- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Панаід І.В.
Справа № 991/2441/23
Провадження №11-сс/991/273/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
представника власника майна ОСОБА_6,
власника майна ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.03.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №42021000000002628 від 17.12.2021,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.03.2023 задоволено клопотання прокурора САП ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні. Накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1, а саме: мобільний телефон iPhone 12 Pro Max (модель MGDC3AA/A, серійний номер НОМЕР_1 ), imei НОМЕР_2, imei2 НОМЕР_3 ); мобільний телефон HUAWEI (наклейка на телефоні imei 1 - НОМЕР_4, imei 2 - НОМЕР_5 ); мобільний телефон Huawei P smart+ (модель INE-LX1, imei 1 - НОМЕР_6, imei 2 - НОМЕР_7 ); акт приймання-передачі частки до договору відступлення (купівлі-продажу) частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Коал Транс» від 09 серпня 2021 року, на 2 арк.; договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Коал Транс» №09-08-2021/2 від 09 серпня 2021 року, на 3 арк.; акт приймання-передачі частки до договору відступлення (купівлі-продажу) частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Коал Транс» від 09 серпня 2021 року, на 2 арк.; договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «Коал Транс» №09-08-2021/2 від 09 серпня 2021 року, на 3 арк.; заява ОСОБА_8 щодо надання дозволу на відчуження частки в статутному капіталі ТОВ «Коал Транс», на 2 арк.
Арешт накладено з метою збереження речових доказів.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, представник власника майна ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору САП ОСОБА_5 в накладенні арешту в межах даного кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, представник зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а зроблені висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, слідчим суддею не взято до уваги, що власником вилученого майна є адвокат і доступ до інформації, яка зберігається на особистих мобільних телефонах, накопичувачах, в комп`ютерній техніці і становить адвокатську таємницю, є порушенням ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 161 КПК України. Зазначає, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку надавала право детективу лише на відшукання майна адвоката ОСОБА_7 без права вилучення, що було порушено під час проведення слідчої дії. На думку представника власника майна, всупереч ч. 2 ст. 173 КПК України, прокурором не доведено, що вилучене майно є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Зазначає, що детектив, маючи достатньо часу, після огляду вищевказаних пристроїв, які містять у т.ч. інформацію щодо професійної діяльності ОСОБА_7 з третіми особами, не здійснив копіювання необхідних йому файлів, не повідомив про необхідність їх подальшої експертизи, а вилучив майно, чим заблокував роботу власника майна як адвоката в інших справах. При цьому, ні детектив, ні прокурор не надали доказів огляду вилученого майна та, як наслідок, виявлення інформації, яка має відношення до даного кримінального провадження. Окрім цього, на думку представника власника майна, матеріали кримінального провадження не містять жодної інформації щодо можливої причетності ОСОБА_7 до обставин, які розслідуються, а також відсутні будь-які дані, які б вказували на набуття вилученого майна протиправним шляхом. Заперечує законність проведеного обшуку через невідповідність адреси, зазначеної в ухвалі слідчого судді з адресою, за якою його фактично було проведено.
В судовому засіданні власник майна ОСОБА_7 та його представник адвокат ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, надавши пояснення, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просили її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді, відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно ОСОБА_7 .
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав підстави накладення арешту доведеними, а рішення слідчого судді законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідноположень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Матеріалами справи встановлено, щодетективами НАБУ здійснюється досудове розслідування в даному кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України щодо можливих злочинних дій службових осіб Регіонального відділення Фонду державного майна України під час продажу об`єкта малої приватизації, що завдало шкоду державі у розмірі понад 200 млн грн. Досудовим розслідуванням встановлено, що регіональне відділення ФДМУ по Донецькій та Луганській областях у період з липня по жовтень 2021 оголосило та провело через електронну систему ДП «Прозорро. Продажі» аукціони з продажу об`єкта малої приватизації: «Єдиний майновий комплекс промислового залізничного транспорту ДВАТ «Дмитроввуглевантажтранс», Донецька обл., м. Мирноград, вул. Соборна, 51». Стартова ціна об`єкта 67 063 555, 84 грн без ПДВ. За результатами електронного аукціону від 20.08.2021 переможцем визначено підприємство ТОВ «УКРДОНІНВЕСТ» з пропозицією 301 млн грн. Другий учасник ТОВ «КОАЛ ТРАНС» запропонував 300 млн грн. Учасник ТОВ «ВУГЛЕПРОМТРАНС» первинну пропозицію у сумі 67 063 555 грн не змінював. Однак, в подальшому в.о. керівника Регіонального відділення ФДМУ прийнято наказ від 02.09.2021 про відмову в укладенні договору купівлі-продажу об`єкта малої приватизації з ТОВ «УКРДОНІНВЕСТ». При цьому, підприємство ТОВ «КОАЛ ТРАНС» протокол про результати електронного аукціону не підписало, документи не надало. Однак, в ході досудового розслідування встановлено, що каналами службової електронної пошти [email protected] такий протокол надсилався до Регіонального управління ФДМУ. Крім того, електронним майданчиком ТОВ «МАЙТЕНДЕР Україна», який забезпечував участь в аукціоні товариству «КОАЛ ТРАНС», до відділення Фонду 09.09.2021 надано повідомлення про те, що нібито ще 27.08.2021 ТОВ «КОАЛ ТРАНС» відмовилось від очікування результатів аукціону та запросило повернення гарантійного внеску. Таким чином торги не відбулися, ФДМУ не тільки не забезпечено укладання договору на суму 300 млн грн, а й не стягнуто з учасника ТОВ «КОАЛ ТРАНС» гарантійний внесок у розмірі 6 700 000 грн. Це призвело до тривалих судових процесів, які тривають до теперішнього часу. В подальшому 05.11.2021 Регіональним відділенням ФДМУ проведено новий електронний аукціон. Переможцем визначено підприємство ТОВ «РЕЙЛРОУД СЕРВІС» з пропозицією 70 000 560 грн. Другий учасник ТОВ «ВУГЛЕПРОМТРАНС» первинну пропозицію у сум 67 063 556 грн не змінював. Таким чином, за версією органу досудового розслідування, внаслідок вказаних вище дій службових осіб ФДМУ та представників суб`єктів господарювання, державний бюджет України недоотримав більше 230 млн грн. в якості оплати за об`єкт приватизації.
В межах даного кримінального провадження 07.03.2023 слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук житла адвоката ОСОБА_7, дійшовши висновку, що у ньому можуть знаходитися речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (том 1 а.с.22). 16.03.2023 детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якого виявлено та вилучено три мобільних телефони: iPhone 12 Pro Max, HUAWEI, Huawei P smart+, та документи, які на думку слідства містять інформацію та можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
21.03.2023 на розгляд слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора про арешт вилучених під час обшуку помешкання ОСОБА_7 мобільних телефонів та документів, за результатами розгляду якого слідчий суддя дійшов висновку про його обґрунтованість та наклав арешт на вказане майно.
За висновком слідчого судді орган досудового розслідування довів необхідність арешту майна ОСОБА_7 . Вилучені під час обшуку за місцем його мешкання речі містять відомості, які мають значення для кримінального провадження та потребують експертного дослідження виявленої інформації та інформації, яка могла бути видалена під час користування майном.
Оцінюючи відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України доводи апеляційної скарги стосовно того, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на вищевказане майно, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Для виконання завдань кримінального провадження під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту слідчим суддею були обґрунтовано враховані потреби досудового розслідування, а саме необхідність ґрунтовного аналізу відомостей, які містяться на телефонах, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_7 у сукупності з іншими доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, що потребує додаткового часу, зокрема, для проведення експертних досліджень, з метою виявлення інформації про видалені дані з вищевказаних електронних носіїв.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Слідчий суддя мотивував необхідність арешту вилученого носія інформації виходячи з потреби проведення його експертного дослідження, з чим погоджується і колегія суддів. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують.
Обставини кримінального провадження, які розслідуються детективами НАБУ, свідчать про можливі злочинні дії службових осіб Регіонального відділення Фонду державного майна України по Донецькій та Луганській областях у період з липня по жовтень 2021 року під час продажу об`єкта малої приватизації: «Єдиний майновий комплекс промислового залізничного транспорту ДВАТ «Дмитроввуглевантажтранс» Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 51, що завдало шкоду державі у розмірі понад 200 мільйонів гривень. Під час розгляду як клопотання про арешт майна ОСОБА_7, так і апеляційної скарги, прокурором наведені фактичні дані та обставини, що дають суду підстави вважати вірогідною причетність ОСОБА_7, який є адвокатом, до можливих злочинних дій. Зокрема, з клопотання про арешт майна вбачається, що інтереси учасників електронного аукціону з продажу вищевказаного об`єкту приватизації представляли одні й ті ж особи, зокрема, ОСОБА_7, які мали прямі чи опосередковані контакти (телефонні з`єднання) як між собою, так і з керівництвом оператора електронного майданчика ТОВ «Майтендер Україна». Матеріали справи підтверджують врахування слідчим суддею при наданні дозволу на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 статусу останнього як спеціального суб`єкта та обґрунтованість втручання в його права як адвоката з дотримання професійних гарантій, встановлених Законом. Крім того, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 був проведений за участі представника Ради адвокатів Полтавської області, як того вимагає кримінальне процесуальне законодавство.
Згідно протоколу обшуку, під час огляду телефона ОСОБА_7 iPhone 12 Pro Max встановлено наявність контакту « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », «ОСОБА_13», вказана особа є представником за довіреністю ТОВ «Коал Транс» та керівника ТОВ «Майтендер Україна» ОСОБА_11 . Також у галереї телефону віднайдено фото довідки, виданої командиром військової частини НОМЕР_8 сержанту ОСОБА_12, який раніше займав посаду директора ТОВ «Майтендер Україна». Віднайдено також додаток «Gmail», в якому міститься переписка ОСОБА_7 та документи щодо ТОВ «Майтендер Україна», ТОВ «Коал Транс», обґрунтовану оцінку яким, як таким, що стосуються обставин, що перевіряються в кримінальному провадженні, надано слідчим суддею з чим погоджується і колегія суддів. При цьому, колегія враховує, що ОСОБА_7 відмовився пояснювати відповідне листування та надавати пароль до вказаного мобільного телефону. В подальшому ОСОБА_7 здійснено спробу його блокування шляхом введення неправильного паролю. Крім того, проведено частковий огляд мобільного телефону HUAWEI, код доступу до якого ОСОБА_7 надавати відмовився. У зв`язку з тим, що є достатні підстави вважати, що відбулося знищення даних, а саме: видалення облікового запису додатку «Telegram», а також у зв`язку з необхідністю подолання системи логічного захисту, було прийнято рішення про вилучення вказаного мобільного телефону. Також був відшуканий мобільний телефон Huawei P smart+ у якому віднайдено додаток «Gmail» із перепискою ОСОБА_7 та документами щодо ТОВ «Майтендер Україна», ТОВ «Коал Транс». ОСОБА_7 повідомив, що йому невідомо хто є користувачем відповідного облікового запису та відмовився надавати пароль до вказаного телефону (том 1 а.с.26-30).
У зв`язку з зазначеним, колегія суддів критично оцінює твердження представника власника майна про те, що вилучені у ОСОБА_7 мобільні телефони зберігають інформацію, яка містить адвокатську таємницю, що є підставою для скасування арешту. Законодавцем передбачені гарантії діяльності адвоката у зв`язку з виконанням професійних обов`язків, які стосуються заборони будь-якого втручання і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Разом із тим, Закон визначає порядок проведення стосовно адвоката слідчих дій, що здійснюється винятково з дозволу суду і які не містять заборони на вилучення певних речей і документів для встановлення і перевірки обставин, які є предметом досудового розслідування за вірогідної причетності адвоката до вчинення кримінального правопорушення. Під час проведення обшуку детективами НАБУ було забезпечено присутність представника Ради адвокатів Полтавської області, якому надано можливість подати письмові зауваження до протоколу обшуку. Отже, на час проведення відповідної слідчої дії права та гарантії ОСОБА_7 як адвоката, органом досудового розслідування дотримано. Разом з тим, необхідність здійснення органом досудового розслідування перевірки обставин імовірної співучасті адвоката ОСОБА_7 у скоєнні разом зі службовими особами Регіонального відділення Фонду державного майна України по Донецькій та Луганській областях розслідуваного злочину не може бути спростована лише наявністю у особи спеціального статусу адвоката та посиланням на адвокатську таємницю.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі та документи відповідають критеріям, визначеним у ст.ст.98, 170 КПК України, наявні в них відомості можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні. Інші доводи власника майна та його представника вказаного не спростовують, слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання та накладення арешту на вказане в оскаржуваній ухвалі майно, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.03.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №42021000000002628 від 17.12.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3