- Головуючий суддя (АП ВАКС): Панаід І.В.
Справа № 991/4685/23
Провадження №11-сс/991/508/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4,
представника заявника - адвоката ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Гратант» на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.07.2023 про відмову в задоволені скарги на постанову детектива НАБУ від 10.05.2023 про закриття кримінального провадження №42023000000000464 від 21.03.2023 у частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.07.2023 відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Гратант» на постанову про закриття кримінального провадження №42023000000000464 від 10.05.2023 у частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України. Рішення мотивовано тим, постанова детектива про закриття кримінального провадження в цих частинах є обґрунтованою з огляду на відсутність відповідальності за ст. 209 КК України без предикатного злочину на момент їх вчинення (01.08.2013), а також у зв`язку з визнанням неконституційною ст. 366-1 КК України, якою передбачалася відповідальність за декларування недостовірної інформації в період з 26.10.2014 по 27.10.2020.
Згідно відомостей зі скарги, на виконання ухвали Вищого антикорупційного суду від 21.03.2023 до ЄРДР внесено відомості про кримінальні провадження: № 42023000000000464 за ч. 3 ст. 209 КК України, № 42023000000000465 за ч. 3 ст. 212 КК України та № 42023000000000466 за ч. 2 ст. 366-2 КК України про те, що за результатами передачі продовж 2012 року акцій кіпрської компанії Trоsilia кіпрській компанії Lovitia в обмін на додаткові акції Lovitia ОСОБА_6 здійснив продаж інвестиційного активу та отримав інвестиційний прибуток у розмірі 1 300 000 000 доларів США, водночас, останній у строк до 01.08.2013 не задекларував отриманий ним інвестиційний дохід та у строк до 01.08.2013 не сплатив податок з доходу фізичних осіб у розмірі 221 000 000 доларів США. Надалі ОСОБА_6 вищевказані грошові кошти, отримані від ухилення від сплати податків, були легалізовані. Окрім того, останній, будучи народним депутатом України VI, VII, XI скликань, продовж 2013-2022 років не вказав відомості про отриманий ним прибуток у сумі 1 300 000 000 доларів США у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Постановою прокурора від 12.04.2023 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 42023000000000464 за ч. 3 ст. 209 КК України, № 42023000000000465 за ч. 3 ст. 212 КК України та № 42023000000000466 за ч. 2 ст. 366-2 КК України об`єднано, об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно № 42023000000000464.
Постановою детектива від 10.05.2023 таке кримінальне провадження закрито у частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України, у зв`язку з встановленням відсутності подій відповідних кримінальних правопорушень.
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням Вищого антикорупційного суду від 03.07.2023, вважаючи його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вищевказане рішення скасувати та повернути матеріали справи до Вищого антикорупційного суду з метою вирішення питання про їх передачу за підсудністю до Шевченківського районного суду м. Києва. Представник зазначає, що судом не встановлено обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 209, 366-2 КПК України та не належно перевірена бездіяльність детективів, яка полягає у не здійсненні достатніх слідчих, процесуальних дій для повного і неупередженого досудового розслідування. Окрім цього, в матеріалах справи була відсутня постанова про визначення підслідності за Бюро економічної безпеки України, що свідчить про неповноту судового розгляду і необ`єктивність прийнятого рішення. З огляду на те, що наразі підслідність даного кримінального провадження визначена за БЕБ, місце знаходження якого Шевченківський район м. Києва, вважає, що уповноваженим судом на розгляд його скарги є Шевченківський районний суд м. Києва, тому оскаржуване рішення прийнято в позапроцесуальний спосіб.
До початку судового засідання прокурор подав клопотання, в якому просив розглянути апеляційну скаргу без його участі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку представника заявника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити їх в повному обсязі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частиною 1 ст. 306 КПК України встановлено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Згідно приписів ст. 33-1 КПК України, слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль у кримінальних провадженнях стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Як вірно встановив слідчий суддя та вбачається з наданих матеріалів, адвокат ОСОБА_5 оскаржував постанову про закриття кримінального провадження в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України, які, на його думку, вчинені народним депутатом України. За таких обставин, незалежно від зміни підслідності об`єднаного кримінального провадження, питання про закриття провадження в частині кримінальних правопорушень, підсудних Вищому антикорупційному суду, має розглядатися слідчим суддею саме цього суду, з чим погоджується й колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Таким чином, з огляду на ст. 33-1 КПК України, скарга адвоката ОСОБА_5 на постанову детектива НАБУ від 10.05.2023 про закриття кримінального провадження розглянута належним судом в порядку, передбаченому КПК України, тому доводи скаржника в цій частині суд вважає неспроможними.
Щодо доводів про неповноту судового розгляду, пов`язаного з відсутністю постанови про визначення підслідності за Бюро економічної безпеки, колегія суддів зазначає наступне. Згідно матеріалів справи (т. 1, а.с. 14-15, 31) вбачається, що 12.05.2023 постановою прокурора САП підслідність у зазначеному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 212 КК України згідно положень ст. 216 КПК України визначена за детективами Бюро економічної безпеки України. З урахуванням того, що слідчий суддя розглядав питання в межах закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 209 та ч. 2 ст. 366-2 КК України, наявність або відсутність даної постанови не мала суттєвого значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення. Підсудність кримінальних правопорушень, передбачених вказаними нормами, належить до виключної компетенції слідчих суддів Вищого антикорупційного суду, тому жодні інші суди не вправі здійснювати контроль за дотриманням прав та законних інтересів особи в провадженнях щодо злочинів, передбачених ст. 33-1 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення, про що уповноважена особа приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно доводів скарги, інвестиційний дохід у розмірі 1 300 000 000 доларів США ймовірно отримано ОСОБА_6 у квітні - травні 2012 року. З урахуванням вимог ст. 179 Податкового кодексу України (в ред. станом на момент імовірного отримання доходу), ОСОБА_6 зобов`язаний був сплатити податок на доходи до 01.08.2013.
З огляду на викладені в скарзі обставини та положення ст. 209 КК України (в ред. від 04.07.2013) слідчий суддя дійшов висновку про те, що станом на 01.08.2013 кримінальне правопорушення, передбачене ст. 212 КК України, не могло бути предикатним до злочину, передбаченого ст. 209 КК України. Колегія суддів погоджується з таким та зазначає наступне. З приписів ч. 1 ст. 209 та п. 1 примітки ст. 209 КК України випливає обов`язкова наявність майна, одержаного внаслідок вчинення небезпечного протиправного діяння, що передувало відмиванню доходів (предикат). Таке майно є предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК України та обов`язковою ознакою складу цього злочину. Кваліфікація за ст. 209 КК України можлива за умови встановлення факту вчинення предикатного злочину. В іншому випадку, така кваліфікація виключається, оскільки немає підстав стверджувати про наявність майна, отриманого злочинним шляхом, отже і про предмет злочину за ст. 209 КК України. Оскільки, згідно відомостей представника, легалізації (відмиванню) підпадали кошти, отримані шляхом ухилення від сплати податків, а саме вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, то за змістом п.1 примітки ст. 209 КК України, неможливо дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч. 3 ст. 209 КК України, що свідчить про відсутність події кримінального правопорушення. Таким чином висновки слідчого судді про обґрунтованість закриття кримінального провадження в цій частині колегія суддів вважає вірними, що не спростовується доводами адвоката ОСОБА_5 .
Згідно ч. 2 ст . 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до ч. 2 ст. 366-2 КК України ( в ред. від 30.12.2020) протиправним діянням вважається умисне внесення суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму понад 4000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. За змістом примітки 1 цієї ж статті суб`єктами декларування у цій статті та статті 366-3 цього Кодексу є особи, які зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", які відповідно до частин першої, другої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Щодо закриття кримінального провадження в частині недекларування ОСОБА_6 інвестиційного доходу, отриманого в 2012 році, слідчим суддею вірно встановлено, що з огляду на декриміналізацію ст. 366-1 КК України (рішення КСУ №13-р/2020 від 27.10.2020), яка встановлювала відповідальність за декларування недостовірної інформації в період з 26.10.2014 по 27.10.2020, виключено можливість притягнення особи за такою. Разом з цим, ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» для особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не встановлено обов`язку подавати декларації за доходи, отримані в минулому ( раніше попереднього за звітним періодом). Тому, з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України, ст. 366-2 КК України в ред. 30.12.2020 (Декларування недостовірної інформації) до діянь особи, вчинених до 2020 року, застосувати неможливо, відтак закриття провадження в цій частині також є обґрунтованим. Таким чином, з оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчим суддею повно та всебічно досліджено обставини, необхідні для вирішення питання законності закриття кримінального провадження у відповідній частині, що підтвердив та не заперечував представник ОСОБА_5 під час судового засідання .
Частиною ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України встановлюють, що прокурор, слідчий (детектив) є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, а відтак не вчинення службовими особами НАБУ та САП перелічених в апеляційній скарзі дій не може бути предметом контролю слідчого судді, адже це виходить за межі його повноважень. Закон до повноважень слідчого судді відносить контроль за дотриманням лише основоположних прав та інтересів особи, порушення яких може вказувати на істотність відхилення від визначеної законом процедури досудового розслідування всупереч завданням кримінального провадження. Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснює прокурор, до повноважень якого й належить контроль за вирішенням тих питань, які не належать до повноважень слідчого судді.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що слідчим суддею дотримано вимог, передбачених ст. 370 КПК України. Оскаржуване рішення винесене компетентним судом, є обґрунтованим та мотивованим. Доводи представника заявника про некомпетентний суд зводяться фактично до незгоди з судовим рішенням, щодо якого відсутні підстави для його скасування. Така позиція адвоката підтверджується тим, що будучи обізнаним про визначення підслідності кримінального провадження №42023000000000464 від 10.05.2023 в частині ч. 3 ст. 212 КК України за детективами Бюро економічної безпеки України (12.05.2023), останній 29.05.2023 усвідомлено подав скаргу на постанову про закриття вищевказаного кримінального провадження за ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України саме до Вищого антикорупційного суду, визначивши його як належний суд для розгляду його скарги, яка розглянута слідчим суддею у відповідності до вимог процесуального закону. Тому колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного рішення, а відтак і про відсутність підстав для його скасування.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.33-1, 309, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 липня 2023 року про відмову в задоволені скарги на постанову детектива НАБУ від 10.05.2023 про закриття кримінального провадження №42023000000000464 від 21.03.2023 у частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3