- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/4167/23
Провадження №11-сс/991/377/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 травня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
прокурора ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 травня 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_6 про арешт майна задоволено частково.
Накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення 10.05.2023 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 обшуку квартири АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_9, який полягає у тимчасовій забороні користування, розпорядження та відчуження, а саме на:
- сім карту «Vodafone», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах;
- мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 12 Pro Мах;
- сім карту ПрАТ «Київстар», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 12 Pro Мах;
- мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 8 Plus;
- сім карту «Vodafone», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 8 Plus;
- мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 13 Pro Мах;
- сім карту «T-mobile», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 13 Pro Мах;
- планшет «Lenovo» модель TB-J706L, S/N:HA1BNZSO;
- ноутбук із маркуванням «Dell inspiron 3501» з наліпкою з написом DP/N:0NVGM-A00;
- дві флеш карти - ключі для входу (доступу) з маркуванням «Укргазбанк L170575054», «Укргазбанк LS035423193».
Представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини.
Ухвала слідчого судді від 02.05.2023 не містить чіткого переліку тих документів та інформації, яка необхідна органу досудового розслідування.
Детектив під час проведення обшуку порушив гарантії адвокатської діяльності, оскільки на вилучених мобільних телефонах зберігається переписка між адвокатом та клієнтами.
Накладаючи арешт на гаджети, суд також порушив гарантії адвокатської діяльності, оскільки не розмежував той факт, що на них міститься інформація, яка становить адвокатську таємницю.
ОСОБА_7 не повідомлялось про підозру у злочині, арештоване майно не підпадає під жоден з пунктів ч.2 ст.170 КПК України.
Просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Згідно із ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилися. ОСОБА_7 про поважні причини свого неприбуття суд не повідомила, а адвокат ОСОБА_8 подав заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі. А тому апеляційна скарга розглядається без участі осіб, які не з`явились.
Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України, а саме за фактами зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, та одержання неправомірної вигоди службовою особою в особливо великому розмірі.
За версією органу досудового розслідування, в період із 20.06.2020 до 31.05.2021 Комісією з питань зупинення реєстрації податкових накладних (далі - ПН) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) ГУ ДПС у Полтавській області (далі - Комісія) прийнято рішення про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ» критеріям ризиковості платника податку, а також рішення про врахування таблиць даних вказаних підприємств та ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА». Особи, які фактично контролюють діяльність вказаних підприємств, забезпечували здійснення домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією вказаних рішень за неправомірну вигоду. Матеріали засідань Комісії вказують на те, що відповідні рішення прийняті з ігноруванням обґрунтованих окремих думок співробітника відділу з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС у Полтавській області щодо недоцільності прийняття відповідних рішень. За результатами прийнятих Комісією рішень ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ» зареєстровано ПН в ЄРПН, що призвело до тяжких наслідків у вигляді не сплати до державного бюджету України ПДВ в особливо великих розмірах.
Орган досудового розслідування вважає, що ОСОБА_7 забезпечувала здійснення бухгалтерського супроводження діяльності вказаних підприємств, зокрема, представляючи їхні інтереси перед податковими органами, направляючи бухгалтерські документи відповідним особам, контролюючи залучення інших осіб для формального визначення їх власниками та директорами підприємств, здійснення щомісячної оплати таким особам за їх згоду формально займати такі посади.
10.05.2023 детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_2, під час якого виявлено та вилучено: сім карту «Vodafone», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 14 Pro Мах; мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 12 Pro Мах; сім карту ПрАТ «Київстар», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 12 Pro Мах; мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 8 Plus; сім карту «Vodafone», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 8 Plus; мобільний телефон «Apple» ймовірно модель Iphone 13 Pro Мах; сім карту «T-mobile», яка знаходиться в телефоні «Apple» ймовірно модель Iphone 13 Pro Мах; планшет «Lenovo» модель TB-J706L, S/N HA1BNZSO; ноутбук із маркуванням «Dell inspiron 3501» DP/N:0NVGM- А00; зошит, два блокноти, 9 аркушів з чорновими записами; дві флеш карти - ключі для входу (доступу) з маркуванням «Укргазбанк L170575054», «Укргазбанк LS035423193».
11.05.2023 у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у т.ч. щодо наявності на мобільних телефонах, планшеті, ноутбуці та сім картах відомостей щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також відомостей щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
12.05.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП про арешт майна.
Частково задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя дійшов до таких висновків:
1) долучені до клопотання документи, в копіях: службова записка старшого детектива НАБУ ОСОБА_10, протоколи огляду від 26.10.2021, 11.11.2021, 06.12.2021, 23.11.2021, 12.07.2021, 29.03.2023, 06.03.2023, 29.08.2022, 19.08.2022, з додатками; протоколи засідань Комісії ГУ ДПС у Полтавській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних від 10.07.2020 №131, від 27.07.2020 №141, від 28.07.2020 №143 та від 30.07.2020 №145, протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 19.10.2021, протоколи допиту свідків від 22.10.2021, 16.11.2021, 03.11.2021, 10.05.2023 свідчать про наявність підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України;
2) існують правові підстави для накладення арешту, оскільки вилучене під час проведення обшуку майно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, у органу досудового розслідування існує можливість їх використання у якості доказу в кримінальному провадженні, і його надання разом з інформацією, що міститься на ньому, є необхідною умовою проведення експертних досліджень, так як доступ до комп`ютерних систем пов`язаний з подоланням системи логічного захисту;
3) мобільні телефони, планшет, ноутбук та сім-карти є рухомим майном, а тому відповідно до ч.10 ст.170 КПК України та ч.2 ст.181 ЦК України є тим видом майна, на яке може бути накладено арешт;
4) зважаючи на обставини, що розслідуються у межах цього кримінального провадження, необхідним є запобігання можливості знищення, приховування, псування інформації чи самих пристроїв, які були вилучені у ході обшуку;
5) не встановлено негативних наслідків арешту майна, а обмеження прав та законних інтересів власника майна - ОСОБА_7 не є занадто обтяжливими для неї.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 .
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 надано дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2, що на праві власності належить ОСОБА_11 та знаходиться у фактичному її володінні, з метою відшукання документів у паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носіїв інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», залучення осіб для визначення їх власниками та/або директорами підприємств, здійснення оплати таким особам, обліку сум неправомірної вигоди, а також документів бухгалтерського та/або податкового обліків підприємств.
Згідно із ч.2 ст.235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про: строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Із наведеного слідує, що слідчим суддею в увалі про дозвіл на обшук зазначено відомості про речі, документи, для виявлення яких проводиться обшук, тобто дотримано приписів ч.2 ст.235 КПК України.
А тому, оскільки ч.2 ст.235 КПК України не містить такої вимоги, як наведення в ухвалі чіткого переліку тих документів та інформації, що необхідна органу досудового розслідування, посилання в апеляційній скарзі на цю обставину визнається колегією суддів помилковим.
Твердження в апеляційній скарзі про порушення детективом та слідчим суддею гарантії адвокатської діяльності є безпідставним.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 10.05.2023 детективами НАБУ, з метою дотримання гарантій, що передбачені вимогами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», забезпечено участь під час проведення обшуку житла ОСОБА_7 представника ради адвокатів регіону - ОСОБА_12 .
Також, слідчим суддею встановлено, що в ході проведення обшуку не було можливості здійснити огляд та копіювання вмісту технічних пристроїв через наявність систем логічного захисту, оскільки паролі чи коди для подолання такого ОСОБА_7 не надано, що унеможливило виявлення та відокремлення відомостей, про які йде мова в ухвалі слідчого судді від 02.05.2023, від відомостей, які пов`язані зі здійсненням ОСОБА_7 адвокатської діяльності.
Таким чином, слідчий суддя врахував наявність механізму для розмежування інформації, що охоплюється адвокатською таємницею, від будь-якої іншої та подальшого повернення або знищення носіїв такої інформації, і в зв`язку з унеможливленням його використання ОСОБА_7, дійшов правильного висновку про відсутність порушень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Доводи апеляційної скарги цього висновку не спростовують, оскільки не містять посилання на обставини, що стверджують протилежне, а тому визнаються колегією судді голослівними.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7 не повідомлялось про підозру у злочині, та, що арештоване майно не підпадає під жоден з пунктів ч.2 ст.170 КПК України колегія суддів вважає неспроможними.
Так, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів та накладається на майно будь-якої фізичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч.2-3 ст.170 КПК України).
Таким чином, виходячи з вимог закону, при накладенні арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів не має правового значення факт перебування майна у власності підозрюваного чи будь-якої іншої фізичної особи.
Також, відповідно до ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно зі ст.98 КПК України речовими доказами, зокрема, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи, якщо вони містять зазначені вище ознаки.
Оцінюючи вилучені під час обшуку пристрої на предмет наявності у них ознак речового доказу, слідчий суддя дійшов таких висновків.
Планшет, мобільні телефони, ноутбук та сім-карти, що були вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7, із огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, можуть містити відомості, що мають значення для розслідування кримінального провадження, так як у них могли зберегтися відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, отже відповідають ознакам речових доказів.
Доступ до вмісту інформації, що міститься в них, обмежено, оскільки ОСОБА_7 відмовилася надати коди доступу для подолання системи логічного захисту, а тому отримати відомості, які мають значення для цього кримінального провадження та імовірно містяться у вилучених пристроях, можливо шляхом проведення судово-технічної експертизи із залученням спеціаліста, експерта до її проведення.
У вилучених мобільних телефонах, можуть зберігатися відомості щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення протиправних дії, які є предметом розслідування у кримінальному провадженні. У сім-картах могли зберегтися відомості про телефонні номери та sms-листування з особами, які можуть бути причетними до протиправних дії, які є предметом розслідування в кримінальному провадженні, зокрема до моменту блокування мобільного телефону «Apple» ймовірно модель Iphone 12 Pro Мах, в якому було виявлено контакти осіб, які мають значення для досудового розслідування, а саме: ОСОБА_13 (контакт « ОСОБА_14 ») - НОМЕР_1 ; ОСОБА_15 (імені контакту не зафіксовано) - номер НОМЕР_2 . Також, встановлено ймовірне видалення месенджерів «WhatsАpp» та «Telegram», оскільки наявні SMS-повідомлення в цих месенджерах, проте месенджери відсутні чи приховані.
На ноутбуку з маркуванням «Dell inspiron 3501» DP/N:0NVGM-A00 виявлено проект листа до НАБУ від імені ОСОБА_16 у провадженні №52021000000000287, таблиці Excel та файли РDf з фінансовими розрахунками, найменуванням товарів тощо. Тому, існує необхідність дослідити вміст інформації (наявної та видаленої), яка зберігається в пам`яті вилученого ноутбуку.
Разом з тим, на спростування вказаних висновків в апеляційній скарзі не наведено жодної обставини, а тому твердження в апеляційній скарзі про те, що арештоване майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, колегія суддів вважає голослівним.
Інші доводи апеляційної скарги зводяться до цитування норм КПК України, а також рішень ЄСПЛ, однак такі не містять посилання на обставини, що стверджують їх порушення, тому не приймаються до уваги.
Помилкове зазначення слідчим суддею в ухвалі адреси місця проживання ОСОБА_7, а також по-батькові останньої не може бути підставою для скасування судового рішення, оскільки такий недолік може бути виправлений у порядку ст.379 КПК України.
Із огляду на наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя наклав арешт на майно відповідно до вимог ст.170-173 КПК України.
Відтак, колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та скасування ухвали слідчого судді, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 травня 2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4