- Головуючий суддя (ВАКС) : Шкодін Я.В.
справа №991/4623/23
провадження №1-кс/991/4642/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
«01» червня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, детектива НАБУ ОСОБА_3, власника майна ОСОБА_4, представника власника майна ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотанняпрокурора третьоговідділу управлінняпроцесуального керівництва,підтримання державногообвинувачення тапредставництва всуді Спеціалізованоїантикорупційної прокуратуриОфісу Генеральногопрокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищогоантикорупційного судунадійшло клопотанняпрокурора третьоговідділу управлінняпроцесуального керівництва,підтримання державногообвинувачення тапредставництва всуді Спеціалізованоїантикорупційної прокуратуриОфісу Генеральногопрокурора ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме за фактом привласнення, розтрати, заволодіння майном АТ «Харківобленерго» в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовими особами АТ «Харківобленерго» своїм службовим становищем під час проведення процедур закупівель товарів за завищеними цінами.
Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 років під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладалися відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.
Так, в ході досудового розслідування встановлено, що 09 липня 2021 року АТ «Харківобленерго» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b на закупівлю трансформаторів та встановило очікувану вартість предмету закупівлі у розмірі 333744196 грн. Встановлено, що у відкритих торгах зазначеної закупівлі взяли участь два учасники: ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» та ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА». За результатами розкриття пропозицій учасників переможцем торгів визнано ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ». В подальшому, 04 жовтня 2021 року, між АТ «Харківобленерго» та ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» укладено договір №Ч5656 про закупівлю трансформаторів на суму 327938818,44 грн та додаткову угоду №1 від 21 жовтня 2021 року на суму 321413559,24 грн. Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що під час організації процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b службовими особами АТ «Харківобленерго» завідомо в інтересах підприємств-посередників сформовано 247 найменувань трансформаторів в одному лоті зі свідомо завищеною очікуваною вартістю, що є дорожчою у два рази від ціни їх виробників. Так, цінова пропозиція переможця торгів ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» (327938818,44 грн) відрізняється від розміру очікуваної вартості на 5805377,56 грн, що складає 1,7 відсотка.
Відповідно до клопотання, під час досудового розслідування встановлено, що співзасновник ТОВ «ЕК «ЕНЕРГО-ТАЙМ» ОСОБА_7 у період проведення вказаної процедури закупівлі працював у АТ «Харківобленерго». Зазначена обставина, на переконання прокурора, вказує на зв`язок між замовником та одним з учасників торгів, що може свідчити про заздалегідь визначеного переможця торгів та порушення принципів публічних закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Як зазначає прокурор у клопотанні, за результатами проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b із порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання договору №Ч5656 від 04 жовтня 2021 року про закупівлю трансформаторів і додаткової угоди до нього №1 від 21 жовтня 2021 року розмір збитків АТ «Харківобленерго» може складати близько 160 млн. грн.
27 травня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 травня 2023 року в межах даного кримінального провадження був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1, в ході якого були виявлені та вилучені мобільні телефони Galaxy А71, iPhone 13 mini, Samsung та ноутбук Samsung, із зарядним пристроєм, що, на переконання органу досудового розслідування, мають значення для повного та неупередженого розслідування, а тому відповідною постановою детектива їх визнано речовими доказами, у зв`язку з чим існують правові підстави для накладення на них арешту з метою уникнення загрози знищення.
Позиція сторін у судовому засіданні.
Детектив ОСОБА_9 в судовому засіданні подане клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково пояснив, що віднайдена техніка містить відомості, що мають значення для кримінального провадження, однак не може бути скопійована у зв`язку з відсутністю технічної можливості, зокрема під час огляду скопіювати усі дані, що знаходяться на цих електронних носіях інформації, в тому числі, які були виявлені і є доказами у кримінальному провадженні. Як зазначає детектив, відповідна інформація відображена у протоколі огляду, який був наданий ним слідчому судді для ознайомлення. Детективом було прийнято рішення про призначення комп`ютерної експертизи, оскільки лише під час проведення такої експертизи можливо буде скопіювати інформацію. Що стосується ноутбука, то призначення щодо нього експертизи викликано тим, що він містить систему логічного захисту. При цьому детектив висловився проти ознайомлення стороною захисту з матеріалами, які він надав для такого ознайомлення слідчому судді, зокрема протокол огляду та пояснення спеціаліста, посилаючись на те, що в подальшому планується проведення певних слідчих дій, у зв`язку з чим детектив вважає недоречним розкривати стороні захисту певні відомості на даному етапі.
Представник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_10, підтримуючи свої письмові заперечення, вказав на відсутність належних доказів для безспірного висновку щодо наявності обґрунтованої підозри того, що вчинення кримінального правопорушення мало місце, а необхідність накладення арешту існує. Крім того, за твердженням адвоката, органом досудового розслідування навіть не була з`ясована можливість копіювання інформації з вилучених мобільних телефонів та ноутбука, яка може мати доказове значення, без звернення до суду із клопотанням про арешт майна. За таких обставин, адвокат вважає, що органом досудового розслідування здійснюється неспівмірне втручання у право ОСОБА_4 на мирне володіння майном при наявній можливості отримати ті ж фактичні дані, що можуть мати доказове значення у кримінальному провадженні, але без істотного втручання у право власності.
ОСОБА_8 підтримав позицію свого захисника.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши пояснення учасників та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя зазначає про наступне.
Перш ніж перейти до розгляду клопотання про арешт майна по суті, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст.236КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Разом з цим, абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України визначено, що процедура тимчасового вилучення саме електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
При цьому,згідно забз.3ч.2ст.168КПК України, забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку (далі електронні носії інформації), крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Так само і абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України містить застереження щодо накладення арешту на комп`ютерні системи або їх частини, зокрема зазначено, що арешт на такі системи накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Як бачимо, законодавець визначає посилені гарантії дотримання прав у зв`язку з вилученням названих вище електронних носіїв інформації, які є засобами швидкого спілкування осіб між собою та обміну великою за кількістю і обсягом інформацією, яка є досить «чутливою» та потребує захисту. Тобто, ці електронні носії інформації фактично виокремлені із загального обсягу майна, яке може бути тимчасово вилученим під час обшуку, зокрема в частині, що стосується порядку такого вилучення.
Отже, можливо окреслити наведені положення таким чином, що коли мова йде про тимчасове вилучення зазначених електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні умови щодо зазначення цього майна в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук та існування обставин, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
З матеріалів клопотання, ухвалою слідчого судді від 10 травня 2023 року було надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_8 та яканалежить направі власностійого матері ОСОБА_11, з метою відшукання, серед іншого: технічних носіїв інформації та технічних засобів, засобів мобільного та інтернет зв`язку, зокрема смартфонів, сім-карт, з`ємних накопичувачів, системних комп`ютерних блоків, ноутбуків зі встановленими у них НЖМД, нетбуків, планшетних комп`ютерів, USB-накопичувачів, е-SATA-накопичувачів, флеш-карт, твердих дисків (HDD, HMDD щодо), твердотілих накопичувачів SSD, NAS-накопичувачів, RAID-масивів, оптичних носіїв інформації, що містять відомості про підготовку, створення, редагування, обговорення, пересилання документів в електронному вигляді та/або відображених у них відомостей, у тому числі засобами електронної пошти, листування, у тому числі в месенджерах та файлообмінниках Skype, IMessage, WhatsApp, Viber, Telegram, Signal, що стосуються кримінального провадження.
Цією ухвалою слідча суддя надала органудосудового розслідуваннядозвіл напроникнення дожитла ОСОБА_4,дійшовши висновкупро наявністьвагомих підставвважати,що моглобути вчиненекримінальне правопорушення,відомості прояке внесенідо ЄРДР,та ймовірнупричетність донього ОСОБА_4,який обіймавпосаду в.о.генерального директораАТ «Харківобленерго»,а томувважала,що замісцем йогопроживання можутьзнаходитися речіта документи,які можутьмати значеннядля кримінальногопровадження,із дослідженнямпри цьомупитання дотриманнягарантій адвокатськоїдіяльності узв`язку знаявністю у ОСОБА_4 відповідного свідоцтва. При цьому, з огляду на те, що цією ухвалою надано дозвіл лише на відшукання майна без вказівки на можливість його вилучення, то вказані вище електронні носії інформації є тимчасово вилученим майном, а тому подальшій перевірці слідчим суддею підлягає твердження органу досудового розслідування про те, що вони можуть містити відомості та інформацію, які можуть мати значення для кримінального провадження та в подальшому використовуватись як докази.
27 травня 2023 року детективами НАБУ на підставі цієї ухвали був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, відповідно до протоколу обшуку від 27 травня 2023 року, під час такого обшуку були виявлені та вилучені: мобільний телефон iPhone 13 mini з метою дослідження на предмет встановлення видалених файлів (без паролю); мобільний телефон Samsung, SIN R58N543TP4V, на якому знаходиться переписка у месенджері WhatsAppз абонентом« ОСОБА_12 »,а такожщодо проведенняобшуку івилучення документів14березня 2023року з абонентом« ОСОБА_13 »(безпаролю);мобільний телефон Samsung, s/n НОМЕР_1, на якому знаходиться листування з абонентом « ОСОБА_14 » щодо заборгованості за електроенергію (підлягав вилученню також з метою експертного дослідження на предмет видалених файлів); ноутбук Samsung, s/n 659Q9FCW300025P, який містить листування у месенджері WhatsApp з абонентами « ОСОБА_15 », « ОСОБА_12 », а також підлягає експертному дослідженню на предмет видалених файлів.
В судовому засіданні детектив підтвердив, що вилучена техніка, на переконання органу досудового розслідування, містить відомості, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, інформація про що, за твердженням детектива, відображена у протоколі огляду трьох мобільних телефонів від 29 травня 2023 року, однак, для забезпечення можливості копіювання такої інформації необхідним є проведення відповідних експертних досліджень. Що стосується ноутбука, то, враховуючи віднайдення у мобільних телефонах інформації, що має значення для досудового розслідування, орган досудового розслідування має достатньо підстав вважати, що цей ноутбук так само може містити такі відомості, однак для з`ясування цієї обставини стосовно нього також необхідно провести експертизу з метою подолання системи логічного захисту.
Арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості (п.7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна та допускається з метою забезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (ч.ч.1,2ст.170КПК України).
Під час розгляду цього клопотання слідчий суддя досліджує лише питання достатності підстав вважати, що мало місце кримінальне правопорушення шляхом оцінки існуючих відомостей про діяння та можливість їх сприяння формуванню внутрішнього переконання в тому, що це діяння становить собою склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з поданого клопотання та підтверджується витягом з ЄРДР від 29 травня 2023 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000574від 07грудня 2021року здійснюєтьсяза ч.5 ст. 191 КК України, а саме: за фактом привласнення, розтрати, заволодіння АТ «Харківобленерго» в особливо великих розмірах майна шляхом зловживання службовими особами АТ «Харківобленерго» своїм службовим становищем під час проведення процедур закупівель товарів за завищеними цінами.
Наведені детективом відомості про обставини вчинення дій, в сукупності з наданими у судовому засіданні детективом поясненнями та доданими до клопотання матеріалами, дають слідчому судді підстави для висновку, що могли мати місце обставини, про які зазначається у цьому клопотанні, та можливу причетність до них службових осіб АТ «Харківобленерго».
Як зазначено в клопотанні та підтверджено детективом в судовому засіданні, метою арешту вилучених мобільних телефонів та ноутбука є забезпечення збереження їх як речових доказів, а необхідність накладення арешту пов`язана з потребою досудового розслідування у проведенні експертних досліджень з використанням цих електронних носіїв інформації.
З огляду на це, постановою детектива від 28травня 2023рокузазначенівище мобільнітелефони таноутбук визнаноречовими доказами,а постановоювід 30травня 2023року щодоних призначенопроведення комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерної експертизи.
Дослідивши відомості про вилучену техніку у судовому засіданні, врахувавши твердження детектива, що вона містить/може містити інформацію, яка може мати значення для кримінального провадження та може в подальшому бути використана як докази, а також те, що постановою детектива її визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (наявність якої на цьому етапі розслідування тільки констатується слідчим суддею та не надається їй оцінка в частині правомірності/можливості/доцільності віднесення вилученого майна до речових доказів) та що стосовно неї необхідно провести експертні дослідження, слідчий суддя приходить до висновку, що на даному етапі досудового розслідування її вилучення відбулося правомірно, а подальше утримання потребує «легалізації» (встановлення правової визначеності щодо неї) з боку слідчого судді шляхом накладення на неї арешту, оскільки передача її володільцю на даному етапі досудового розслідування не забезпечить в повній мірі її належну схоронність для проведення подальших експертних досліджень.
Отже, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання, слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених матеріалів на даному етапі виправдовує утримання органом досудового розслідування вилучених у ОСОБА_4 електронних носіїв інформації для проведення подальших експертних досліджень, а також перевірки наявності в них відомостей, що стосуються цього кримінального провадження.
При цьому, такого висновку слідчий суддя дійшов без врахування відомостей, відображених у протоколі огляду від 29 травня 2023 року, на який детектив посилається, обґрунтовуючи свою позицію, оскільки, з урахуванням необхідності дотримання принципу змагальності сторін, не вбачає можливості дослідити вказаний протокол, який детектив не надає для ознайомлення власнику майна та його представнику.
На думку слідчого судді, враховуючи, серед іншого, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яке розслідується, його специфіку, ступінь тяжкості, а також обставини щодо необхідності проведення відповідних експертиз вилученого майна, накладення арешту в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
У ході розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено негативних наслідків арешту майна. Що стосується прав та законних інтересів власника/власників майна, то слідчий суддя вважає, що такі обмеження не будуть занадто обтяжливими для них з огляду на обставини справи.
Крім того, слід зазначити, що для запобігання надмірному обмеженню права власності, слідчий суддя вважає за доцільне запропонувати органу досудового розслідування забезпечити можливість володільцю вилученої техніки скопіювати з неї контакти та іншу інформацію, яка не має відношення до цього провадження, але до неї має інтерес власник.
Слідчий суддя також акцентує увагу учасників, що після проведення експертиз та за наявності факту неправомірності подальшого утримання майна органом досудового розслідування власник майна має право поставити перед слідчим суддею питання про його повернення.
Врахувавши правову підставу арешту майна (відповідні положення ст. 170 КПК України); можливість досягнення заявленої детективом мети, зокрема щодо збереження речовихдоказів череззастосування саметакого заходузабезпечення кримінальногопровадження,як арештмайна;встановлення обставин,що підтверджуютьфакт можливоговчинення кримінальногоправопорушення;розумність іспівмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження;обставини кримінальногопровадження,з яких,серед іншого,вбачається відсутністьнегативних наслідківтакого арештумайна длятретіх осіб,слідчий суддя приходить до висновку, що, з метою виконання завдань цього кримінального провадження, на даному етапі досудового розслідування вилучене майно підлягає арешту.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 132, 170-173, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання прокурора задовольнити.
Накласти арешт на майно, вилучене 27 травня 2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1, а саме:
-мобільний телефон Galaxy А71, модель: SM-A715F/DS, серійний номер: НОМЕР_2, IMEI: НОМЕР_3, IMEI: НОМЕР_4 ;
-мобільний телефон iPhone 13 mini, IMEI НОМЕР_5 ;
-мобільний телефон Samsung, s/n НОМЕР_1 ;
-ноутбук Samsung, s/n 659Q9FCW300025P із зарядним пристроєм.
Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому у застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
На ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення. Апеляційна скарга подається до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили після закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала слідчого судді, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала про арешт майна підлягає негайному виконанню. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.
Копію ухвали після її постановлення вручити детективу та іншим учасникам кримінального провадження.
Слідчий суддя Я. ШКОДІН