- Головуючий суддя (АП ВАКС): Панаід І.В.
Справа № 991/3969/23
Провадження №11-сс/991/370/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4,
прокурора - ОСОБА_5,
представника власника майна - адвоката ОСОБА_6,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.05.2023, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02.11.2022,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.05.2023 задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку від 03.05.2023 автомобіля Toyota Sequoia, д.н.з. НОМЕР_1, у якому перебував ОСОБА_7, зупинений за адресою м. Київ, вул. Лютнева, а саме:
-мобільний телефон IPhone бузкового кольору, номер на слоті НОМЕР_2 (поміщений до сейф-пакету №0018591);
-мобільний телефон IPhone сірого кольору, номер на слоті НОМЕР_3 (поміщений до сйф-пакету №0018589);
-ноутбук Apple темно-сірого кольору, модель А2681, серійний №TGXP59XX79 (поміщений до сейф-пакету №0012370).
Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власником не було надано паролів до вищезазначених технічних пристроїв, що стало підставою для їх вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить:
-оскаржувану ухвалу скасувати;
-постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року.
На думку представника власника майна, слідчим суддею порушено встановлений ч. 6 ст. 173 КПК України строк ( 72 год) для постановлення ухвали за наслідком розгляду клопотання про арешт майна. Таким чином тимчасово вилучене у ОСОБА_7 майно на підставі п. 3 ч. 1 ст. 169, ч. 6 ст. 173 КПК України підлягає поверненню, а відповідне клопотання - залишенню без розгляду, що не було зроблено слідчим суддею. Адвокат вважає, що слідчим суддею не було дотримано вимог КПК України щодо перевірки існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, достатності доказів, які вказують на вчинення злочину, та правову підставу для арешту майна. Зокрема, зі змісту клопотання не вбачалося можливим встановити, яким чином орган досудового розслідування обґрунтовує причетність ОСОБА_7 до розслідуваних подій та яке значення для досудового розслідування мають вилучені пристрої, тобто їх відповідність критеріям речових доказів. Представник зазначає, що ОСОБА_7 не є ані службовою/посадовою особою ДнОД(В)А, ані службовою особою/ учасником ТОВ «Будінвест Інжиніринг», як і не є учасником інших товариств, зазначених детективом у клопотанні, відтак не входить до кола осіб, які можуть бути причетними до розслідуваних подій. Окрім цього, ОСОБА_7 був звільнений від виконання повноважень позаштатного радника голови Дніпропетровської ОДА 01.07.2019, ТОВ «Будінвест Інжиніринг» виконує замовлення органів місцевого самоврядування та Дніпропетровської ОДА на капітальний ремонт дорожнього покриття ще з 2017 року, а тому зазначені детективом у клопотанні відомості не відповідають дійсності і не можуть слугувати підставою для арешту тимчасово вилученого майна. Представник заперечує твердження, що ОСОБА_7 під час обшуку вживав заходів щодо унеможливлення огляду детективом вмісту віднайденого майна. Зокрема, один телефон ОСОБА_7 добровільно віддав детективам, який після огляду повернуто власнику у зв`язку з відсутністю в ньому інформації, яка має значення для досудового розслідування. Інші телефони та ноутбук власник запропонував детективам оглянути у власних руках, оскільки вони містять відомості особистого характеру, однак детективи відмовилися.
Крім того, слідчим суддею не враховано співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, визначеним ст. 2 КПК України, адже такі завдання відповідно до ст. 99 КПК України можуть бути досягнуті без накладення арешту. Рішення слідчого судді, на думку представника, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України через не доведення детективом існування причинного зв`язку між розслідуваними обставинами та ОСОБА_7 . За таких умов оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а вилучене майно - поверненню.
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги і залишити оскаржувану ухвалу без змін, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42022000000001543 від 02 листопада 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, з березня 2022 року посадовими особами ДнОД(В)А стрімко збільшено обсяги фінансування за напрямком експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення. Рішення про збільшення фінансування приймалося керівником ДнОД(В)А та керівником департаменту житлово-комунального господарства та будівництва ДнОД(В)А. З використанням правових інструментів, що діяли в умовах воєнного стану, вказаними посадовими особами забезпечено укладення договорів з експлуатації доріг місцевого значення з одним підрядником - ТОВ «Будінвест Інжиніринг», керівники та засновники якого взаємодіють з посадовими особами ДнОД(В)А. За період з 01.03.2022 по 30.09.2022 на користь ТОВ «Будінвест інжиніринг» сплачено 1 млрд 356 млн 532 тис. грн з 2 млрд 080 млн 919 тис. 686,42 грн, що становить 65 % всього бюджетного фінансування передбаченого на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дніпропетровської області на весь 2022 рік. Отримані ТОВ «Будінвест Інжиніринг» грошові кошти з державного бюджету виведено на пов`язані підприємства з ознаками фіктивності, керування діяльністю яких ймовірно також здійснюється особами, пов`язаними з посадовцями ДнОД(В)А.
У зв`язку з цим, в органу досудового розслідування наявні підстави вважати, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення може бути причетний колишній радник голови Дніпропетровської обласної державної адміністрації ОСОБА_7, який разом з ОСОБА_9 в 2020-2021 роках почали залучати на дорожній ринок місцевих доріг у Дніпропетровській області ТОВ «Будінвест інжиніринг», частками в якій володіли довірені особи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та ОСОБА_11
03.04.2023 проведено обшук в автомобілі Toyota Sequoia, д.н.з. НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_7 та вилучено вищезазначене майно. Постановою детектива НАБУ від 03.05.2023 вилучене майно визнано речовими доказами.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3).
Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно дотримався вказаних вимог закону.
Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, в межах даного кримінального провадження 03.04.2023 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук автомобіля Toyota Sequoia, д.н.з. НОМЕР_1, яким фактично користується ОСОБА_7, право власності на котрий належить ТОВ «Сучасні медіа технології». Суд дійшов висновку, що у вказаному автомобілі ймовірно знаходяться речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час даного кримінального провадження (т. 1 а.с.73-82). 03.05.2023 детективами НАБУ проведено обшук вищевказаного автомобіля, за результатами якого виявлено та вилучено два мобільних телефони iPhone і ноутбук Apple. В даних пристроях наявна система логічного захисту доступу до інформації, що унеможливило дослідити їх вміст, а тому детективом призначено комплексні судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизи. Підтвердженням цьому є відповідні постанови детектива НАБУ від 03.05.2023. Окрім цього, 03.05.2023 постановою детектива вилучені пристрої визнано речовими доказами як такі, що містять в собі відомості, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Разом з цим, віднайдений третій мобільний телефон iPhone 14 Pro був оглянутий на місці обшуку та повернутий власнику у зв`язку з відсутністю на ньому будь-якої інформації, яка могла б мати значення для кримінального провадження. З огляду на зазначене, враховуючи стадію та обставини кримінального провадження, систему логічного захисту, наявність постанов про призначення технічної експертизи, приписи ст. 167, 168 та 170 КПК України, колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді про доцільність вилучення технічних пристроїв та можливість застосування до них заходів забезпечення кримінального провадження, тому доводи представника власника майна в цій частині вважає необґрунтованими.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).
Слідчий суддя мотивував накладення арешту вилучених технічних пристроїв необхідністю приведення детального їх огляду, в т.ч. шляхом проведення експертних досліджень із залученням спеціаліста та використання спеціальної техніки, які дозволять у повному обсязі скопіювати як вже наявні файли, так і ймовірно видалені. З матеріалів справи вбачається, що постановою детектива НАБУ від 03.05.2023 вилучені під час обшуку технічні засоби визнано речовими доказами, як такі, що містять в собі відомості, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Зокрема, на даному етапі слідства перевіряється причетність ОСОБА_7 до ймовірної злочинної діяльності службових осіб ДнОД(В)А при здійсненні закупівель для забезпечення експлуатаційного утримання автомобільних доріг у Дніпропетровській області в умовах воєнного стану. Враховуючи вже встановлені обставини, колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді, що вилучені технічні пристрої можуть містити листування, фото, файлові документи на підтвердження зв`язку між ймовірно причетними особами, за допомогою виявленої інформації можна буде встановити механізм злочину, коло причетних осіб, зв`язки та схему контактів між ними та інші обставини, що розслідуються у даному кримінальному провадженні та можуть в подальшому бути використані як доказ. Для забезпечення збереження наявної та пошуку видаленої інформації, з урахуванням постанов про визнання речовими доказами та призначення технічних експертиз, а також задля досягнення завдань кримінального провадження, доцільним є застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, арешту майна. Доводи апеляційної скарги в цій частині вищевикладеного не спростовують, тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді та вважає вилучення та арешт мобільних телефонів виправданим. Враховуючи обставини справи та завдання кримінального провадження таке втручання в право володіння майном на даній стадії розслідування є співрозмірним та виправданим, сприятиме досягненню мети щодо повного, швидкого та неупередженого досудового розслідування, а також забезпеченню збереження цього майна. Разом з цим, колегія суддів зазначає, що у разі встановлення інших фактів, їх доведеності чи спростування, у зв`язку з чим відпаде необхідність у застосуванні заходів забезпечення збереження майна, його можна буде повернути власникам в порядку ст. 174 КПК України.
Щодо доводів представника власника майна про не причетність ОСОБА_7 до події кримінального правопорушення та про порушення встановленого КПК України 72 годинного строку на розгляд клопотання про арешт майна як підставу для повернення майна, колегія суддів зазначає наступне. Зі змісту ч. 1 ст. 170 КПК України вбачається, що арешт може бути накладено на майно будь-якої особи, незалежно від її процесуального статусу, за наявності підстав чи розумних підозр вважати, що таке майно є, зокрема, доказом кримінального правопорушення. Факт можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 3, 4, 5 ст. 191 КК України, обставини якого наразі встановлюються органом досудового розслідування, був предметом перевірки слідчого судді Вищого антикорупційного суду як під час надання дозволу на проведення обшуку, так і під час розгляду клопотання про арешт майна. Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що описані в клопотанні обставини у сукупності з наданими матеріалами провадження, зокрема, протоколами огляду електронних ресурсів, інформаційних ресурсів, протоколами допиту свідків та іншими додатками, обґрунтовано свідчать про наявність ознак протиправного діяння. Окрім цього, на даному етапі досудового розслідування питання про наявність всіх елементів складу злочину, винуватість чи не винуватість особи у вчиненні злочину, а також ступінь її вини не вирішуються, відтак слідчим суддею під час розгляду клопотання про арешт майна дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення збереження речових доказів.
Щодо питання відмови у накладенні арешту майна у зв`язку із пропуском строку (72 год), передбаченого ч. 6 ст. 173 КПК України, колегія суддів зазначає наступне. Дійсно, слідчим суддею порушено 72-годинний строк, передбачений ч. 6 ст. 173 КПК України. Як свідчать матеріали справи, клопотання детектива про арешт майна отримано слідчим суддею 05.05.23 та розглянуто 09.05.2023 в період з 10 год. 11 хв. до 11 год. 35 хв. На думку слідчого судді, така обставина не вплинула суттєво на права власника майна та їх захист. Виходячи з виключного переліку підстав для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна, закріпленого ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК України, серед яких несвоєчасний розгляд клопотання не визначений як підстава для відмови в арешті, слідчим суддею ухвалено рішення про задоволення клопотання детектива. На переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо розгляду клопотання по суті, адже дійсно реальних обставин, які б вказували на істотність порушення прав власника майна в апеляційній скарзі не наведено, а формальне порушення процесуального строку, з огляду на завдання кримінального провадження, не може бути підставою для відмови в розгляді клопотання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею належним чином перевірено та оцінено доводи клопотання прокурора, які дають підстави вважати, що вилучені під час обшуку речі відповідають критеріям, визначеним у ст.ст.98, 168, 170 КПК України, наявні в них відомості можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються у цьому кримінальному провадженні.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173, 309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09.05.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні №42022000000001543 від 02.11.2022 залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3