинах та інших цифрових пристроях, створених на основі їхніх технологій, у засобах рухомого радіотелефонного зв`язку і на різних носіях цифрової інформації, причинно пов`язана з подією злочину, що дозволяє встановити обставини вчиненого і злочинця.
10.11.5. Пристроями, що містять електронні сліди злочину, які можуть використовуватися для встановлення обставин злочину та розшуку особи, яка його вчинила, зазвичай, є: флеш-носії; мобільні телефони без підтримки сучасних додатків і смартфони, які підтримують такі додатки; стаціонарні комп`ютери, ноутбуки, нетбуки, планшети та інші малогабаритні комп`ютери; різні електронні гаджети (як-от, багатофункціональні електронні годинники, пульсоміри, крокоміри тощо); елементи інфраструктури інформаційно-комунікаційних мереж і операторів, що надають послуги зв`язку (сервери тощо); автомобільні відеореєстратори; GPS-навігатори та ін.
10.11.6. Таким чином, за стандартом доведення «достатні підстави» колегія суддів вважає, що мобільні телефони Apple iPhone 14 Pro Max, Apple iPhone 11 Pro Max та USB-накопичувачі, належні ОСОБА_8, містять електронні сліди розслідуваного у кримінальному провадженні №42019110350000029 злочину, які можуть використовуватися для встановлення обставин його вчинення.
10.11.7. У свою чергу, на MacBook Model A1990, мобільному телефоні Apple iPhone A1778, мобільному телефоні Apple iPhone та MacBook Model A1398 наявна система логічного захисту у вигляді коду-паролю, які ОСОБА_8 відмовився надати, що стало підставою для їх вилучення з метою належного огляду і виявлення необхідної для слідства інформації.
10.12. Отже, зазначені вище мобільні телефони та носії інформації містять ознаки, притаманні речовим доказам, тому арешт на них накладено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
(§4) Щодо розумності та співмірності застосованих обмежень
11. В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя робить висновок, що необхідно накласти арешт на майно, належне ОСОБА_8 на праві власності, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування вказаним майном, з метою запобігання можливості його приховати, відчужити чи пошкодити.
11.1. У свою чергу власник майна ОСОБА_8 вказав, що арешт його майна і його неповнолітньої дочки не відповідає вимогам розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, оскільки ухвалою про надання дозволу на проведення обшуку, з можливістю віднайдення та вилучення майна, дозвіл було надано лише на вилучення майна належного ОСОБА_8 .
11.2. Прокурор заперечила проти доводів апеляційної скарги, вказавши, що накладення арешту на майно є необхідним з метою забезпечення збереження речових доказів. Крім того, зазначила, що в ході огляду мобільних телефонів не вдалося скопіювати інформацію з месенджера Telegram, а до частини носіїв ОСОБА_8 відмовився надати паролі доступу.
11.3. У ході апеляційного перегляду колегія суддів встановила, що завдяки накладенню арешту на майно може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.
11.4. Наведеного висновку суд апеляційної інстанції дійшов, враховуючи, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 132 КПК).
11.5. Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, зокрема, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням (п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК).
11.6. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження (абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК).
11.7. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб (п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК).
11.8. Ст. 168 КПК [Порядок тимчасового вилучення майна] регулює питання процедури тимчасового вилучення, зокрема, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, і дія абз. 2 ч. 2 цієї статті не поширюється на зазначене майно, дозвіл на відшукання якого прямо наданий в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, оскільки за змістом ч. 7 ст. 236 КПК вони не відносяться до тимчасового вилученого майна, про яке йдеться в абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК.
11.8. Вищенаведені положення кримінального процесуального закону узгоджуються з практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, згідно з яким ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що втручання в право мирного володіння майном можливе за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини» / Uzan and others v. Turkey, заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08).
11.9. Як вбачається зі змісту ухвали про дозвіл на обшук від 31.03.2023, цим рішенням дозволено відшукання та вилучення, зокрема, комп`ютерної техніки (ноутбуків, флеш-накопичувачів), засобів зв`язку (мобільних телефонів, планшетів) (т. 1 а. с. 154-167). За змістом протоколу обшуку вилучення телефонів і комп`ютерної техніки відбулося з метою копіювання виявлених файлів та листування, а також подолання системи логічного захисту (т. 1 а. с. 168-177).
11.10. При цьому ОСОБА_8 не надав жодних доказів, які б спростовували, що власником телефонів, флеш-носія та ноутбуків, на які накладено арешт, є не він, а його дочка. Й детективи в ході обшуку не мали можливості перевірити вказані доводи ОСОБА_8 з приводу належності зазначеного майна дочці, оскільки частина з носіїв були захищені паролями, які сам же ОСОБА_8 відмовився надати.
11.11. Таким чином, порушень вимоги кримінального процесуального закону в цій частині також не встановлено, а вилучення телефонів і носіїв інформації та подальше накладення на них арешту було розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження, так як в інший спосіб отримати доступ до інформації, наявної на носіях, ніж шляхом її копіювання та подолання систем логічного захисту у сторони обвинувачення можливості не було.
11.12. Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що наявні на вилучених мобільних телефонах та носіях інформації відомості, які мають значення для кримінального провадження, в інший спосіб отримати неможливо, а незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може спричинити настання ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК (приховування, пошкодження, знищення та перетворення зазначених відомостей), тому накладення арешту на майно є необхідним, адже може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.
(§5) Щодо інших доводів апеляційної скарги
12. Колегія суддів також вважає безпідставними доводи власника майна щодо: (1) проведення обшуку житла з порушеннями та неуповноваженими особами, оскільки детективи, які проводили обшук не зверталися з клопотанням до слідчого судді про його проведення та власнику майна не було надано підтвердження їх повноважень; (2) здійснення особистого обшуку за відсутності захисника.
12.1. Щодо проведення обшуку неуповноваженими особами, то вказаний довід спростовується тим, що в матеріалах справи наявна ухвала на проведення обшуку (т. 1 а. с. 154-167), в якій зазначено про часткове задоволення клопотання детектива НАБУ ОСОБА_10 щодо надання дозволу на проведення обшуку за адресою, за якою він і був проведений. В даній ухвалі не зазначено детективів чи інших осіб, які повинні провести обшук. Проте у матеріалах справи наявна постанова НАБУ про визначення старшого групи слідчих та слідчих в цьому провадженні, де зазначені детективи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т. 1 а. с. 12-13), які і проводили обшук (т. 1 а. с. 168-177).
12.1.1. Слідчий суддя надає дозвіл на втручання в права і свободи людини стороні обвинувачення, а не певній посадовій особі. Суд вже зазначав, що в повноваження слідчого судді не входить визначення слідчого або прокурора, які здійснюватимуть обшук. Тому обшук, проведений слідчим або прокурором, якому доручено здійснити цю слідчу дію, не може вважатися проведеним без належних повноважень (постанова Верховного Суду від 11.04.2023 у справі №362/1980/17).
12.1.2. Отже, доводи власника майна й у цій частині не знайшли свого підтвердження.
12.2. Що ж стосується порушень, які, на думку власника майна, мали місце при проведенні його особистого обшуку без присутності захисника, то вказане твердження є надуманим, оскільки факти проведення особистого обшуку не підтверджуються доказами, наявними у матеріалах судового провадження (т. 1 а. с. 168-177).
(§6) Висновки
13. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
13.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).
13.2. Ураховуючи, що в ході апеляційного розгляду доводи власника майна щодо необхідності скасування рішення про арешт не знайшли свого підтвердження, оскаржувану ухвалу необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 99, 131, 132, 167-173, 236, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
У поновленні строку на апеляційне оскарження відмовити.
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2023 року - без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4