- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Никифоров А.С.
Справа № 991/3786/23
Провадження №11-сс/991/409/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
адвоката ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 травня 2023 року про арешт майна у кримінальному проваджені № 52023000000000017 від 13.01.2023,
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023 було задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України, погоджене прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора та накладено арешт на майно, вилучене у ОСОБА_8 під час обшуку за місцем проживання останньої, а саме мобільний телефон Apple iPhone 14 Pro, з сімкартою Київстар № НОМЕР_1 .
Як встановлено слідчим суддею, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000017 від 13.01.2023 за ч.2 ст.364 КК України, за фактом вчинення службовими особами Житомирської обласної державної адміністрації зловживання своїм службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та юридичних осіб ТОВ «Будівельна компанія «Будальянс Груп» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», всупереч інтересам служби, шляхом розірвання діючих договорів на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та подальшого укладання нових договорів з тотожним предметом за завищеними цінами, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Підписантом зазначених договорів зі сторони Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації була ОСОБА_8, яка, за версією слідства, може бути причетною до кримінального провадження.
25.04.2023 детективами проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_8, за адресою: АДРЕСА_1, під час якого вилучено мобільний телефон іPhone 14 Pro з сімкартою Київстар.
У зв`язку з тим, що доступ до телефону був обмежений паролем, який ОСОБА_8 надати відмовилась, мобільний телефон був вилучений та постановою детектива від 26.04.2023 визнаний речовим доказом.
Кім того під час розгляду клопотання слідчим суддею встановлено, що постановою детектива НАБУ від 27.04.2023 у кримінальному провадженні призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу мобільного телефона ОСОБА_8 .
За наслідком розгляду клопотання слідчий суддя дійшов висновку, що вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон Apple iPhone 14 Pro з сімкартою Київстар відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, є речовим доказом, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, що містяться в ньому за своїм змістом можуть бути використані як докази події кримінального правопорушення, встановлення осіб, які його вчинили та їх співучасників, розміру завданої шкоди та інших обставин, що підлягають доказуванню під час досудового розслідування кримінальних правопорушень.
2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставить вимогу про скасування ухвали слідчого судді від 03.05.2023 та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання детектива про арешт майна ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №52023000000000017 від 13.01.2023. Також адвокат прохає поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Адвокат наполягає, що під час розгляду клопотання було порушено принцип змагальності сторін та право на захист через відмову слідчим суддею у наданні для ознайомлення матеріалів клопотання про арешт майна.
Також детективом порушений 48-годинний строк на звернення із клопотанням про арешт майна після його вилучення.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у тому, що детективом не наведено за якими критеріями вилучений мобільний телефон відповідає ознакам речового доказу, відтак і слідчий суддя прийшов до помилкових висновків.
3. Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвокат ОСОБА_6 наполягав на задоволенні апеляційної скарги з підстав та мотивів, викладених в ній.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Наполягав на законності та обгрунтованості оскаржуваної ухвали.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи клопотання адвоката про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Поважність пропуску визначеного строку на оскарження адвокат обґрунтовує тим, що слідчим суддею в день постановлення рішення - 03.05.2023 ухвалу проголошено не було, з текстом судового рішення він зміг ознайомитись лише після її отримання засобами поштового зв`язку 10.05.2023. Про те, що оскаржувана ухвала була проголошена слідчим суддею саме 03.05.2023 він дізнався 29.05.2023, коли отримав ухвалу судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22.05.2023, якою йому було повернуто апеляційну скаргу на вказану ухвалу. А тому знову звернувся із апеляційною скаргою, у якій висловив клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвали (постанови), постановлені в судовому засіданні, оголошуються негайно після їх постановлення (ч. 5 ст. 376 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк має бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Як вбачається із матеріалів провадження, вперше із апеляційною скаргою на вказану ухвалу слідчого судді адвокат ОСОБА_6 звернувся 15.05.2023. Ухвалою судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22.05.2023 апеляційна скарга була повернута через пропуск апелянтом строк на її подачу та не порушення питання про його поновлення (а.п. 83-106, 111-113). Зазначену ухвалу судді апеляційного суду адвокат отримав 29.05.2023 (а.п. 143-144) та 30.05.2023 засобами поштового зв`язку скерував апеляційну скаргу повторно, в якій обґрунтовує поважність пропуску строку на апеляційне оскарження неможливістю сформування правової позиції, необхідної для звернення із апеляційною скаргою, через отримання тексту ухвали 10.05.2023.
Вирішуючи клопотання адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023, колегія суддів вважає за можливе застосувати висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27.05.2019 (справа №461/1434/18), відповідно до якого за клопотанням заінтересованих осіб їхню необізнаність із мотивами прийнятого слідчим суддею рішення може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 та поновлення йому строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023.
Вирішуючи доводи апеляційної скарги по суті, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Адвокат зазначає, що під час розгляду клопотання слідчий суддя відмовив у задоволенні його клопотання про надання для ознайомлення матеріалів, якими детектив обґрунтовує клопотання про арешт майна, чим було порушено принцип змагальності сторін та право на захист.
Відповідно до матеріалів судового провадження, 02.05.2023 адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 звертався із письмовим клопотанням про ознайомлення з матеріалами клопотання за клопотанням про арешт майна.
03.05.2023 адвокату ОСОБА_6 було надано для ознайомлення текст клопотання про накладення арешту на майно (а.п. 30).
02.06.2023 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника власника майна - адвоката ОСОБА_6, а 13.06.2023 апелянт подав заяву про ознайомлення із матеріалами судової справи (а.п.162).
15.06.2023 адвокат ОСОБА_6 у повному обсязі ознайомився із матеріалами провадження за клопотанням про накладення арешту на майно ОСОБА_8 (а.п.162).
Колегія суддів зауважує, що положеннями кримінального процесуального законодавства, якими регламентовано порядок розгляду клопотання про арешт майна під час досудового розслідування, не передбачена можливість обмеження права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна, як і її представника, на ознайомлення з тими матеріалами, якими обґрунтоване відповідне клопотання і які є у розпорядженні слідчого судді та мають бути предметом такого розгляду.
Звертаючись до слідчого судді з відповідним клопотанням, сторона обвинувачення, керуючись принципом диспозитивності, має самостійно обирати той обсяг матеріалів, який на її переконання буде достатнім для обґрунтування доводів клопотання, дотримуючись балансу між необхідністю представити свої докази у судовому засіданні та необхідністю запобігти можливому розголошенню відомостей досудового розслідування, яке може перешкодити його подальшому здійсненню. При цьому, сторона обвинувачення має розраховувати, що подані нею матеріали стануть доступними для сторони захисту або третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.
Одночасно з наведеним, колегія суддів виходить із того, що суд апеляційної інстанції є судом факту та права і в межах своїх повноважень має можливість безпосередньо досліджувати фактичні обставини, докази та надавати їм власну оцінку. За наведених обставин колегія суддів доходить висновку, що обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в частині неможливості ознайомлення з матеріалами клопотання про арешт майна у слідчого судді, були повністю усунені під час апеляційного розгляду. У зв`язку з чим колегія суддів не вважає наведений довід таким, що обумовлює скасування оскаржуваної ухвали.
Оцінюючи довід апеляційної скарги адвоката щодо звернення детектива з клопотанням про арешт майна ОСОБА_8 поза межами строку, встановленого абз.2 ч.5 ст.171 КПК України, колегія суддів виходить із наступного.
Як вбачається з матеріалів апеляційного провадження, обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було завершено 25.04.2023 о 13 год. 05 хв. (а.п. 16-20).
Приписами абз.2 ч.5 ст.171 КПК України встановлено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Із клопотанням про арешт майна детектив звернувся 27.05.2023, що підтверджується відміткою поштовому конверті (а.п. 27). Відтак, визначений абз.2 ч.5 ст.171 КПК України строк детективом не пропущений.
А тому такий довід апеляційної скарги не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Оцінюючи довід апеляційної скарги стосовно невідповідності вилученого майна ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, колегія суддів виходить із наступного.
У розумінні положень ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який застосовується з метою дієвості цього провадження і є тимчасовим, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавленням за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України арешт майна, зокрема, допускається з метою забезпечення збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям речових доказів, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті (ст. 98 КПК України).
Як вбачається із фактичних обставин провадження, ОСОБА_8 під час проведення обшуку відмовилась повідомити детективам пароль від мобільного телефону ІPhone (а.п. 16-21), що і обумовило вилучення телефону детективом.
Крім того, як було встановлено слідчим суддею та підтверджується матеріалами клопотання, передумовою для проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 було те, що на момент розірвання договорів з ПП «Автомагістраль» та укладання договорів з ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» та ТОВ «Будівельна компанія «Будальянс Груп» ОСОБА_8 займала посаду керівника Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та підписувала зазначені договори. А тому органом досудового розслідування перевіряється її причетність у даному кримінальному провадженні.
Відтак на момент вилучення мобільного телефона ОСОБА_8, захищеного паролем, орган досудового розслідування мав достатні підстави припускати, що на ньому з достатньою ймовірністю можуть міститись відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Зокрема, містити електронні документи, які мають відношення до тих обставин, які з`ясовуються у межах кримінального провадження, зберігати листування між учасниками тих правовідносин, які становлять процесуальну значущість для слідства, або ж, навпаки, спростувати факт та подію кримінального правопорушення.
З огляду на те, що ОСОБА_8 фактично унеможливила здійснення детективами Національного антикорупційного бюро огляду вмісту мобільного телефону, у детектива були наявні підстави вважати, що вилучений мобільний телефон може містити інформацію та документи, що стосуються предмета розслідування, та його відповідність критеріям речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України. З цих підстав постановою детектива від 26.04.2023 мобільний телефон іPhone 14 Pro з сімкартою Київстар визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні (а.п. 24-25).
Оскільки наявність виявленої системи логічного захисту доступу до інформації унеможливлювало дослідження вмісту пам`яті телефона без застосування спеціальних технічних знань, навичок та обладнання, для подолання системи логічного захисту доступу, а також копіювання наявної на ньому інформації, постановою детектива від 27.04.2023 у кримінальному провадженні № 52023000000000017 призначено комплексну судову телекомунікаційну та комп`ютерно-технічну експертизу, для проведення якої експерту був наданий мобільний телефон IPhone 14 Pro, що вилучений у ОСОБА_8 (а.п. 35-38).
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, що на даному етапі досудового розслідування вилучений мобільний телефон може відповідати ознакам речового доказу, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки може містити інформацію чи інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Інших доводів, які б свідчили про існування підстав для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023, апеляційна скарга не містить.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею Вищого антикорупційного суду повно та всебічно досліджені матеріали клопотання прокурора, внаслідок чого постановлено ухвалу про наявність підстав для арешту мобільного телефону марки іPhone 14 Pro з сімкартою Київстар, що був вилучений під час обшуку у ОСОБА_8 за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку - задовольнити.
Поновити адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.05.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4