- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Семенников О.Ю.
Справа № 991/7639/21
Провадження №11-кп/991/21/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2023 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
обвинуваченого ОСОБА_6,
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Істі-Су Кельбаджарського району, Азербайджан, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, має вищу освіту, радника міського голови м.Харкова, одруженого, раніше несудимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України,
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, долі речових доказів та процесуальних витрат.
Відповідно до викладених у вироку обставин суд першої інстанції встановив, що органом досудового розслідування не дотримано вимог ст.214 КПК щодо правомірності початку діяльності органів досудового розслідування по збиранню доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка обумовлюється фактом належного внесення до ЄРДР інформації про початок досудового розслідування у цьому провадженні.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини не визнав та наполягав на своєму виправданні.
Надаючи оцінку наявним в матеріалах провадження доказам, суд першої інстанції зазначив, що 10 квітня 2017 року слідчим СУ ГУНП в Харківській обл. внесено відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515 за фактом того, що «службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами», тобто кримінальне провадження №12017220000000515 зареєстроване за зовсім іншими фактами та щодо зовсім інших злочинів, ніж той, який викладено у обвинувальному акті та є предметом судового розгляду, збирання доказів у цьому провадженні мало відбуватися з приводу дій певних осіб щодо можливого готування до вчинення злочину (тобто, щодо дій, які полягають у «готуванні до злочину» та спрямованих виключно «на майбутнє»). Отже, у кримінальному провадженні №12017220000000515 не внесено до ЄРДР відомості про правопорушення, а відповідно не розпочалося досудове розслідування за фактом зловживання службовим становищем директором комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» (далі - КП «КВПВ») ОСОБА_6 під час проведення закупівлі в 2016 році у ПАТ «Форез» контейнер-бункерів для побутових відходів, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 дій, які є предметом цього судового розгляду.
Перші відомості про можливе вчинення ОСОБА_6 злочину в процесі проведення закупівель у ПАТ «Форез» в 2016 році отримано слідчим у кримінальному провадженні №12017220000000515 тільки 03 травня 2017 року, що знайшло своє відображення у відповідному рапорті. Оскільки до того моменту злочин з відповідним складом не розслідувався, відповідна інформація підлягала внесенню до ЄРДР як окреме правопорушення, з присвоєнням окремого номеру. Натомість, слідчий не виконав імперативних приписів КПК, Положення про порядок ведення ЄРДР, прямої письмової вказівки керівника слідчого органу, та не вніс відповідну інформацію про виявлене нове правопорушення з новим номером і датою до ЄРДР, а «долучив» її до матеріалів вже існуючого кримінального провадження №12017220000000515 з іншим предметом розслідування - готування до вчинення злочину. Невнесення до ЄРДР відомостей про злочин, який є предметом судового розгляду, є істотним порушенням прав і свобод людини та має наслідком застосування з цих підстав положень ч.1 ст.86 КПК, у тому числі до всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні №12017220000000515.
Єдиною законною можливістю для запобігання стороною обвинувачення застосуванню вищевикладених наслідків могло бути тільки окреме внесення інформації про злочин до ЄРДР з новим номером і датою провадження, та, відповідно, належний початок досудового розслідування та збору доказів у такому новому провадженні, проведення розслідування без внесення відомостей про злочин до ЄРДР тягне за собою недопустимість всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення на доведення винуватості ОСОБА_6 .
Наведене порушення кримінального процесуального закону не могло бути у подальшому будь-яким чином усунуте стороною обвинувачення безпосередньо в межах кримінального провадження №12017220000000515.
В обґрунтування правомірності таких висновків, допущених органами досудового розслідування процесуальних порушень та їх наслідків, суд першої інстанції послався на постанову ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18, зазначивши, що обставини наведеної справи є повністю тотожними до обставин кримінального провадження №12017220000000515, зокрема:
- у обох провадженнях відбулося первинне внесення відомостей до ЄРДР за ознаками певного злочину;
- у процесі досудового розслідування отримано інформацію про вчинення іншого злочину;
- відомості щодо виявленого нового злочину всупереч закону не внесено до ЄРДР;
- матеріали щодо виявленого нового злочину безпідставно додано до матеріалів раніше існуючого кримінального провадження;
- протягом досудового розслідування під виглядом уточнення обставин вчинення злочину до ЄРДР безпідставно внесено формулювання об`єктивної сторони іншого (пізніше виявленого злочину).
Також суд першої інстанції відхилив доводи прокурора щодо здійснення перекваліфікації злочину вказавши, що 03 травня 2017 року слідчим у кримінальному провадженні №12017220000000515 отримано від іншого правоохоронного органу відомості про можливе вчинення ОСОБА_6 іншого злочину (зловживання службовим становищем в процесі проведення конкурсних торгів, зокрема, за участі ПАТ «Форез»). У порушення імперативних вимог КПК та Положення про порядок ведення ЄРДР такі відомості до ЄРДР не внесено, відповідно, кримінальне провадження з новим номером та фабулою у ЄРДР не зареєстровано. Замість цього через три місяці (03 серпня 2017 року) з невідомих підстав в ЄРДР змінено попередню правову кваліфікацію у кримінальному провадженні №12017220000000515 на наступну: «Директор КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» ОСОБА_6 систематично, з 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, в своїх інтересах та інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище при проведенні КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» конкурсних торгів на постачання металевих урн для сміття та контейнерів для відходів, діючи всупереч інтересів комунального підприємства надав перевагу ТОВ «Системи прогресивної очистки», ПАТ «Форез», ПАТ «Еко-Львів», яких заздалегідь (до проведення конкурсних торгів) було вирішено визнати переможцями при проведенні зазначених торгів з метою подальших укладень договорів з виготовлення металевих урн для сміття та контейнерів для відходів між вказаними підприємствами та підконтрольним ОСОБА_6 підприємством - ТОВ «Алмаз», чим державним інтересам спричинені тяжкі наслідки». Порівнюючи вищезазначений виклад обставин з викладом обставин, внесених до ЄРДР 10 квітня 2017 року (на момент початку досудового розслідування), суд констатував, що 03 серпня 2017 року у ЄРДР були відображені відомості про зовсім інше, ніж розслідувалося в ньому до цього, кримінальне правопорушення, без належної реєстрації нового провадження та присвоєння такому провадженню нового номеру. У цьому випадку відбулася не зміна попередньої правової кваліфікації, а заміна об`єктивної сторони кримінально карного діяння, щодо якого здійснювалося досудове розслідування з моменту внесення інформації до ЄРДР. Зокрема, змінилися подія і стадія вчинення кримінального правопорушення, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Отже, за висновками суду першої інстанції, сторона обвинувачення провела досудове розслідування в цьому провадженні без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, внаслідок чого суд визнав всі здобуті стороною обвинувачення докази недопустимими. Зокрема, досліджені в судовому засіданні показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 визнані судом недопустимими доказами на підставі п.1 ч.1 ст.87 КПК як «плоди отруйного дерева», оскільки здобуті стороною обвинувачення внаслідок здобуття доказів з порушеннями встановленого КПК порядку (без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР).
Таким чином, оцінивши досліджені докази, суд дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_6, у зв`язку з чим обвинуваченого виправдано з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.373 КПК.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Не погоджуючись з вироком Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2021 року, вважаючи його необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло винесення необґрунтованого рішення та призвело до виправдування винуватої особи, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, за вимогами якої просив скасувати виправдувальний вирок, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 19045,50 грн. Окрім вказаних вимог в апеляційній скарзі зазначено клопотання про повторний допит свідків, дослідження доказів та процесуальних документів, наданих стороною обвинувачення.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на обставини, які на його переконання свідчать про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість рішення суду першої інстанції, зокрема.
Виправдовуючи особу суд зазначив, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення за ч.2 ст.364 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_6, оскільки сторона обвинувачення провела досудове розслідування в цьому провадженні без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а кримінальне провадження №12017220000000515 зареєстровано за зовсім іншими фактами та щодо зовсім інших злочинів, ніж той, що викладений у обвинувальному акті та був предметом судового розгляду.
В обґрунтування такої позиції судом зазначено, що «згідно матеріалів провадження, 10 квітня 2017 року слідчим СУ ГУНП в Харківській обл. внесено відомості до ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515 за фактом того, що «службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами». Підставою для внесення відомостей до ЄРДР став рапорт слідчого СУ ГУНП в Харківській обл. та резолюція начальника СУ ГУНП поліції від 10 квітня 2017 року. Зазначене внесення відомостей до ЄРДР здійснено за матеріалами ОРД, згідно з якими встановлено, що: 1) «керівник КП «Жилкомсервіс» ОСОБА_15, вступивши в змову з директором КП «КВПВ» ОСОБА_6 та директором ТОВ «Системи прогресивної очистки» ОСОБА_16, діючи за розпорядженням заступника міського голови Харківської міської ради з питань житлово-комунального господарства ОСОБА_17, вчинили замах на привласнення коштів місцевого бюджету у сумі близько 500 000 грн.»; 2) «голова адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради, депутат Харківської міської ради ОСОБА_18, знаходячись в зговорі з директором будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради ОСОБА_19, має намір на привласнення бюджетних коштів шляхом організації робіт з капітального будівництва об`єктів в м.Харкові».
Разом з тим, за витягом з ЄРДР від 10 квітня 2017 року слідчим до вказаного реєстру внесено наступні відомості: «З кінця 2016 року службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами» та правовою кваліфікацією за ч.1 ст.14, ч.3 ст.191 КК.
Тобто суд у вироку навів неповну фабулу витягу від 10 квітня 2017 року, не вказавши період з якого службові особи здійснювали протиправні дії - «з кінця 2016 року». Наведене має істотне значення, оскільки обґрунтовуючи свій висновок щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР суд вказав, що у провадженні розслідувалися дії по готуванню до злочину, тобто дії на майбутнє, а злочин, вчинення якого інкриміновано ОСОБА_6, відбувся у 2016 році. Однак конкурсні торги щодо закупівлі контейнер-бункерів оголошено у середині 2016 року, договір з переможцем укладено у вересні 2016, поставки та оплати відбувалися у жовтні-грудні 2016 року, тобто по часовим межам інкримінований злочин співпадає з періодом, вказаним у фабулі кримінального правопорушення.
Сторона обвинувачення вважає, що суд безпідставно ототожнив неконкретизованість відомостей фабули ЄРДР, які об`єктивно можуть бути відсутні у слідчого на початкових етапах досудового розслідування, із невнесенням відомостей до ЄРДР щодо конкретного кримінального правопорушення. Так, досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 розпочато слідчим 10 квітня 2017 року на підставі рапорту №506 слідчого СУ ГУНП в Харківській обл. ОСОБА_20, погодженого начальником слідчого відділу ОСОБА_21 шляхом внесення до ЄРДР фабули наступного змісту: «З кінця 2016 року службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами» з кваліфікацією за ч.1 ст.14, ч.3 ст.191 КК. Підставою рапорту слугували матеріали оперативно-розшукової справи від 28 жовтня 2016 року №54/39/119-2016 (далі - ОРС), що надійшли до слідчого управління від ДЗЕ НП України за супровідним листом від 07 квітня 2017 року №2840нт з додатками у виді рапорту та розсекречених протоколів за результатами ОРС, в яких йшлося про можливі системні протиправні дії службових осіб комунальних підприємств та органів місцевого самоврядування м.Харкова, які стосувалися проведення тендерів та здійснення оплат, укладення договорів тощо, що не містили деталізованих відомостей про конкретне кримінальне правопорушення, однак давали підстави слідчому вважати, що певна група службових осіб за попередньою змовою, серед яких і ОСОБА_6, здійснює систематичну злочинну діяльність, спрямовану на готування до заволодіння бюджетними коштами на території м.Харкова. Зазначені відомості не були конкретизовані, однак у них йшлося про можливі зловживання щодо різних тендерів, з огляду на що ці матеріали не надавали слідчому можливості конкретизувати їх на початковому етапі досудового розслідування у фабулі ЄРДР, однак надавали підстави вважати, що з кінця 2016 року розпочалися та продовжують здійснюватися системні злочинні дії групи осіб спрямовані єдиним умислом на заволодіння бюджетними коштами на території м.Харкова.
Тобто слідчим внесено до ЄРДР відомості за одним кримінальним правопорушенням із кваліфікацією за ч.1 ст.14, ч.3 ст.191 КК, оскільки отримані матеріали на той час давали підстави вважати про вчинення кримінального правопорушення групою осіб спрямованих єдиним умислом на заволодіння бюджетними коштами, шляхом проведення різних тендерів комунальними підприємствами підпорядкованими Харківській міській раді. Разом з цим суд, безпідставно констатуючи відмінність предмета досудового розслідування у кримінальному провадженні з тими обставинами, за якими ОСОБА_6 висунуто обвинувачення не прийняв до уваги те, що спосіб виконання об`єктивної сторони одного кримінального правопорушення може включати в себе певну кількість тендерів чи правочинів охоплених єдиним умислом групи осіб на заволодіння бюджетними коштами на території м.Харкова.
Крім того, здійснивши внесення до ЄРДР відомостей із вищевказаною фабулою кримінального правопорушення 11 квітня 2017 року на підставі доручення №7927/119-24-2017 слідчий у порядку ст.40 КПК доручив оперативному підрозділу провести розшукові заходи, направлені на встановлення службових осіб комунальних підприємств м.Харкова, Харківської міської ради, що готуються до заволодіння бюджетними коштами, а також підприємств та їх посадових осіб, з якими службові особи комунальних підприємств планують укласти договори після проведення тендерів. Наведене підтверджує той факт, що органом досудового розслідування в межах кримінального провадження №12017220000000515 розслідувалися й інші обставини, пов`язані із заволодінням бюджетними коштами на території м.Харкова, які об`єктивно не могли бути відомі слідчому на наступний день після внесення відомостей до ЄРДР та про встановлення яких надано відповідне доручення.
У подальшому оперативним підрозділом листом від 29 червня 2017 року №4320/20/119/02-2017 на виконання зазначеного доручення слідчого надано матеріали його виконання з додатками на 19 аркушах. Серед вказаних матеріалів значиться рапорт оперуповноваженого УЗЕ ДЗЕ НП України ОСОБА_22 у якому вказується, зокрема, що «в ході проведення слідчих розшукових дій в рамках кримінального провадження №12017220000000515 встановлено, що 10 травня 2017 року між КП «КВПВ» та ТОВ «Системи прогресивної очистки» укладено договір на постачання урн металевих для сміття у кількості 500 од. на загальну суму 848 000 грн. У свою чергу ТОВ «Системи прогресивної очистки» закуповує вказану продукцію у ТОВ «Виробнича компанія «Алмаз». Також протягом 2016 року ПАТ «Форез» поставляло контейнери для відходів КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» частину з яких було виготовлено ТОВ «Виробнича компанія «Алмаз»… Згідно отриманої інформації, директор КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» ОСОБА_6, зловживаючи службовим становищем та діючи з метою привласнення бюджетних коштів, надає перевагу при проведенні конкурсних торгів підприємствам, які в подальшому закуповують контейнери та урни у ТОВ «Виробнича компанія «Алмаз».
До вказаних матеріалів додана графічна схема можливого вчинення злочину за участі службових осіб Харківської міської ради, КП «КВПВ», суб`єктів господарювання (серед яких - ПАТ «Форез») і наведено перелік тендерів, за результатами яких можливо здійснювалося таке заволодіння, а також додано документи з веб-порталу державних закупівель щодо закупівлі, зокрема, контейнер-бункерів для ПАТ «Форез».
Означене підтверджує, що предметом досудового розслідування у провадженні №12017220000000515 було охоплено у тому числі тендер щодо закупівлі контейнер-бункерів у ПАТ «Форез» як один з тендерів, за результатами якого могло здійснюватися заволодіння бюджетними коштами групою осіб за попередньою змовою. Тобто оперативний підрозділ, виконуючи доручення слідчого на встановлення усіх службових осіб органу місцевого самоврядування та комунальних підприємств, здобув матеріали, що узгоджуються із предметом розпочатого досудового розслідування.
Також, 03 травня 2017 року на адресу ГУПН України у Харківській обл. надійшов лист від УСБУ у Харківській обл. щодо можливого вчинення злочину службовими особами КП «Комплекс вивезення побутових відходів», до якого додано матеріали ревізії Північно-Східним офісом Держаудитслужби вказаного комунального підприємства. Підстав вносити нові відомості до ЄРДР за отриманими матеріалами не було, оскільки вони вже були предметом розслідування у провадженні №12017220000000515, з огляду на що слідчий долучив їх до матеріалів вказаного кримінального провадження.
Суд першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків безпідставності зміни попередньої правової кваліфікації у зазначеному провадженні на ч.2 ст.364 КК з внесенням змін до фабули кримінального правопорушення у ЄРДР. Зазначена зміна правової кваліфікації здійснена слідчим на підставі постанови про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення від 03 серпня 2017 року. У мотивувальній частині постанови слідчим надано підсумковий та конкретизований за результатами отриманих додаткових відомостей опис кримінального правопорушення за ч.1 ст.14, ч.3 ст.191 КК, яке розслідувалось у межах кримінального провадження №1201722000000515.
Суд першої інстанції дійшов невірних висновків, зазначивши у вироку, що відбулася не зміна попередньої правової кваліфікації, а заміна об`єктивної сторони кримінального правопорушення, зокрема: подія, стадія, час, місце, спосіб, інші обставини, розмір завданої шкоди. Уточнення відомостей фабули кримінального правопорушення відбулося на підставі процесуального рішення слідчого, прийнятого за результатами аналізу та оцінки додаткових отриманих відомостей.
Тому, суд першої інстанції порівнюючи вже на стадії судового розгляду висунуті формулювання обвинувачення із відомостями початкових стадій досудового розслідування, зафіксованих у ЄРДР та складених на той час процесуальних документах, дійшов до невірних висновків щодо відсутності здійснення досудового розслідування за фактами, за якими ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення. Разом з тим, зміна попередньої кваліфікації відбулася через три місяці після початку кримінального провадження та могла на той час не містити детальних відомостей про об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Отже в даному випадку слідчий здійснював досудове розслідування одного кримінального правопорушення, яке за первинними відомостями вчинялось за попередньою змовою групою осіб на території м.Харкова, а спосіб його вчинення відбувався шляхом проведення різних тендерів на території м.Харкова з кінця 2016 року.
Також помилковими є висновки суду про безпідставність проведення оперативно-розшукових заходів (далі - ОРЗ) відносно ОСОБА_6 та констатація у вироку, що такий факт не міг бути належною правовою підставою для початку досудового розслідування, що є предметом цього судового розгляду. По-перше, у справі відсутні будь-які документи, що свідчать про проведення ОРЗ щодо ОСОБА_6 . У наданих суду протоколах ОРЗ вказано, що вони з жовтня 2016 року проводилися щодо інших осіб, а під час їх проведення зафіксовано розмови таких осіб із ОСОБА_6 . По-друге, матеріали за результатами ОРЗ із відповідними DVD+R дисками слугували лише приводом для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року та не заявлялися прокурором як докази, що містять фактичні відомості про вчинення кримінального правопорушення, про що неодноразово заявлялося під час судового розгляду.
Висновок суду про те, що проведення ОРЗ відносно ОСОБА_6 не може бути підставою для початку досудового розслідування є помилковим, оскільки матеріали ОРЗ слугували лише приводами та підставами для початку досудового розслідування та не використовувалися для отримання фактичних даних як доказів.
Суд у вироку констатував, що невнесення до ЄРДР відомостей про злочин, який є предметом судового розгляду, є істотним порушенням прав і свобод людини, та має наслідком застосування положень ч.1 ст.86 КПК до всіх доказів, зібраних стороною обвинувачення у кримінальному провадженні №12017220000000515, як таких, що здобуті внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, разом з тим, сторона обвинувачення вважає, що усі докази зібрано в межах кримінального провадження №12017220000000515, відомості про яке внесено до ЄРДР 10 квітня 2017 року, у тому числі із відповідним судовим контролем.
Відомості до ЄРДР вносилися за фактами можливих протиправних дій службових осіб Харківської міської ради та комунальних підприємств, слідчі дії проводилися у «фактовому» кримінальному провадженні, ОСОБА_6 повідомлення про підозру вручено 26 січня 2021 року, проте у вироку суду не зазначено, які саме конвенційні або конституційні права ОСОБА_6 порушені, не обґрунтовано, яким чином невнесення в ЄРДР під окремим номером кримінального провадження відомостей про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення порушило його право на захист та сприяло погіршенню його становища у якості підозрюваного, а згодом, обвинуваченого.
У вироку суд не надав оцінку наданим стороною обвинувачення доказам та не навів точні показання допитаних у судовому засіданні свідків. В порушення вимог ст.94 КПК судом надано оцінку лише документам щодо початку кримінального провадження, дорученням слідчого та ухвалам про надання дозволу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та грунтуючись на доктрині «плодів отруйного дерева» визнано усі докази по справі недопустимими, у тому числі показання свідків. Разом з тим, надані стороною обвинувачення докази є належними, достовірними, допустимими і в своїй сукупності достатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення.
Окремо прокурор звертає увагу на те, що судом у вироку не відображено окремих показань свідків, які є істотними для з`ясування усіх обставин справи, зокрема тих на які посилається сторона обвинувачення, у тому числі з метою спростування доводів захисту.
Таким чином, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, суд не надав належної оцінки доказам стосовно підстав початку досудового розслідування, в порушенням статей 86, 94 КПК не надав жодної оцінки іншим наданим стороною обвинувачення доказам в їх сукупності та дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване рішення по справі. Судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме ч.2 ст.364 КК, оскільки безпідставно визнано ОСОБА_6 невинуватим та виправдано за вказаною статтею КК.
Обґрунтування заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги.
Сторона захисту, ознайомившись із доводами та міркуваннями, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, вважала подану апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 в своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу зазначив, що позиція сторони захисту у цій справі базується, головним чином, на двох групах контраргументів пред`явленому обвинуваченню, які зводилися до наступного:
1) допущені на початковому етапі процесуальні порушення унеможливлюють в принципі будь-яке використання зібраних стороною обвинувачення доказів, оскільки розслідування здійснювалося без реєстрації в ЄРДР;
2) зібрані захистом докази виключають наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, оскільки доводять факт відсутності заподіяння майнової шкоди комунальному підприємству та територіальній громаді м.Харкова, а прокурором цей обов`язковий елемент складу злочину не доведений взагалі.
В частині допущених стороною обвинувачення процесуальних порушень захисник зазначив такі:
- розбіжності між первинними відомостями, внесеними до ЄРДР 10 квітня 2017 року та відомостями, які були зазначені 03 серпня 2017 року внаслідок здійсненої слідчим перекваліфікації, є очевидними та істотними, стосуються щонайменше двох різних груп подій;
- слідчому поліції після одержання відомостей щодо тендеру із закупівлі сміттєвих контейнерів нічого не заважало виконати вимоги ч.1 ст.214 КПК та внести відомості до ЄРДР, проте він цього не зробив та почав розслідувати обставини проведення цього тендеру усупереч ч.3 ст.214 КПК;
- нормами КПК не передбачено наявності у слідчого повноваження на здійснення зміни попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, відтак його постанова від 03 серпня 2017 року є незаконною;
- від сторони захисту та, фактично, від суду приховані відомості щодо процесуальних перетворень кримінального провадження (процеси об`єднань та виділень), що унеможливлює встановлення які саме докази в межах яких саме проваджень були здобуті.
Контраргументи сторони захисту щодо недоведеності заподіяної ОСОБА_6 майнової шкоди спиралися на висновки проведених експертних досліджень.
Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу посилався на наступні доводи.
Внесені до ЄРДР під час первісної реєстрації цього кримінального провадження відомості не надавали вагомих підстав для первісної кваліфікації цього кримінального правопорушення за ч.3 ст.191 КК, яке є тяжким злочином та у якому дозволено проведення НСРД.
Фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке на той час розслідувалося СУ ГУНП в Харківській обл. за ст.14 та ч.3 ст.191 КК є зовсім іншими, ніж викладені в обвинувальному акті у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ознаками вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.364 КК, яке за версією слідства вчинено протягом серпня-вересня 2016 року.
Саме формулювання первісної кваліфікації за ч.1 ст.14 КК (готування до вчинення злочину) свідчить, що таке кримінальне правопорушення повинно було вчинятися у майбутньому, після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, які були внесені лише 10 квітня 2017 року. Тобто на час внесення цих відомостей до ЄРДР орган досудового розслідування не мав достеменних фактів, які могли б свідчити що ОСОБА_6 вчинене будь-яке інше кримінальне правопорушення у попередній час, зокрема у 2016 році.
Відомості про можливе вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, були отримані органом досудового розслідування не внаслідок проведення слідчих дій або виконання доручення слідчого оперативним підрозділом, як це стверджує прокурор в апеляційній скарзі, а випливали зі змісту акту №06-12/4 від 03 квітня 2017 року за наслідками проведення фахівцями Північно-Східного офісу Держаудитслужби планової ревізії фінансово-господарської діяльності КП «КВПВ». Саме даний акт за відповідним листом №20-06-26/2760 від 18 квітня 2017 року був направлений до УСБУ в Харківській обл. для прийняття рішення щодо початку досудового розслідування за виявленими під час ревізії порушень чинного законодавства. В подальшому, листом №70/8-6655 від 28 квітня 2017 року вказаний акт направлений до ГУНП в Харківській обл. для прийняття процесуального рішення в порядку ст.214 КПК.
Як слідує з рапорту слідчого СУ ГУНП в Харківській обл. ОСОБА_20 від 03 травня 2017 року на ім`я заступника начальника слідчого управління, на який прокурор посилався в своїй апеляційній скарзі, зазначений акт ревізії долучений слідчим до матеріалів кримінального провадження №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року для перевірки викладеної інформації слідчим шляхом, що суперечить вимогам ст.214 КПК.
За матеріалами даного акту документальної ревізії, 03 серпня 2017 року слідчим СУ ГУНП в Харківській обл. окремо внесені відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК за №12017220000000980 та 22 травня 2017 року прокурором за ч.2 ст.367 КК за №42017221070000050.
Кримінальне провадження №12017220000000980 від 03 серпня 2017 року об`єднане 04 серпня 2017 року в одне провадження з провадженням №12017220000000515, а кримінальне провадження №42017221070000050 об`єднане в одне провадження з первісним 22 жовтня 2018 року.
В подальшому, за відповідним рішенням процесуального керівника від 20 серпня 2021 року, матеріали кримінальних проваджень №12017220000000980 та №42017221070000050 виділені в окреме провадження №52021000000000410.
Тобто в даному випадку, вимоги ст.214 КПК були дотримані, що суперечить твердженням прокурора в апеляційній скарзі про нібито можливість слідчого на власний розсуд повністю змінювати фабулу (тобто склад) вчиненого кримінального правопорушення.
Внаслідок таких дій, вчинених із грубим порушенням вимог ст.214 КПК, досудове розслідування у первісному кримінальному провадженні №12017220000000515 від 10 березня 2017 року щодо факту «готування якихось службових осіб якихось комунальних підприємств якогось населеного пункту до заволодіння бюджетними коштами у невизначений спосіб на користь не визначених осіб» за ознаками ч.3 ст.191 КК було завершено позапроцесуальним шляхом всупереч існуючим вимогам КПК.
В свою чергу досудове розслідування за іншим фактом вчинення кримінального правопорушення за ст.364 КК, обвинувальний акт по якому спрямований до суду, також розпочато у позапроцесуальний спосіб всупереч імперативним нормам КПК.
На переконання сторони захисту мало місце не перекваліфікація вчиненого правопорушення, а незаконна підміна одного кримінального правопорушенням, за яким розпочате досудове розслідування, іншим кримінальним правопорушенням, досудове розслідування по якому у відповідності до ч.1 ст.214 КПК не розпочиналося, але обвинувальний акт відносно конкретної особи за вчинення цього кримінального правопорушення спрямований до суду.
Вказані порушення норм КПК є істотними, на що саме і звернув увагу суд першої інстанції, оскільки не надають можливості суду і сторонам кримінального провадження об`єктивно та достеменно встановити конкретну дату початку досудового розслідування, його строк, яким чином оцінювати попередньо отримані докази за фактом розслідування первісного кримінального правопорушення на предмет їх допустимості, з урахуванням імперативної заборони здійснення досудового розслідування, тобто проведення будь-яких слідчих дій, окрім огляду місця події, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення, відповідно до ч.3 ст.214 КПК.
Отже викладені в цій частині доводів апеляційної скарги твердження прокурора не ґрунтуються на нормах КК та КПК.
Також сторона захисту з самого початку судового розгляду заявляла про недопустимість як доказу відповідних протоколів за результатами проведення ОРЗ негласного зняття інформації з телекомунікаційних мереж, з огляду на відсутність ухвал в матеріалах кримінального провадження слідчого судді про надання дозволу на втручання у приватне спілкування. Тому, суд дійшов вірного висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності на дату первинного внесення інформації до ЄРДР (10 квітня 2017 року) у правоохоронних органів отриманих у передбаченому законом порядку відомостей, які могли б свідчити про можливу причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, що є предметом цього судового розгляду.
В ухвалі судової колегії ВАКС від 22 листопада 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження жодним чином не надано оцінки щодо законності набуття повноважень прокурора САП ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні внаслідок винесення незаконної постанови Генеральним прокурором від 02 жовтня 2020 року, чим порушено належну правову процедуру, що «обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень» (з посиланням на постанову ОП ККС ВС від 22 лютого 2021 року у справі 754/7061/15).
Так, відповідно до змісту постанови Генерального прокурора від 02 жовтня 2020 року про зміну групи прокурорів, Генеральний прокурор включила себе до складу процесуальних керівників у цьому кримінальному провадженні, керівництво групою яких було покладено саме на прокурора САП ОСОБА_23 . Тобто, з огляду на положення ч.1 ст.37 КПК у цьому кримінальному провадженні Генеральний прокурор в процесуальному сенсі була фактично підлеглим процесуального керівника САП ОСОБА_5, відтак питання продовження строку досудового розслідування більш ніж на шість місяців повинно було б розглядатися саме заступником Генерального прокурора з урахуванням вимог абз.1 ч.3 ст.295 КПК.
Вищевикладені обставини щонайменше зумовлюють застосування імперативної норми ч.8 ст.223 КПК, відповідно до якої слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, будь-які слідчі дії, проведені детективами НАБУ після 26 березня 2021 року є незаконними, а отримані докази внаслідок цих слідчих дій є заздалегідь недопустимими в силу вимог КПК.
Крім того, оскільки диспозиція ч.2 ст.364 КК відносить дане кримінальне правопорушення до правопорушень з матеріальним складом - обов`язкова наявність спричинення тяжких наслідків (матеріальної шкоди), доведення якої є обов`язком сторони обвинувачення, сторона захисту звертала увагу на незаконність та невідповідність основних доказів в обґрунтування обставин, які були викладені в обвинувальному акті, а саме:
- довідки із визначення площі та маси листів гарячекатаної сталі, яка використовувалася для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів, що складена кандидатом технічних наук, доцентом кафедри металевих та дерев`яних конструкцій Харківського національного університету будівництва та архітектури ОСОБА_24,;
- висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року щодо визначення розміру завищення вартості предмету Договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року за результатами проведених конкурсних торгів КП «КВПВ» укладеного з ПАТ «ФОРЕЗ»;
- висновку головного фінансового державного інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Північно-Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_26 від 29 березня 2021 року за результатами проведеної перевірки з питань дотримання чинного законодавства під час проведення службовими особами КП «КВПВ» державних закупівель контейнер-бункерів для побутових відходів у кількості 190 шт. у ПАТ «ФОРЕЗ» в межах кримінального провадження №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року.
Щодо висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №209 від 04 вересня 2018 року та висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Бокаріуса МЮУ №9963 від 04 листопада 2019 року (щодо проведення судово-економічної експертизи з питань підтвердження висновків «спеціаліста-бухгалтера» ОСОБА_25 ).
Вказані висновки експертів містять підтвердження лише арифметичних розрахунків, проведених «спеціалістом-бухгалтером» ОСОБА_25, разом із тим, жодного підтвердження висновку ОСОБА_25 того, що вартість предмета закупівлі за договором №09/1-16 від 09 вересня 2016 року між КП «КВПВ» та ПАТ «ФОРЕЗ» завищена на 907 754,26 грн. з ПДВ обидва висновка судово-економічної експертизи не містять. Судова-економічна експертиза за «висновком спеціаліста» - державного аудитора Північно-Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_26 взагалі не проводилася. Це зумовлено відсутністю таких висновків у відповідному акті документальної ревізії Держаудитслужби, який долучений до матеріалів справи, а висновок «спеціаліста-бухгалтера» не є висновком контролюючого органу.
Тобто питання встановлення розміру нібито «спричиненої майнової шкоди КП «КВПВ» внаслідок укладання та виконання вищезазначеного договору, судовими експертами взагалі не досліджувалося та не вирішувалося.
На переконання сторони захисту, стороною обвинувачення взагалі не доведено сам факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК, наявність події злочину.
Всі інші надані стороною обвинувачення докази як кожний окремо, так і у своїй сукупності, не доводять факту вчинення цього кримінального правопорушення та не можуть підмінити собою відсутність належним чином обґрунтованого висновку про завдання тяжких наслідків для комунального підприємства внаслідок укладення та виконання вищеозначеного договору постачання контейнер-бункерів.
Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Обвинувачений та його захисники просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви та висновки суду.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК) і має право скасувати вирок та ухвалити новий вирок (п.3 ч.1 ст.407 КПК).
У відповідності до вимог ст.370 КПК, судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.
При перегляді оскаржуваного судового рішення суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи здобуто докази обвинувачення у передбаченому КПК порядку, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст.94 КПК, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що останнім зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 не дотримано, викладені у вироку висновки про недоведеність прокурором належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_6, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).
Відповідно до вимог ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Скасування виправдувального вироку та ухвалення нового, обвинувального вироку з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження передбачає забезпечення судом апеляційної інстанції безпосереднього дослідження доказів, які стосуються основного (загального) предмету доказування у кримінальному провадженні (обставин, які підлягають доказуванню при вирішенні справи по суті обвинувачення та передбачені, зокрема, ст.91 КПК) з відповідною їх оцінкою. Обсяг такого дослідження доказів залежить від кола тих обставин, які суд апеляційної інстанції оцінює іншим чином, ніж це зробив суд першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду має забезпечуватись повнота безпосереднього дослідження доказів лише щодо тих обставин, які встановлюються апеляційним судом іншим чином.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова ВСУ від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15, постанова ККС ВС від 10 червня 2020 року у справі №759/11179/18).
Суд оцінює кожний доказ з точки зору, зокрема, допустимості (ч.1 ст.94 КПК) і не може посилатися на недопустимий доказ при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК).
З метою перевірки доводів апеляційної скарги колегією суддів відповідно до ч.3 ст.404 КПК повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме судом безпосередньо досліджено процесуальні документи та докази, надані сторонами кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, полягає у наступному.
У невстановлений органом досудового розслідуванням час, приблизно у червні 2016 року у директора КП «КВПВ» ОСОБА_6 виник умисел на зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи.
06 червня 2016 року комітетом з конкурсних торгів КП «КВПВ» у складі голови комітету - заступника директора КП «КВПВ» ОСОБА_14, заступника голови комітету - начальника технічної служби КП «КВПВ» ОСОБА_9, секретаря комітету - начальника планово-економічного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_27, членів комітету: начальника юридичного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_28 і начальника автоколони №1 КП «КВПВ» ОСОБА_10, які не були обізнані із злочинним умислом ОСОБА_6, проведено засідання і прийнято такі рішення, оформлені протоколом засідання комітету:
-про затвердження предмета закупівлі - 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів об`ємом 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015); про затвердження проведення закупівлі шляхом відкритих торгів;
-про доручення секретарю комітету конкурсних торгів ОСОБА_27 розроблення проекту документації конкурсних торгів із закупівлі;
-про призначення відповідальними за проведення торгів із закупівлі голови комітету з конкурсних торгів ОСОБА_14 та секретаря комітету з конкурсних торгів ОСОБА_27 .
Окрім того, 10 червня 2016 року за результатами засідання комітетом конкурсних торгів КП «КВПВ» прийнято протокольне рішення про затвердження проекту документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів.
Додатком 5 до документації конкурсних торгів у розділі «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначено технічне завдання (характеристика) предмета закупівлі, а саме: обсяг закупівлі - 190 шт.; малюнок-креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір 3900 х 1800 х 1570 мм; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг); рік виготовлення: 2016; транспортні витрати із доставки товару на місце призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмета закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність - 8 000 кг; рік виготовлення - 2016, стан - новий; гарантія на виріб - 3 роки; має бути пофарбований фарбою світло-сірого кольору (RAL 9002/9003); на дату розкриття має бути наданий 1 (один) зразок контейнер-бункера.
У подальшому члени комітету конкурсних торгів КП «КВПВ», які не були обізнані із злочинним умислом ОСОБА_6, у межах зазначеної процедури державних закупівель контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів прийняли ряд рішень:
- 14 липня 2016 року затверджено зміни до документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів у частині зміни розмірів контейнер-бункера на 3900 х 1550 х 1750 мм (замість 3900 х 1800 х 1570 мм) без змін інших характеристик предмета закупівлі, які направлено на адресу ДП «Зовнішторгвидав України» для оприлюднення на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель;
- 29 липня 2016 року складено реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, які надійшли від двох учасників - ПАТ «Форез» і ТОВ «ВГК «Босам», та здійснено їх розкриття;
- 10 серпня 2016 року проведено оцінку пропозицій учасників конкурсних торгів (цінових пропозицій) на відповідність умовам технічної документації конкурсних торгів, за результатами чого членами тендерного комітету перевірено та встановлено відповідність поданих учасниками пропозицій вимогам документації конкурсних торгів раніше оприлюдненої комітетом та визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ПАТ «Форез» із ціною 3 616 650 грн. за 190 шт. контейнер-бункерів.
Тобто надані учасниками пропозиції конкурсних торгів на момент розкриття відповідали умовам документації конкурсних торгів, з огляду на що за результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів комітетом конкурсних торгів фактів невідповідності поданих документів документації конкурсних торгів не встановлено. Учасники зобов`язалися поставити контейнер-бункери для побутових відходів, технічні, якісні та кількісні характеристики яких відповідають вимогам, викладеним у Додатку 5 до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 14 липня 2016 року;
- 11 серпня 2016 року на адресу учасників конкурсних торгів поштовим зв`язком направлено повідомлення про результати процедури закупівлі від 10 серпня 2016 року;
- 19 вересня 2016 року складено й оприлюднено звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №7 із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів.
Таким чином, за результатами конкурсних торгів, оголошених замовником КП «КПВВ», щодо предмета закупівлі - 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015), переможцем оголошено ПАТ «Форез», яке зобов`язувалося виготовити та поставити 190 шт. контейнер-бункерів для побутових відходів на загальну суму 3 616 650 грн.
29 серпня 2016 року ОСОБА_6, порушуючи ч.2 ст.23 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до яких внесення змін до документації конкурсних торгів здійснюється до подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, з метою створення додаткових штучних підстав для обґрунтування необхідності зміни технічних характеристик предмета закупівлі у технічному завданні направив на адресу переможця торгів - ПАТ «Форез» лист №2281/1 щодо необхідності внесення змін до конструкції контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м?, а саме: виготовлення та монтажу додаткових 2 поворотних вузлів; зміни габаритних розмірів; зміни товщини листового матеріалу задля досягнення ваги виробу не більше 650 кг.
У відповідь ПАТ «Форез» 31 серпня 2016 року направило лист №145 про необхідність збільшення вартості контейнер-бункера на 5400 грн. за одиницю у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму.
Директор КП «КВПВ» ОСОБА_6, продовжуючи дії щодо створення формальних підстав для зміни технічної документації, 01 вересня 2016 року підписав та направив на адресу ПАТ «Форез» лист №2334/1, у якому інформував про неможливість зміни ціни контейнер-бункера для побутових відходів - 10м? з огляду на законодавчу заборону. При цьому ОСОБА_6, достовірно знаючи, що документацією конкурсних торгів передбачалася наявність у конструкції контейнер-бункера поворотних механізмів, пропонував ПАТ «Форез» виготовити та змонтувати такі поворотні механізми за рахунок економії матеріалів, створивши таким чином додаткову підставу для обґрунтування своїх протиправних дій щодо зміни технічної документації в частині, яка стосувалася форми контейнерів та товщини металу, необхідного для їх виготовлення, що зумовило зменшення витрат на виготовлення контейнер-бункера для ПАТ «Форез» та отримання ним неправомірної вигоди.
Створивши штучні обґрунтування необхідності внесення змін до технічної документації щодо параметрів контейнер-бункера, ОСОБА_6, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на отримання неправомірної вигоди ПАТ «Форез», будучи директором КП «КВПВ» та діючи всупереч:
- вимогам ст.22, 42 Закону України «Про запобігання корупції» відповідно, до яких:
«Посадові особи юридичних осіб публічного права сумлінно, компетентно, вчасно, результативно і відповідально виконують службові повноваження та професійні обов`язки, рішення та доручення органів і осіб, яким вони підпорядковані, підзвітні або підконтрольні, не допускають зловживань та неефективного використання державної і комунальної власності.
Особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах»;
- вимогам ч.4 ст.11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до яких «складання, затвердження та зберігання документів з питань державних закупівель, включаючи документацію конкурсних торгів, здійснюється комітетом з конкурсних торгів»;
- вимогам ч.2 ст.23 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до яких «внесення змін до документації конкурсних торгів здійснюється до подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів»;
- положенням п.6.5 статуту КП «КВПВ», відповідно до якого «директор несе повну відповідальність за стан та діяльність КП «КВПВ», дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно колективного договору та чинного законодавства України»;
08 вересня 2016 року ОСОБА_6 у приміщенні КП «КВПВ» за адресою: м.Харків, пров. Золотий, 4 склав та затвердив шляхом підписання від імені КП «КВПВ» технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів зі зміненим малюнком-кресленням та зміненими параметрами, а саме: товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; вага контейнер-бункера - 600 кг; з пофарбування фарбою синього кольору, яке не відповідало вимогам документації з конкурсних торгів, і надав для затвердження голові правління ПАТ «Форез» ОСОБА_12, яка затвердила його 09 вересня 2016 року.
ОСОБА_6 на підставі складеного та затвердженого ним зміненого технічного завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів 09 вересня 2016 року підписав із ПАТ «Форез» в особі голови правління ОСОБА_12 договір про закупівлю причепів та напівпричепів; контейнерів (контейнерів для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?) № 09/1-16 на суму 3 616 650 грн. із специфікацією у вигляді додатка №1 до договору, відповідно до умов якої постачальник поставляє згідно з умовами та технічними вимогами документації конкурсних торгів, а покупець приймає і сплачує, за умов цього договору, контейнер-бункери для побутових відходів у кількості 190 одиниць.
Таким чином, ОСОБА_6 умисно склав та затвердив технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів змінивши в параметрах геометричну форму виробу, параметри товщини бічних та нижньої стінок, що призвело до зменшення ваги та товщини стінок контейнер-бункерів.
Тобто директор КП «КВПВ» ОСОБА_6, умисно склавши і затвердивши технічне завдання від 08 вересня 2016 року, на підставі якого змінилися витрати на виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів у бік зменшення без зміни загальної вартості закупівлі, вчинив дії, спрямовані на закупівлю КП «КВПВ» контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів, що не відповідало умовам затвердженої конкурсним комітетом документації, за ціною, яка не відповідає витратам на їх виробництво та є завищеною.
Після укладення договору між КП «КВПВ» та ПАТ «Форез» про виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів ПАТ «Форез» здійснювало із використанням матеріалів, визначених у зведеній нормі витрат матеріалів на виготовлення 1 контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м? виготовлення вказаної продукції на підставі технічного завдання затвердженого ОСОБА_6 .
Відповідно до зведених норм витрат ПАТ «Форез» для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів використовувало гарячекатану сталь товщиною 2 мм та 3 мм в кількості 363 кг на загальну суму 5 216,29 грн.
Складеною 07 червня 2018 року спеціалістом у кримінальному провадженні - кандидатом технічних наук, доцентом кафедри металевих та дерев`яних конструкцій Харківського національного університету будівництва та архітектури ОСОБА_24 довідкою встановлено, що для виготовлення бокових та нижньої стінок контейнер-бункера для побутових відходів за характеристиками, визначеними Додатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 14.07.2016, необхідно 667,6 кг гарячекатаної сталі.
Висновком експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 18 липня 2018 року №2654 за результатами товарознавчої експертизи встановлено, що вартість 667,6 кг гарячекатаної сталі станом на 09 вересня 2016 року складає 9 973,94 грн.
Отже, витрати для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, у зв`язку з використанням меншої кількості гарячекатаної сталі є меншими на 4757,65 грн. порівняно з витратами, необхідними для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів за характеристиками, визначеними Додатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 14 липня 2016 року.
У подальшому виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, поставлені ПАТ «Форез» на адресу КП «КВПВ» у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн., зокрема відповідно до видаткової накладної №РН-0000097 від 24 жовтня 2016 року - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн., видаткової накладної №РН-0000148 від 25 листопада 2016 року - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн., видаткової накладної №РН-0000162 від 15 грудня 2016 року - кількості 62 одиниці на суму 1180170 грн.
За поставлені контейнер-бункери для побутових відходів КП «КВПВ» здійснило оплату на суму 3 616 650 грн. на адресу ПАТ «Форез» відповідно до платіжного доручення №1 від 27 жовтня 2016 року на суму 1 218 240 грн., платіжного доручення №2 від 29 листопада 2016 року на суму 1 218 240 грн, платіжного доручення №3 від 20грудня 2016 року на суму 1 180 170 грн.
Висновком від 23 серпня 2018 року спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 встановлено, що різниця між вартістю витрат, необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів для побутових відходів - 10 м? за характеристиками, визначеними Додатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 14 липня 2016 року і вартістю витрат необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів для побутових відходів - 10 м? за характеристиками, визначеними затвердженим ОСОБА_6 технічним завданням від 08 вересня 2016 року, складає 907 754,26 грн. з ПДВ. Указані розрахунки підтверджуються висновком експерта від 04 вересня 2018 року №209 за результатами судової економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України та висновком експерта від 04 листопада 2019 року №9963 за результатами судової економічної експертизи, проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Бокаріуса Міністерства юстиції України.
Отже, внаслідок вищезазначених дій директора КП «КВПВ» ОСОБА_6 комунальне підприємство надмірно перерахувало ПАТ «Форез» грошові кошти в сумі 907 754,26 грн., чим завдано КП «КВПВ» збитків у вигляді втрати активів.
Стаття (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватим у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Частина друга статті 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» криміналізує умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зазначена норма кримінального закону є віддзеркаленням положень статті 19 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, яка набрала чинності для України 01 січня 2010 року та була імплементована до національного законодавства на підставі Закону України від 21 лютого 2014 року №476-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28 лютого 2014 року.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_6 визнається винним у вчиненні зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, тобто кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.364 КК.
Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст.84 КПК).
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК).
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч.1 ст.86 КПК).
При цьому, КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).
Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.
При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:
- під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч.4 ст.87, ч.2 ст.89 КПК) у випадках, коли такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;
- у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч.1 ст.89 КПК), якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, що тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів, зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей, через що суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.
Неможливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без встановлення істотного порушення прав людини та без співставлення його з іншими доказами пов`язана з передбаченою в КПК процедурою вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.
Докази, отримані внаслідок таких процесуальних порушень, які прямо та істотно порушують права і свободи людини, можна поділити на ті, що прямо передбачені КПК або встановлені судом, мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості в залежності від характеру допущеного порушення.
Вирішуючи на підставі ч.1 ст.87 КПК питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч.2 ст.87 КПК, послатись на конкретний пункт цієї норми.
При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.
Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.
У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.
Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18). У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17).
За матеріалами провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515з попередньою правовою кваліфікацією за ч.1 ст.14, ч.3 ст.191 КК розпочато 10 квітня 2017 року слідчим СУ ГУНП в Харківській обл. ОСОБА_20 за дорученням начальника відділу СУ ГУНП в Харківській обл. про проведення досудового розслідування за матеріалами УЗЕ в Харківській обл. ДЗЕ НП України (т.2 а.с.13, 20).
11 квітня 2017 року слідчий СУ ГУНП в Харківській обл. направив першому заступнику прокурора Харківської обл. повідомлення про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 (т.2 а.с.22).
Постановою від 11 квітня 2017 року перший заступник прокурора Харківської обл. призначив групу прокурорів у кримінальному провадженні та визначив старшого прокурора цієї групи процесуальних керівників (т.2 а.с.39).
Відповідно до постанови від 03 серпня 2017 року слідчим СУ ГУНП в Харківській обл. встановлено необхідність змінити в ЄРДР відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення за ст.14 ч.3 ст.191 КК та прийнято рішення внести до ЄРДР відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №12017220000000515 за ч.2 ст.364 КК (т.2 а.с.96).
Постановоюпроцесуального керівника у кримінальному провадженні - прокурором відділу прокуратури Харківської обл. від 04 серпня 2017 року матеріали кримінальних проваджень №12017220000000515 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК та №12017220000000980 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК об`єднано в одне провадження за загальним №12017220000000515 (т.14 а.с.167-168).
12 вересня 2017 року начальник відділу СУ ГУНП в Харкіській обл. відповідною постановою створив для досудового розслідування кримінального провадження слідчу групу та призначив старшого по проведенню досудового розслідування (т.2 а.п.97-98).
В подальшому, 15 березня 2018 року проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні доручено слідчому СУ ГУНП в Харківській обл. ОСОБА_29 (т.2 а.с.99).
Також, 22 жовтня 2018 року постановою процесуального керівника у кримінальному провадженні - прокурором відділу прокуратури Харківської обл. матеріали кримінальних проваджень №12017220000000515 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 КК та №42017221070000050 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК об`єднано в одне провадження за загальним №12017220000000515 (т.14 а.с.170-171).
26 листопада 2018 року процесуальним керівником у кримінальному провадженні - прокурором відділу прокуратури Харківської обл. відповідною постановою визначено підслідність у кримінальному провадженні №12017220000000515 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364, ч.2 ст.367 КК за детективами НАБУ та прийнято рішення про направлення кримінального провадження до НАБУ для подальшого досудового розслідування (т.2 а.с.100-101).
29 січня 2019 року старшим детективом - заступником керівника Третього відділу Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ доручено здійснення досудового розслідуванняу кримінальному провадженні №12017220000000515 слідчій групі у складі детективів НАБУ та призначено старшого слідчої групи (т.2 а.с.103-104).
13 лютого 2019 року заступником Генерального прокурора - керівником САП визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні та старшого цієї групи (т.2 а.с.106-107).
06 лютого 2020 рокузаступником керівника Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 слідчій групі у складі детективів та старших детективів НАБУ, призначено старшого слідчої групи (т.2 а.с.108-109).
Постановами заступника Генерального прокурора - керівника САП від 02 квітня 2020 року та Генерального прокурора від 02 жовтня 2020 року змінено групу прокурорів у кримінальному провадженні та визначено старшого цієї групи (т.2 а.с.110-113).
26 січня 2021 року детективом НАБУ за погодженням з прокурором САП ОСОБА_5 складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, від отримання якого останній відмовився у присутності понятих (т.2 а.с.114-122).
Постановою Генерального прокурора від 24 березня 2021 року клопотання прокурора САП ОСОБА_5 задоволено та продовжено строку досудового розслідування до семи місяців, тобто до 26 серпня 2021 року (т.2 а.с.174-180)
20 серпня 2021 року ОСОБА_6 та його захисникам повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.2 а.с.196-197).
Як вбачається з протоколів від 30 серпня, 02, 30 вересня, 11 жовтня, 01, 02 та 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 та його захисникам надавався доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 (т.3 а.с.1-9, 10-11, 12-13, 14-15, 16-21, 22-27, 28-33, 34-36, 37-39, 40-42, 43, 44, 45, 46-47, 48-49, 50-51).
Відповідно до розписок від 12 листопада 2021 року ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 отримали копії обвинувального акту у вказаному кримінальному провадженні та реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.36, 37).
Того ж дня обвинувальний акт разом з реєстром матеріалів досудового розслідування та розписками про їх отримання направлено до Вищого антикорупційного суду (т.1 а.с.1-2).
18 січня 2022 стороні захисту надано доступу та здійснено ознайомлення з додатковими матеріалами досудового розслідування (т.14 а.с.214).
Проаналізувавши зазначені процесуальні документи, колегія суддів не встановила будь-яких суттєвих порушень кримінального процесуального законодавства України на стадії досудового розслідування та констатує дотримання стороною обвинувачення належної правової процедури досудового розслідування, зокрема вимог Глав 19, 22 та 24 Розділу ІІІ КПК.
Однак, як вже зазначалось, за висновками суду першої інстанції сторона обвинувачення провела досудове розслідування в цьому провадженні без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, внаслідок чого суд визнав всі здобуті стороною обвинувачення докази недопустимими. Сторона захисту підтримувала таку позицію суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на ненадання судом першої інстанції належної оцінки доказам стосовно підстав початку досудового розслідування, стверджував, що зазначені в виправдувальному вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та з цієї підстави просив його скасувати.
Надаючи оцінку наведеним висновку суду та доводам апеляційної скарги колегія суддів виходила з такого.
Завданнями кримінального провадження серед іншого є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження (ст.2 КПК).
Згідно з п.1 ч.2 ст.40 КПК слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності передбачених цим Кодексом підстав, якими за змістом ч.1 ст.214 КПК можуть бути заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про його вчинення.
Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст.214 КПК).
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч.2, 3 ст.214 КПК).
За п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК до ЄРДР вносяться відомості, зокрема, про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, та попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
ЄРДР утворений та ведеться відповідно до вимог КПК з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (п.3 глави 1 розділу І Положення про ЄРДР, як затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06 квітня 2016 року, так і чинного на момент ухвалення цього рішення, - затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора №298 від 30 червня 2020 року).
Зазначені норми дають підстави стверджувати, що внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є процесуальним рішенням в електронній формі, яким ініціюється початок досудового розслідування; веденням ЄРДР забезпечуються як кримінально-процесуальні, так і інформаційно-статистичні завдання.
Разом з цим, ні КПК, ні Положення про порядок ведення ЄРДР, чинні в редакції на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №12017220000000515, не розкривали обсягу, в якому при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення мала б зазначатися інформація, передбачена п.4 ч.5 ст.214 КПК стосовно «короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення».
При цьому як обсяг відомостей, так і правова кваліфікація вчиненого діяння, можуть змінюватися упродовж всього розслідування. Адже, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку). Уточнення або зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, наряду з можливими змінами фактичної сторони розслідуваного кримінального правопорушення, відбувається й через зміну раніше повідомленої підозри (постанова ККС ВС від 01 листопада 2022 року у справі №136/811/20). Кваліфікація дій особи як більш тяжкого кримінального правопорушення, що дає підстави для проведення НСРД на початковому етапі досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на початку розслідування вона не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час (постанова ОП ККС ВС від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к).
Із наведеного вбачається, що визначення обсягу відомостей, які необхідно внести до ЄРДР у зв`язку з початком досудового розслідування (коротко описати в загальному про ймовірно вчинений злочин чи ряд злочинів, поєднаних спільним умислом, чи зазначити більш конкретні відомості, які включатимуть стадію вчинення злочину, місце, спосіб і період вчинення, розмір завданої злочином шкоди) є дискреційним правом слідчого або прокурора, які при внесенні відповідних відомостей повинні виходити із того наскільки повною інформацією про обставини вчиненого володіють на відповідний момент, а також ураховуючи ризики витоку інформації про початок розслідування за межі органів досудового розслідування.
Отже, оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор) зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації. Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить визначені у ст.91 КПК обставини стане зрозуміло чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію. Саме тому законодавець у ст.214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація (постанова ККС ВС від 17 травня 2023 року у справі №607/20877/19).
У ході застосування наведених положень кримінального процесуального закону до обставин цієї справи колегією суддів враховано, що:
1)за змістом витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515, сформованого (роздрукованого) 10 квітня 2017, «з кінця 2016 року службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами», що попередньо кваліфіковано за ч.1 ст.14 та ч.3 ст.191 КК (т.2 а.с.13);
2)за змістом рапорту, який начальник УЗЕ в Харківській обл. ДЗЕ НП України направив 07 квітня 2017 року начальнику СУ ГУНП в Харківській обл., вбачається, що під час проведення оперативно-технічних заходів встановлено: (1) керівник КП «Жилкомсервіс», зловживаючи службовим становищем надає переваги при проведенні процедури конкурсних торгів афілійованим підприємствам; (2) існування розмови з директором КП «Комплекс з вивозу побутових відходів», відповідно до якої він зазначив, що керівник КП «Жилкомсервіс» відповідає за оголошення та проведення тендеру з подальшим визначенням переможців, а він - за підбір «чистих підприємств», підготовку необхідної документації; (3) заступник голови Харківської міської ради з питань житлово-комунального господарства надав вказівку керівнику КП «Жилкомсервіс» працювати разом із ОСОБА_6 (т.2 а.с. 23-24);
3)згідно листа першого заступника начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 18 квітня 2017 року та акту №06-12/4 від 03 квітня 2017 року під час проведення планової ревізії КП «КВПВ» з 29 грудня 2016 року по 27 березня 2017 року встановлено необґрунтовані витрати коштів підприємства на оплату праці з обов`язковим нарахуванням, а також допущені інші порушення, що призвели до збитків в сумі 11 419,2 тис. грн., зокрема, порушення Закону №1197-VII при закупівлі у ПАТ «Форез» 190 шт. контейнер-бункерів для побутових відходів згідно з торгами, проведеними 29 липня 2016 року» (т.2 а.с.57-58, т.10 а.с.20-146 (103-106));
4)у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_22 та графічній схемі можливого вчинення злочину за участі службових осіб, зокрема, КП «КВПВ», наданих згідно з листом №4320/20/119/02-2017 від 29 червня 2017 року на виконання доручення на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 за результатами проведенні слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні, йшлося про поставку ПАТ «Форез» в 2016 КП «КВПВ» контейнерів для відходів (т.2 а.с.76-78);
5)22 травня 2017 року після отримання заяви від 28 квітня 2017 року до ЄРДР внесені відомості про досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, у кримінальному провадженні №42017221070000050, розпочатому за заявою Північно-східного офісу Держаудитслужби, щодо завдання службовими особами КП «КВПВ» збитків в сумі 11 419,2 тис. грн. у зв`язку з необґрунтованими витратами коштів підприємства на оплату праці з обов`язковими нарахуваннями (т.14 а.с.169);
6)постановою від 22 жовтня 2018 року матеріали досудових розслідувань за №42017221070000050 та №12017220000000515 об`єднані в одне кримінальне провадження за загальним номером №12017220000000515, оскільки розслідування проводилося в обох провадженнях СУ ГУНП в Харківській обл. та були достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснювалося розслідування, вчинені однією особою (т.14 а.с.170-171);
7)згідно з витягом із ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515, сформованим (роздрукованим) 18 лютого 2019 року, (1) «директор одного з комунальних підприємств м.Харкова, діючи умисно, з корисливих мотивів, в своїх інтересах та інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище, при проведенні конкурсних торгів, надав перевагу певним підприємствам, чим державним інтересам спричинені матеріальні збитки, які являються тяжкими наслідками», що попередньо кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК; (2) «Службовими особами КП «КВПВ», внаслідок неналежного виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерських облік та фінансову звітність в Україні» та інших нормативних документів, які регламентують використання бюджетних коштів та коштів підприємства співробітникам підприємства здійснювалися необґрунтовані витрати коштів підприємства на оплату праці з обов`язковим нарахуванням, а також допущені інші порушення, що призвели до збитків в сумі 11 419,2 тис. грн., чим заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави у вигляді матеріальних збитків на вказану суму» - згідно з повідомленням, отриманим від Північно-Східного офісу Держаудитслужби, що попередньо кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК (т.2 а.с.14-15);
8)відповідно до змісту витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515, сформованого (роздрукованого) 20 серпня 2021 року, «директор комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» ОСОБА_6 здійснив дії, спрямовані на зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді втрати активів комунального підприємства в розмірі 907 754,26 грн. під час проведення у 2016 році закупівлі 190 контейнер-бункерів для побутових відходів у ПАТ «Форез», з кваліфікацією дій підозрюваного за ч.2 ст.364 КК (т.2 а.с.16-17);
9)у відповідності до постанови від 03 серпня 2017 року про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, «під час досудового розслідування кримінального провадження №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року за фактом готування до заволодіння бюджетними коштами службовими особами КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» при закупівлі товарів, робіт, послуг встановлено, що директор цього комунального підприємства ОСОБА_6 систематично з 2016 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, в своїх інтересах та інтересах третіх осіб, використовуючи службове становище, при проведенні цим підприємством конкурсних торгів на постачання металевих урн для сміття та контейнерів для відходів, діючи всупереч інтересів комунального підприємства, надав перевагу ТОВ «Системи прогресивної очистки», ПАТ «Форез», ПАТ «Еко-Львів», яких заздалегідь (до проведення конкурсних торгів) було вирішено визнати переможцями при проведенні зазначених торгів з метою подальших укладень договорів з виготовлення металевих урн для сміття та контейнерів для відходів між вказаними підприємствами та підконтрольним ОСОБА_6 підприємством - ТОВ «Алмаз», чим державним інтересам спричинені тяжкі наслідки». У зв`язку із цим до ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515 були внесені відомості про попередню правову кваліфікацію за ч.2 ст.364 КК (т.1 а.с.155, 162);
10)події, які інкримінуються ОСОБА_6 в межах обставин, наведених в обвинувальному акті, стосуються періоду з червня по грудень 2016 року включно, оскільки 06 червня 2016 року комітетом з конкурсних торгів КП «КВПВ» приймалися рішення, пов`язані з початком проведенням закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів (т.1 а.с.13-20).
За змістом встановлених вище обставин вбачається, що:
1)10 квітня 2017 року у кримінальному провадженні №12017220000000515 розпочато досудове розслідування щодо вчинення кримінального правопорушення, попередньо кваліфікованого за ч.1 ст.14 та ч.3 ст.191 КК, короткий виклад обставин вчинення якого було зазначено у ЄРДР досить у загальних рисах;
2)зазначене розслідування стосувалося перевірки виявлених у ході ОРЗ інформації щодо наявних фактів системних протиправних дій службових осіб комунальних підприємств м.Харкова, направлених на заволодіння коштами місцевого бюджету;
3)підставою для початку розслідування у цьому проваджені послугував рапорт, за змістом якого йшлося про конкурсні торги як схему заволодіння бюджетними коштами та участь в ній директора КП «Комплекс з вивозу побутових відходів» ОСОБА_6 ;
4)у ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні підтвердився не факт готування з кінця 2016 року осіб, щодо яких проводилася перевірка, до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК, а факт вчинення окремими з них упродовж 2016 року, в тому числі наприкінці відповідного року, кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.364 КК;
5)у ході розслідування здобуті докази, які більш чітко окреслили ситуацію зі зловживаннями службових осіб комунальних підприємств м.Харкова, направленими на заволодіння бюджетними коштами, які розслідувалися у рамках кримінального провадження №12017220000000515, зокрема, стороні обвинувачення вдалося: (а) уточнити період, упродовж якого відбувалися такі можливі зловживання (не лише наприкінці 2016 року, а й упродовж відповідного року) та стадію вчинення злочину (не готування до нього, а вчинення закінченого злочину), (б) підтвердити причетність директора КП «КВПВ» ОСОБА_6 до одного з епізодів зловживань, яке могло бути поєднане з іншими епізодами, котрі розслідувалися у цьому кримінальному провадженні, їх вчиненням за участі одних і тих же самих осіб, (в) отримати докази щодо ймовірного розміру завданої шкоди в рамках одного з епізодів злочину, що розслідувався, (г) після встановленого у кримінальному провадженні №12017220000000515 було прийнято рішення змінити попередню правову кваліфікацію і тому до ЄРДР внесені відомості, якими уточнено попередню правову кваліфікацію та короткий виклад обставин вчинення кримінального правопорушення, який викладений більш конкретно щодо певних подій, докази яких було здобуто у ході розслідування на цій стадії.
Таким чином, органами досудового розслідування перевірялася інформація щодо вчинення кримінального правопорушення, зокрема, за участі ОСОБА_6, в ході якого встановлено факти вчинення саме ним кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.364 КК.
І так як на початковому етапі орган досудового розслідування не володів всією повнотою інформації стосовно обставин вчинення злочину, який розслідувався, до ЄРДР внесені відомості щодо фактів лише готування до злочину, а не вчинення закінченого злочину, а після проведення комплексу дій з розслідування вдалося з`ясувати, що в рамках одного з епізодів, перевірка якого охоплювалася досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12017220000000515, злочин вже вчинений за участі ОСОБА_6 .
Те, що на початковому етапі орган досудового розслідування не володів усією інформацією не свідчить, що відповідні події не могли розслідуватися у рамках кримінального провадження №12017220000000515 та були зазначені досить загально при внесені відомостей до ЄРДР, адже більш вузький опис (З кінця 2016 року службові особи комунальних підприємств м.Харкова, зловживаючи службовим становищем, діючи за попередньою змовою, здійснюють готування до заволодіння бюджетними коштами) не суперечив за своєю суттю більш детальному фактажу, внесеному до ЄРДР пізніше (директор комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» ОСОБА_6 здійснив дії, спрямовані на зловживання службовим становищем, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді втрати активів комунального підприємства в розмірі 907 754,26 грн. під час проведення у 2016 році закупівлі 190 контейнер-бункерів для побутових відходів у ПАТ «Форез), а лише уточнював його в контексті конкретного періоду вчинення відповідних дій, стадії вчинення злочину, конкретизації способу вчинення, чіткого зазначення причетної до відповідних дій особи і розміру завданої шкоди.
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 розслідувалося зовсім інше кримінальне правопорушення, аніж щодо цього були внесені відомості до ЄРДР у вказаному провадженні, зокрема, що в ньому не розслідувалися факти, у зв`язку з якими в цьому провадженні ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення, не знайшов свого підтвердження та спростовується матеріалами судового провадження. Навпаки за матеріалами вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 стосувалося цілого ряду фактів протиправної діяльності, серед яких і зловживання директора КП «КВПВ» під час проведення тендерів.
При цьому колегія суддів вважає, обставини внесення відомостей до ЄРДР, оцінки яких стосувалася постанова ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18, відрізняються від обставин внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні №12017220000000515, оскільки у ситуації із розслідуванням обставин вимагання надання неправомірної вигоди на митниці йшлося про конкретний чітко окреслений випадок вимагання працівниками конкретно ідентифікованого митного посту, у той час як у кримінальному провадженні №12017220000000515 на початковому етапі були внесені більш загальні відомості щодо не одного конкретного кримінального порушення, а системних дій на заволодіння коштами, лише щодо одного епізоду яких за наслідками розслідування обвинувальний акт скеровано до суду. Тобто, до обставин цієї справи постанова ККС ВС від 23 червня 2021 року у справі №497/1260/18 не є релевантною.
Оскільки наслідком вищевказаної помилкової оцінки судом фактичних обставин кримінального провадження в частині висновку про проведення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР стало безпідставне визнання недопустимими всіх доказів сторони обвинувачення, то вказане призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку, який з урахуванням положень п.1-2 ч.1 та ч.2 ст.411 КПК підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст.409 КПК, адже зазначений помилковий висновок вплинув на вирішення питання про винуватість/невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалося за ч.2 ст.364 КК.
Також сторона захисту, посилаючись на постанову ККС ВС від 06 липня 2022 року у справі 464/5140/18, стверджувала, що нормами КПК не передбачено наявності у слідчого повноваження на здійснення зміни попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, відтак постанова від 03 серпня 2017 року є незаконною, однак указані доводи є безпідставними з огляду на таке.
Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови, постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (с.3 ст.110 КПК).
Отже, зазначена норма встановлює як імперативну вимогу, щодо прийняття слідчим рішення у формі постанови (у випадках, передбачених цим Кодексом), так само і наділяє слідчого дискреційними повноваженнями щодо оформлення прийнятого ним рішення у формі постанови (коли визнає це за необхідне).
Разом з цим, за обставинами справи, розглянутої ККС ВС, сторона захисту зазначала про порушення КПК саме через відсутність в матеріалах провадження постанови слідчого про перекваліфікацію кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд, відхиляючи зазначений довід, звернув увагу на те, що положення КПК не передбачають винесення постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення, констатувавши таким чином саме дискреційні повноваження слідчого прийняти таке рішення у формі постанови.
Окрім цього, сторона захисту звертала увагу на інші, на її думку, суттєві процесуальні порушення вимог КПК під час здійснення досудового розслідування. Так, прокурор САП ОСОБА_30 набув повноваження процесуального керівника у цьому кримінальному провадженні у складі групи прокурорів внаслідок прийняття Генеральним прокурором постанови від 02 жовтня 2020 року про зміну групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, яка на переконання захисників є незаконною,оскільки повноваження про визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, досудове розслідування у якому здійснюється детективами НАБУ, покладено виключно на заступника Генерального прокурора - керівника САП або особу, яка виконує його обов`язки за відповідним наказом Генерального прокурора. За позицією захисту зазначене протиправне визначення прокурора у кримінальному провадженні призвело до того, що неуповноваженою особою незаконно вчинені процесуальні дії та прийнято ряд процесуальних рішень, зокрема: погоджено повідомлення про підозру, погоджено клопотання слідчому судді від 27 січня 2021 року про обрання запобіжного заходу, подано клопотання про продовження строку досудового розслідування, що свідчить про фактичний сплив строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні ще 26 березня 2021 року, доручено відкриття матеріалів кримінального провадження, погоджено та спрямовано до суду обвинувальний акт, подано апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції.
Відхиляючи зазначені доводи сторони захисту, колегія суддів вказує на хибність вищевказаного твердження сторони захисту про виключність повноважень заступника Генерального прокурора - керівника САП або особи, яка виконує його обов`язки за відповідним наказом Генерального прокурора, визначати прокурора або групу прокурорів,які здійснюють повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Так, відповідно до п.6.1. Положення про Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора за №125 від 05 березня 2020 року (далі - Положення), заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури наділено повноваженнями, зокрема, визначати групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів в особливо складному кримінальному провадженні, а також прокурора для керівництва такою групою. Проте, зазначене положення не містить посилань або обмежень щодо виключної компетенції саме керівника САП на прийняття такого рішення.
Спеціалізована антикорупційна прокуратура є самостійним структурним підрозділом Офісу Генерального прокурора (на правах Департаменту), підпорядкованим заступнику Генерального прокурора - керівнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (п.1.1. Положення).
У структурі Офісу Генерального прокурора утворюються департаменти, управління, відділи, а також Генеральна інспекція. Управління та відділи можуть бути самостійними або входити до складу департаменту (управління). В Офісі Генерального прокурора утворюється (на правах самостійного структурного підрозділу) Спеціалізована антикорупційна прокуратура (ч.3, 5 ст.8 Закону України «Про прокуратуру»).
Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч.2 ст.8 Закону України «Про прокуратуру»).
Генеральний прокурор виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України (п.10 ст.9Закону України «Про прокуратуру»).
Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (ч.1 ст.37 КПК).
За визначенням основних термінів КПК, керівником органу прокуратури є, зокрема Генеральний прокурор (п.9 ч.1 ст.3 КПК), що з урахуванням вищезазначених положень законодавства, всупереч доводам сторони захисту, наділяє його як керівника органу прокуратури - Офісу Генерального прокурора, структурним підрозділом якого є САП, повноваженнями визначати прокурора, в т.ч. і прокурора САП, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Не залишились поза увагою суду й інші, наявні в матеріалах кримінального провадження процесуальні рішення та документи, зокрема: доручення №7927/119-24-2017 від 11 квітня 2017 року (т.2 а.с.40), доручення від 15 березня 2018 року (т.2 а.с.99), постанова від 29 січня 2019 року (т.2 а.с.105), клопотання від 16 березня 2021 року (т.2 а.с.156-171), доручення від 20 серпня 2021 року (т.2 а.с.194-195), повідомлення від 20 серпня 2021 року (т.2 а.с.198), протокол обшуку від 26 січня 2021 року (т.4 а.с.16-117), протокол обшуку від 15 вересня 2017 року (т.5 а.с.13-30), доручення №19223/119-24-2017 від 12 вересня 2017 року (т.5 а.с.4-5), клопотання від 30 серпня 2017 року (т.5, а.с.6-10), ухвала слідчого судді від 01 вересня 2017 року (т.5 а.с.11-12), клопотання від 17 вересня 2017 року (т.5 а.с.34-54), ухвала слідчого судді 19 вересня 2017 року (т.5 а.с.55-67),протокол огляду речей та документів від 27 вересня 2017 року (т.5 а.с.68-89а); протокол огляду від 03 лютого 2021 року (т.5 а.с.178-196), протокол обшуку від 15 вересня 2017 року (т.6 а.с.8-17), клопотання від 30 серпня 2017 року (т.6 а.с.2-5), ухвала слідчого судді від 01 вересня 2017 року (т.6 а.с.6-7), клопотання від 17 вересня 2017 року (т.6 а.с.22-29), ухвала слідчого судді від 19 вересня 2017 року (т.6 а.с.30-34), протокол огляду від 29 жовтня 2020 року (т.6 а.с.124) протокол обшуку від 15 вересня 2017 року (т.6 а.с.159-163), клопотання від 30 серпня 2017 року (т.6 а.с.152-156), ухвала слідчого судді від 01 вересня 2017 року (т.6 а.с.157-158); протокол огляду речей та документів від 15 вересня 2017 року (т.6 а.с.164-184), протокол огляду речей та документів від 15 вересня 2017 року (т.6 а.с.186) протокол огляду від 03 лютого 2021 року (т.9 а.с.9-14) протокол огляду від 04 лютого 2021 року (т.9 а.с.15-17) протокол огляду від 18 січня 2021 року (т.9 а.с.18-21) протокол огляду від 19 серпня 2021 року (т.9 а.с.26-28) протокол огляду від 28 вересня 2020 року (т.9 а.с.29-178), протокол про результати здійснення НСРД від 04 липня 2017 року (т.9 а.с.188-190), клопотання на проведення НСРД від 24 квітня 2017 року (т.9 а.с.179-181), ухвала слідчого судді від 16 травня 2017 року (т.9 а.с.182-184), доручення від 17 травня 2017 року (т.9 а.с.185-186), протокол про результати здійснення НСРД від 09 серпня 2017 року (т.9 а.с.203-205), клопотання на проведення НСРД від 13 червня 2017 року (т.9 а.с.192-194) ухвала слідчого судді від 21 червня 2017 року (т.9 а.с.195-197), ухвала Харківського апеляційного суду від 10 червня 2021 року (т.9 а.с.199), доручення від 22 червня 2017 року (т.9 а.с.200-201), протокол огляду від 31 серпня 2020 року (т.9 а.с.206-216), постанова від 07 червня 2018 року (т.13 а.с.2), постанова від 19 червня 2018 року (т.13 а.с.17-19), постанова від 21 липня 2018 року (т.13 а.с.36-38), постанова від 21 липня 2018 року (т.13 а.с.39-41), постанова від 27 серпня 2018 року (т.13 а.с.52-55), постанова від 11 травня 2019 року (т.13 а.с.75-79), постанова від 24 березня 2021 року (т.13 а.с.99-106), протокол огляду від 24-29.03.2021 (т.13 а.с.107-117), постанова від 02 квітня 2021 року (т.13 а.с.127-136), протокол огляду від 19 серпня 2021 року (т.14 а.с.1-18), протокол огляду від 02 квітня 2020 року (т.14 а.с.19-24), протокол огляду від 20 січня 2021 року (т.14 а.с.25-26), протокол огляду від 18 серпня 2021 року (т.14 а.с.27-59), протокол огляду від 19 серпня 2021 року (т.14 а.с.60-61), протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18 квітня 2019 року (т.14 а.с.90-92), клопотання від 18 лютого 2019 року (т.14 а.с.81-87), ухвала слідчого судді від 01 квітня 2019 року (т.14 а.с.88-89), протокол огляду від 04 грудня 2019 року (т.14 а.с.94-97), протокол огляду від 18 грудня 2019 року (т.14 а.с.98-100), протокол огляду від 04 березня 2021 року (т.14 а.с.102-106), копія постанови від 04 вересня 2017 року (т.14 а.с.167-169), копія постанови від 22 жовтня 2018 року (т.14 а.с.170-172).
Стороною захисту не наводились доводи щодо порушень під час прийняття, складання або оформленнявищезазначених процесуальних рішень та документів, судом апеляційної інстанції таких порушень також не встановлено.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.364 КК не визнав та наполягав на тому, що він не втручався в роботу ККТ та не надавав будь-яких вказівок її членам, після закінчення тендерних процедур всі документи та договори оформлювали юристи з правового відділу КП «КВПВ», а тому він підписав з ПАТ «ФОРЕЗ» договір від 09 вересня 2016 року за результатами проведених конкурсних торгів КП «КВПВ». Документів ККТ з приводу прийнятих рішень в нього не було, після завершення тендерної процедури ОСОБА_27 лише показував їх йому. Також зазначив, що саме фахівці-інженери КП «КВПВ» перед підписанням зазначеного Договору зазначали та наполягали на невідповідності технічних характеристик контейнер-бункерів, визначених у технічній документації, а тому могли б виникнути проблеми при їх експлуатації, необхідно було додати до їх конструкції два поворотні механізми, у зв`язку з чим з ПАТ «ФОРЕЗ» велась переписка та погодження внесення змін до технічних характеристик, які згодом були узгодженні та оформленні у Технічному завданні та підписані ним та керівником ПАТ «ФОРЕЗ» вже після підписання Договору, при цьому, істотні умови Договору, такі як ціна, кількість, строки виконання та поставки, залишились без змін. Проведення тендерної процедури та подальше укладення Договору відбувалось виключно з дотриманням вимог діючого законодавства.
Також обвинувачений зазначив, що стороною обвинувачення сфальсифіковано викладене в обвинувальному акті твердження щодо наявності та розміру майнової шкоди, адже таке твердження сторони обвинувачення базується на висновку спеціаліста-бухгалтера, тобто неналежного суб`єкта для надання таких висновків. Зазначений розмір шкоди у 907 тис. грн. є сумою з урахуванням ПДВ, проте в матеріалах провадження наявні податкові накладні, тому приблизно 160 тис. грн. із вказаних 907 тис. грн. повернуто підприємству в якості податкового кредиту. Крім того, зазначений висновок спеціаліста-бухгалтера повністю спростований наданими стороною захисту висновками експертів авторитетних інститутів судових експертиз.
На уточнююче запитання головуючого, щодо змісту адресованому ПАТ «Форез» листа від 01 вересня 2016 року щодо можливості виготовлення та поставки бункерів за рахунок економії матеріалів, обвинувачений відповів, що саме економія матеріалів і малась на увазі. Акти обстежень щодо виявлених невідповідностей бункерів також на підприємстві не складались, тому відсутні.
Показання узагальнив висловленою позицією, що пред`явлене обвинувачення, як і кримінальне провадження вважає таким, що спрямовано очорнити та дискредитувати його як керівника підприємства, депутата міської ради на той час.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість підтверджується показаннями свідків та іншими доказами.
Допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_27 показав, що у 2016 році працював начальником планово-економічного відділу КП «КВПВ», був секретарем тендерного комітету, до його функцій входила підготовка документів, розміщення на порталі інформації, яка мала бути розміщена у відповідності до вимог закону, підготовка протоколів, супровід засідань тендерного комітету та інше, процедура проведення закупівель за тогочасним законодавством йому відома. Підтвердив закупівлю підприємством причепів, напівпричепів, контейнерів для відходів у 2016 році у кількості 190 шт. об`ємом 10 м3, закупівля така була проведена, визначений переможець, час пройшов тривалий, деталі не пам`ятає, підписаний договір постачання, було багато різних закупівель, ця в тому числі. Закупівля планується виходячи з необхідності, узгоджується з керівником, як саме було оформлено і відбувалось не пам`ятає. Документація вся готується секретарем, розміщується на портал, як це відбувалось звідки брались технічні параметри креслення, ваги та інше, чи сам готував чи хтось надав не пам`ятає. Засідання тендерного комітету завжди оформлювалось протоколом, якщо якесь питання обговорювалось, то воно фіксувалось в протоколі. Від яких учасників надійшли пропозиції не пам`ятає, був присутній при розкритті пропозицій учасників, вівся протокол розкриття, стандартна процедура, деталі не пам`ятає.
Щодо відповідності пропозиції учасників торгів вимогам документацій конкурсних торгів, тобто тих, які надійшли до тендерного комітету, свідок пояснив, що процедура проходить і тоді вже визначається відповідність, не пам`ятає які саме були учасники і які були зауваження, якби пропозиції не відповідали, або були зауваження, то це було б відображено у протоколі засідання тендерного комітету. Хто був переможцем торгів по даній закупівлі не пам`ятає.
Чи відповідала пропозиція переможця вимогам документації конкурсних торгів в частині параметрів контейнер-бункерів, свідок зазначив, якщо проводиться засідання, то формується протокол. У протоколі відображається порядок денний і в тому числі, якщо визначено переможця, то є відповідність кваліфікаційним вимогам і критеріям, тому відповідно був оформлений протокол, деталі не пам`ятає. Чи надавались учасниками для огляду зразки контейнеру не пам`ятає, могли надаватись, могли не надаватись, якщо умовами документації конкурсних торгів передбачена така умова, в даному випадку, якщо вимога була, то вона виконана. Документація конкурсних торгів зберігалась у відділі, іншим особам не передавалась. Деталі договору не пам`ятає.
Для огляду свідку надавався протокол засідання комітету з конкурсних торгів КП «КВПВ» від 06 червня 2016 року.
Свідок пояснив, що на засіданні тендерного комітету розглядались саме питання, які зазначені у цьому протоколі, на протоколі засідання комітету з конкурсних торгів КП «КВПВ» від 06 червня 2016 року його підпис. Судячи з оглянутого протоколу засідання тендерного комітету від 10 червня 2016 року, розглядались питання про затвердження документації конкурсних торгів з відповідними параметрами, на протоколі його підпис.
Для огляду свідку надавалась документація конкурсних торгів, яка була затверджена на засіданні тендерного комітету.
Свідок пояснив, що судячи з оформлення документів, то це є технічна характеристика предмету закупівлі.
На огляд свідку надавався протокол засідання комітету конкурсних торгів від 14 липня 2016 року, під час якого розглядали питання зміни документації конкурсних торгів.
Свідок пояснив, що не пам`ятає, чи розглядали таке питання, яке відображено у зазначеному протоколі, пройшов час, але судячи з оформленого документу, то є підписи членів, підтвердив, що на протоколі його підпис.
На огляд свідку надавалась документація конкурсних торгів, в якій параметри ті ж самі, але помінялись розміри креслення
Свідок пояснив, що не пам`ятає деталей, чи розглядали на засіданні таке питання, але судячи з того як оформлено, то це частина тендерної документації, чому були змінені параметри не пам`ятає, пройшов час.
На огляд свідку надавався протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів.
Свідок пояснив, що учасників пам`ятає, почерк схожий, підтвердив, що підпис його.
На запитання, чи на момент розкриття пропозицій, пропозиції цих учасників повністю відповідали вимогам документації конкурсних торгів, свідок пояснив, що в протоколі зазначається інформація про наявність чи відсутність необхідних документів передбачених документацією конкурсних торгів, тобто документи, які мають бути наявні при розкритті пропозицій, якщо в протоколі оформлено наявність, значить відповідали.
На огляд свідку надавався лист КП «КВПВ» від 29 серпня 2016 року за підписом ОСОБА_6 на адресу ПАТ «Форез», в якому повідомляється про неможливість обслуговування контейнер-бункерів, виготовлених за технічними умовами тендерного комітету, та у зв`язку з цим про необхідність змінити товщину стінок.
Свідок пояснив, що це не тендерна документація, вони такі листи не готували, це зовнішній документ, не пам`ятає чи був такий, такі листи могли адресуватись до керівника, а не до членів тендерного комітету.
Також пояснив, якщо в матеріалах документації конкурсних торгів відсутні протоколи про зміну параметрів контейнер-бункерів, то можна стверджувати, що не було такого засідання щодо внесення змін.
Щодо оглянутого свідком технічного завдання від 08-09 вересня 2016 року, останній пояснив, основа документу взята з тендерної документації з іншими параметрами порівняно з тим, що бачив до цього. Не може стверджувати, що це тендерна документація, виглядає яка частина договору, чи з такими параметрами контейнер-бункера збирався тендерний комітет та чи затверджував їх не пам`ятає, всі рази, коли збирався тендерний комітет, то завжди складався протокол засідання.
Свідок не зміг пояснити чому на момент розкриття пропозицій учасників конкурсних торгів пропозиція ПАТ "Форез" відповідала документації конкурсних торгів, а в матеріалах наявна саме така пропозиція ПАТ "Форез", яка відрізняється від документації конкурсних торгів. Судячи з оформленого протоколу та документації, то була оцінена пропозиція, яка відповідала тендерній документації. Якби розглядалась документація з параметрами контейнер-бункера з товщиною стінок 2 та 3 мм, то був би відповідний протокол. Якщо б тендерний комітет отримав якісь документи щодо внесення змін до затвердженої документації, яка була попередньо розглянута під час відкриття пропозицій, то були б відповідні засідання оформленні протоколами, це правила діловодства. Чи були якісь засідання тендерного комітету з приводу внесення змін до тендерної документації не пам`ятає, пройшло багато часу, судячи з документів, то кожна зміна затверджується протоколом.
Також, допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 показала, що станом на червень 2016 року працювала головою правління ПАТ "Форез".
Щодо тендеру червня 2016 року на закупівлю 190 контейнер-бункерів для вивозу побутових відходів, замовником яких було КП «КВПВ», свідок пояснила, що тендер був проведений, вона збирала та подавала документацію, тендер виконано у повному обсязі. Параметри документації конкурсних торгів чітко не пам`ятає, документи було вилучено, а архів з копіями знищено. На час проведення тендера ціна влаштовувала, перед тим як подавати пропозицію ознайомлювалась з документацією конкурсних торгів, все було зрозуміло, подана пропозиція відповідала документації конкурсних торгів. Не пам`ятаєте саме параметри контейнерів, після того як у них перевіряли і стільки було допитів, як вона зрозуміла, що там метал 4 і 5 мм було замінено на 2 і 3 мм. Коли ми подавали пропозицію, то подавали 5 і 4 мм., потім метал був замінений за ініціативою замовника, тому що екземпляр, який зробили, якщо правильно пам`ятаю, потім пізніше прийшли вже машини і потрібно було переробляти контейнери і було креслення, яке нам надали, були затверджені нові параметри контейнера. Параметри були змінені після заключення договору. Ініціатором змін параметрів був замовник, хто конкретно не пам`ятає. Подавали зразок цієї продукції для огляду членам тендерного комітету на предмет відповідності документації конкурсних торгів. Спочатку зауважень членів тендерного комітету чи будь-яких інших осіб до наданого зразку не було, а потім довелось переробляти, щось з машинами було зв`язано. Саме на момент надання зразку членам тендерного комітету зауважень здається не було. З колишнім директором комунального підприємства ОСОБА_6 знайома. Під час проведення тендеру по закупівлі контейнерів-бункерів з ним не спілкувались. Після підписання договору наше підприємство отримувало листи від КП «КВПВ» про необхідність змінення параметрів контейнерів-бункерів. Параметри змінили тому що там були нові машини і ті контейнера під вантажні машини, потрібно було переробити сам контейнер, тому що цей по якихось технічних причинах не підходив, ми погодились і підписали, був лист з кресленням та новими технічними параметрами контейнера, підписали і робили по новому кресленню. Ми змінили метал 4 і 5 мм змінили на 2 і 3 мм, згідно креслення і параметрів замовника, а потім по боках щоб комфортно брати контейнер. Ініціаторами зміни цих параметрів виступили саме посадові особи комунального підприємства. Зміна ціни металу теж було однією з причин. Був лист з кресленням контейнера та таблиця з параметрами. Оскільки підставою внесення змін до контейнерів-бункерів була неможливість їх експлуатації на сміттєвозах, то можна стверджувати, що ініціатором було комунальне підприємство. Хто складав цей лист вже не пам`ятаю, здається це було як додаток до договору, але можу помилятись. На момент підписання технічного завдання у нашого підприємства запасів металів для виготовлення контейнерів-бункерів, станом на початок вересня, не було, ми купували метал потім. Ми телефонували постачальникам, дізнавались ціни, робили так завжди, коли брали участь в тендерах, тому що ми не закуповуємо метал завчасно, бо не знаємо чи виграємо тендер. Мені відома ТОВ «Виробнича компанія «Алмаз», вони робили бункери, які ми не встигали, тому що затягнули з документацією і ми не встигали до кінця року зробити ці контейнери. Коли саме зрозуміли, що не встигаємо виготовити ці контейнери і є необхідність залучення інших компаній не пам`ятаю. Коли саме почалося виготовлення контейнер-бункерів не пам`ятаю, коли все вияснили, то почали виготовляти і їх виготовили і вони досі стоять.
На огляд свідку надавався лист від 29 серпня 2016 року директора КП «КВПВ» на адресу ПАТ "Форез" та відповідь від 31 вересня 2016 року на адресу директора КП "КВБО", що знаходяться у томі 5 судової справи аркуші 150-153.
Свідок пояснила, що ці листи дуже схожі на ті про які вона говорила про листування з комунальним підприємством, підпис дуже схожий на її. Листування з директором комунального підприємства було з приводу виготовлення додаткових двох поворотних вузлів, зміни товщини листового металу, тому що вага бункера не повинна перевищувати 650 кг, потім на підставі цього листа були зроблені нові.
Також свідок підтвердила, що складала відповідь від 31 серпня 2016 року на адресу директора КП "КВБО", що вартість монтажу додаткового поворотного механізму буде складати 2700 грн.
На огляд свідку надавалось Технічне завдання, що містяться в томі 5 матеріалів справи арк.159.
Свідок пояснила, що це той лист, яким було змінено технічні параметри, без цього листа вони договір не підписали, це було додатком до договору, хто був його ініціатором свідок не пам`ятає.
Свідок не змогла пояснити таку розбіжність, чому в матеріалах провадження наявна пропозиція ПАТ «Форез», де параметри товщини сталі визначено товщиною стінок 2 і 3 мм, що не відповідає документації конкурсних торгів. Пояснила, що таке могло бути, тому що у технічні працівники говорили, що цей контейнер дуже тяжкий і тому пропонували цей варіант 2 і 3 мм, так як розуміли, що сам контейнер буде дуже тяжкий і тяжко його буде перевозити. Яку саме пропозицію подало підприємство тендерному комітету, з параметрами 5 і 4 мм чи 2 і 3 мм свідок не пам`ятає, якщо заключили договір про виготовлення контейнерів, то значить параметри влаштували і все було як потрібно.
Свідок не змогла пояснити навіщо було листування з комунальним підприємством, де сторони просили змінити параметри на 2 і 3 мм якщо пропозиція ПАТ «Форез» була подана саме у такій редакції 2 і 3 мм.
Зазначила, що пропозиція ПАТ «Форез» напевно відповідала документації конкурсних торгів, тому що виграли тендер, якщо комунальне підприємство визнало ПАТ «Форез» переможцем і дали це замовлення, означає що їх все влаштовувало у документації. Свідок контролювала розробку технічної документації, в технічних моментах не все розуміє. Приблизний розмір прибутку, що отримали не пам`ятає, але зовсім малий відсоток. У калькуляції контейнер-бункера для відходів, затверджена головою правління «ПАТ «Форез» є така графа «накоплення», це запланований прибуток. Коли ПАТ «Форез» починало брати участь у тендері, то планувалося, що товариство буде виготовляти контейнери і з товщими стінками зі сталі 5 і 4 мм, зрештою ПАТ «Форез» на основі технічного завдання виготовило контейнери із тоншими стінками 3 і 4 мм. Ціну не знизили тому що, коли почали закупляти метал, то ціни на нього вже виросли також був трохи ускладнений сам контейнер, час його виготовлення виріс і відповідно зарплати та всі витрати пропорційно, тому що там ще було фарбування, знижувати ціну не було куди, у ПАТ «Форез» була найнижча ціна, отримали прибутку менше ніж планували. ПАТ «Форез» брало у ТОВ «Алмаз» контейнери, оскільки самі не встигали до грудня виготовити. У ПАТ «Форез» не було такого прибутку і ні з ким свідок ним не могла поділитись, з кожного контейнеру заплановано отримати 463 грн. Якщо було б виготовлення за умовами тендерної документації 4 і 5 мм, та якби не затягнувся весь процес і вчасно придбали метал, то все було б добре, могли б отримати прибуток, навіть за умови товщини стінок 4 і 5 мм.
Крім того, допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок Почепецький показав, що у 2016 році свідок працював на підприємстві КП «КВПВ» на посаді заступника генерального директора підприємства, а також був головою тендерного комітету підприємства.
Як голова тендерного комітету відповідав за всі питання, які стосувалися конкурсних торгів на підприємстві, і свідку був відомий порядок проведення торгів.
Необхідність у проведенні конкурсних торгів на закупівлю КП «КВПВ» контейнер-бункерів у кількості 190 шт. виникла у зв`язку з нестачею побутових контейнерів у м.Харкові для обслуговування населення, оскільки контейнери для побутових відходів є витратним матеріалом.
Ініціатором закупівлі контейнер-бункерів виступили технічні служби, які обслуговують місто.
Основні параметри контейнерів, які комунальне підприємство закуповувало, свідок не пам`ятає.
Будь-яких порушень у процедурі закупівлі контейнер-бункерів не було. Засідання тендерного комітету проходили відкрито та фіксувались під протокол. Безпосередньо свідок був присутній під час відкриття конверту з пропозиціями учасників конкурсу.
На момент розкриття пропозицій учасників торгів всі пропозиції учасників відповідали технічній документації. Зауважень до пропозицій учасників не було.
Також свідок був присутній під час огляду наживо контейнер-бункерів, і за результатами цього огляду, контейнер-бункер відповідав вимогам документації конкурсних торгів. Будь-яких зауважень до зразка не було. Тендерним комітетом рішення про зміну документації конкурсних торгів у частині зміни товщини стінок і ваги контейнер-бункера після оголошення переможця конкурсу не приймалось.
Документація конкурсних торгів зберігалась у секретаря тендерного комітету.
Свідку відомо, що ПАТ «Форез» виготовляло контейнер-бункери. Компанія ВК «Алмаз» свідку не відома.
Представники переможця конкурсу до членів тендерного комітету КП «КВПВ» щодо необхідності внесення змін до параметрів контейнер-бункерів не звертались.
Також свідку відомо про тендер щодо закупівлі сміттєвозів Ford, при цьому такий тендер був не один.
Також свідку в судовому засіданні було продемонстровано в електронному вигляді документацію конкурсних торгів КП «КВПВ» за результатами чого свідок підтвердив, що підписи, які стоять на документах, де зазначені його прізвище ім`я та по батькові, належать йому і відповідають дійсності.
На запитання сторони захисту свідок додатково повідомив, що після завершення конкурсних торгів контейнер-бункерів у кількості 190 шт. він не бачив, оскільки огляд матеріальних цінностей, які закупаються підприємством, не входить у його обов`язки. Тим самим свідок не може стверджувати, що контейнер-бункери у кількості 190 шт., які були поставлені КП «КВПВ», не відповідають вимогам тендерної документації.
Крім показань свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами.
Досліджуючи наявні в матеріалах провадження докази, колегією суддів встановлені наступні фактичні обставини.
Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів КП «КВПВ» (далі - ККТ) 06 червня 2016 року відбулось засідання зазначеного комітету у складі голови комітету - заступника директора КП «КВПВ» ОСОБА_14, заступника голови комітету - начальника технічної служби КП «КВПВ» ОСОБА_9, секретаря комітету - начальника планово-економічного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_27, членів комітету: начальника юридичного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_28 і начальника автоколони №1 КП «КВПВ» ОСОБА_10 . За пропозицією голови ККТ ОСОБА_14 прийнято ряд рішень, оформлених протоколом засідання ККТ:
- про затвердження предмета закупівлі - 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015);
- про затвердження проведення закупівлі шляхом відкритих торгів;
- про доручення секретарю ККТ ОСОБА_27 розроблення проекту документації конкурсних торгів по закупівлі;
- про призначення голови ККТ ОСОБА_14 та секретаря ККТ ОСОБА_27 відповідальними за проведення торгів по закупівлі(т.5 а.с.96-98).
Відповідно до протоколу засідання ККТ від 10 червня 2016 року комітетом прийнято рішення про затвердження проекту документації конкурсних торгів по закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015) (т.5 а.с.99).
Відповідно до протоколу засідання ККТ від 14 червня 2016 року комітетом прийнято рішення про затвердження змін до документаціїконкурсних торгів по закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015) та оприлюднення документації конкурсних торгів у новій редакції(т.5 а.с.117)).
Додатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням ККТ від 14 червня 2016 року (далі - Додаток 5), визначено технічне завдання (характеристика) предмету закупівлі, а саме: обсяг закупівлі - 190 шт.; малюнок-креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір - згідно малюнку-креслення; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг); рік виготовлення: 2016; транспортні витрати по доставці товару на місце призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмету закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність ? 8 000 кг; рік виготовлення ? 2016, стан - новий; гарантія на виріб - 3 роки; має бути окрашений краскою світло-сірого кольору (RAL 9002/9003); на дату розкриття має бути наданий 1 (один) зразок контейнер-бункера (т.5 а.с.118-131 (130 зворот-131)).
З наявного у Додатку 5 малюнку-креслення вбачається, що основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру по висоті, довжині, ширині у нижній частині та ширині у верхній частині складають 1750х3900х1550х1960 мм відповідно.
14 червня 2017 року секретар ККТ ОСОБА_27 звернувся з листом до генерального директора ДП «Зовнішторгвидав України» з проханням прийняти інформацію та оприлюднити 14 червня 2016 року по закупівлі код 29.20.2 - причепи та напівпричепи; контейнери (контейнер-бункери для побутових відходів ? 10 м?) оголошення №131570, ВДЗ №111(13.06.2016) від 13 червня 2016 року (т.5 а.с.132).
29 липня 2016 року заступником голови ККТ ОСОБА_9 та секретарем ККТ ОСОБА_27 складено реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, в якому міститься інформація про предмет закупівлі 29.20.2 щодо отриманих пропозицій конкурсних торгів від двох учасників - ПАТ «Форез» та ТОВ «ВГК «Босам» (т.5 а.с.133-135).
Того ж дня членами ККТ складено протокол розкриттяпропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозиційпро предмет закупівлі 29.20.2 щодо отриманих пропозицій конкурсних торгів від двох учасників ? ПАТ «Форез» та ТОВ «ВГК «Босам» (т.5 а.с.136-136а).
10 серпня 2016 року, відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій, ККТ по предмету закупівлі 29.20.2 найбільшекономічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Форез» із ціною 3 616 650 грн. за 190 шт. контейнер-бункерів, одностайно прийнято рішення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ПАТ «Форез» ( т.5 а.с.137-139).
11 серпня 2016 року на адресу учасників конкурсних торгів(ПАТ «Форез» та ТОВ «ВГК «Босам») поштовим зв`язком направлено повідомлення про результати процедури закупівлі від 10 серпня 2016 року та повідомлення про акцепт пропозиції (т.5 а.с.139а, 140).
09 вересня 2016 року між КП «КВПВ» (Покупець) в особі директора ОСОБА_6 та ПАТ «Форез» (Постачальник) в особі директора ОСОБА_12 укладено договір №09/1-16 про закупівлю (далі - Договір), предметом якого є 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів ? 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015). За умовами Договору найменування, одиниці виміру та загальна кількість товару, що поставляється, визначаються Специфікацією, яка є його невід`ємною частиною, сума Договору з ПДВ становить 3 616 650 грн. (т.5 а.с.154-157).
Відповідно до Специфікації (Додаток №1 до Договору, далі - Специфікація) Постачальник поставляє товар згідно умов та технічних вимог документації конкурсних торгів (т.5 а.с.158).
При цьому, 08 та 09 вересня 2016 року директором КП «КВПВ» ОСОБА_6 та директором ПАТ «Форез» ОСОБА_12 відповідно, затверджено технічне завдання (далі - Технічне завдання), за яким ПАТ «Форез» зобов`язалося виготовити у відповідності до Технічного завдання, якісних та кількісних характеристик контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?, а саме: обсяг контейнерів - 190 шт.; малюнок - креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір - згідно малюнку-креслення; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера близько 600 кг); рік виготовлення: 2016; транспортні витрати по доставці товару на місце призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмету закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність ? 8 000 кг; рік виготовлення ? 2016, стан - новий; гарантія на виріб становитиме 3 синього кольору (RAL 5005/5017); на дату розкриття буде наданий 1 (один) зразок контейнер-бункера (т.5 а.с.159-160).
З наявного у Технічному завданні малюнку-креслення вбачається, що основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру по висоті, довжині, ширині у нижній частині та ширині у верхній частині складають 1650х3945х1550х1860мм відповідно.
У подальшому КП «КВПВ» отримало від ПАТ «Форез» виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів - 10 м? у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн., зокрема відповідно до видаткової накладної №РН-0000097 від 24 жовтня 2016 року та акту приймання-передачі майна - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн., видаткової накладної №РН-0000148 від 25 листопада 2016 року та акту приймання-передачі майна - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн., видаткової накладної №РН - 0000162 від 15 грудня 2016 року та акту приймання-передачі майна від 05 грудня 2016 року - у кількості 62 одиниці на суму 1 180 170 грн. (т.5 а.с.162, 164, 167, 169, 172, 173).
В свою чергу КП «КВПВ» здійснило оплату ПАТ «Форез» за поставлені контейнер-бункери для побутових відходів на суму 3 616 650 грн., зокрема відповідно до платіжного доручення №1 від 27 жовтня 2016 року на суму 1 218 240 грн., платіжного доручення №2 від 29 листопада 2016 року на суму 1 218 240 грн. та платіжного доручення №3 від 20 грудня 2016 року на суму 1 180 170 грн. (т.5 а.с.166, 171, 176).
Оцінивши усі надані стороною обвинувачення докази відповідно до положень ст.94 КПК, кожен окремо та у їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність прокурором належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_6, є передчасним, а висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за вказаною кримінальною кваліфікацією - доведеним належними, допустимими та достатніми доказами. До такого висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, - у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Розпочинаючи аналіз доказів та фактичних обставин на предмет наявності в діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК, суд зазначає, що виходячи з диспозиції зазначеної статті КК об`єктом зловживання службовим становищем є встановлений законом порядок використання повноважень, становища та пов`язаних з ними можливостей службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, тобто суспільні відносини у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності органу або підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.
Як вбачається з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - Витяг), а також п.1.1.-1.3., 2.1, 3.1., 4.3 Статуту КП «КВПВ» (далі - Статут) є спеціалізованим підприємством з питань збирання та перевезення (вивозу) побутових відходів, належить до комунальної власності територіальної громади м.Харкова та керується у своїй діяльності Конституцією України, Законами України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими чинними нормативно-правовими актами України та цим статутом. Засновником та власником Підприємства є територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради. Метою діяльності Підприємства є: забезпечення реалізації заходів щодо розвитку системи поводження з побутовими відходами у місті Харкові, рішень міської ради та її виконавчих органів з питань збирання, перевезення (вивезення) відходів виробництва та споживання, що утворюються на території міста. Підприємство є самостійним господарюючим, статутним суб`єктом, що має права юридичної особи, та здійснює виробничу, наукову-дослідну і комерційну діяльність з метою отримання прибутку. Майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади м.Харкова та належить Підприємству на праві господарського відання. (т.4 а.с.26- 32, 34-40, 42-49, 51-59, 118-122).
Положення закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлювали правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, його мета - створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За наведеними у п.4, 5, 9, ст.1 цього Закону визначеннями основних термінів договором про закупівлю визнається договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ч.5 ст.2 цього Закону забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
За положеннями ст.31 цього нормативно-правового акту замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.
При цьому, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).
Проте, 08-09 вересня 2016 року, всупереч Специфікації, та відповідно умовам укладеного між КП «КВПВ» та ПАТ «Форез» Договору, між зазначеними підприємствами на виконання цього Договору затверджено Технічне завдання, яке не відповідає умовам та технічним характеристикам, визначеним у Специфікації та Додатку 5.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що затвердження Технічного завдання відбулось з порушенням договірної дисципліни та діючого законодавства, тобто з порушенням встановленого порядку.
Суб`єкт передбаченого ч.2 ст.364 КК злочину спеціальний, визначений у примітці 1 до цієї статті - службова особа, тобто така особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймає постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконує такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Організаційно-розпорядчі функції полягають у здійсненні керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах та організаціях (планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо).
Адміністративно-господарські функції включають повноваження з управління або розпорядження державним, комунальним чи колективним майном, що полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо.
За положеннями ст.65 ГК управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов`язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін. Керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.
Відповідно до п.6.3.-6.5. Статуту поточне управління Підприємством здійснює директор, який призначається на посаду шляхом укладання контракту між ним та Харківською міською радою. Директор самостійно вирішує питання діяльності підприємства, які віднесені до його компетенції. Директор несе повну відповідальність за стан та діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно колективного договору та чинного законодавства України; діє від імені Підприємства, представляє його інтереси в усіх підприємствах та організаціях; розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та цього Статуту; здійснює переговори та укладає договори, контракти; видає накази, затверджує локальні акти Підприємства, дає обов`язкові для всіх працівників розпорядження; без доручення діє від імені Підприємства, представляє його інтереси в усіх вітчизняних та іноземних підприємствах, фірмах і організаціях, а також вирішує всі інші питання, пов`язані з діяльністю Підприємства.
Розпорядженням Харківського міського голови від 07 грудня 2015 року за №1972/2 ОСОБА_6 призначено на посаду директора КП «КВПВ» терміном на п`ять років з 08 грудня 2015 року по 07 грудня 2020 року (т.4 а.с.85).
Того ж дня між Харківською міською радою та ОСОБА_6 укладено контракт №17 (далі - Контракт), відповідно до якого ОСОБА_6 приймається на роботу до КП «КВПВ» на посаду директора терміном на п`ять років. Відповідно до п.2.1., 2.2. за цим контрактом ОСОБА_6, як керівник, здійснює управління Підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань, передбачених законодавством, Статутом Підприємства, колективним договором та цим контрактом. Керівник, зокрема, виконує такі постійні функції й обов`язки з організації і забезпечення діяльності Підприємства: організація виконання виробничих програм, договірних та інших обов`язків, що взяті Підприємством, забезпечення цільового використання бюджетних коштів, ефективного використання і зберігання майна (т.4 а.с.86-92).
Відповідно до наказу від 08 грудня 2015 року №152-2/ОК ОСОБА_6 приступив до обов`язків директора КП «КВПВ» (т.4 а.с.93).
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_6, 1959 року народження, обіймаючи посаду директора КП «КВПВ», в інкримінований період часу, був службовою особою, оскільки виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками. Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК, є спричинення таким злочином тяжких наслідків.
У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, пов`язаних із займаною посадою, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.
Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може перебувати в межах її компетенції, перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб, перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 09 вересня 2016 року між КП «КВПВ» та ПАТ «Форез» укладено Договір №09/1-16 про закупівлю, предметом якого є контейнери для відходів.
Відповідно до Специфікації Постачальник поставляє контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м? у кількості 190 одиниць згідно умов та технічних вимог документації конкурсних торгів, а Покупець приймає та сплачує, згідно умов Договору (т.5 а.с.158).
Як вже зазначалось 08 та 09 вересня 2016 року директором КП «КВПВ» ОСОБА_6 та директором ПАТ «Форез» ОСОБА_12 відповідно, затверджено Технічне завдання, з якого вбачається, що основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру по висоті, довжині, ширині у нижній частині та ширині у верхній частині дорівнюють 1650х3945х1550х1860 мм відповідно, товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера близько 600 кг.
Проте, відповідно до Додатку 5 основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру по висоті, довжині, ширині у нижній частині та ширині у верхній частині повинні складати 1750х3900х1550х1960 мм відповідно, товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг).
У подальшому КП «КВПВ» отримало від ПАТ «Форез» виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів - 10 м? у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн., при цьому, як зазначено у підписаних ОСОБА_6 як директором ДП «КВПВ» актах приймання-передачі, складених на виконання Договору ро закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року, майно передане повністю відповідно до умов згаданого вище Договору, зауважень до якості і кількості майна немає.
Таким чином встановлено, що директор КП «КВПВ» ОСОБА_6 затвердив Технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів, основні габаритні розміри та товщина стінок корпусу яких не відповідають параметрам, визначеним у Специфікації та Додатку 5, а в подальшому, в процесі виконання Договору, отримав виготовлене майно, що не відповідає зазначеним умовам та технічним вимогам.
Відповідно до діючого законодавства, Статуту та Контракту, ОСОБА_6 мав право без доручення діяти від імені підприємства, представляти його інтереси у відносинах з іншими юридичними особами, здійснювати переговори та укладати договори, контракти, виконував постійні функції й обов`язки з організації виконання виробничих програм, договірних та інших обов`язків, що взяті Підприємством, був відповідальним за стан та діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно колективного договору та чинного законодавства України.
Враховуючи встановлене, колегія суддів дійшла висновку, що затвердження обвинуваченим як директором КП «КВПВ» Технічного завдання на виготовлення контейнер-бункерів, основні габаритні розміри та товщина стінок корпусу яких не відповідають параметрам, визначеним у Специфікації та Додатку 5, зумовлено покладеними на нього обов`язками з виконання відповідних функцій.
Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.
Відповідно до абз.4 ч.2 ст.31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель»)
Таким чином, згідно зазначених положень законодавства умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту затвердженої документації конкурсних торгів, зміна істотних умов можлива лише після підписання договору; така зміна має бути спрямована на покращення якості предмета закупівлі.
Відповідно до ч.1, 3 ст.25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті. Кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів (у тому числі до визначеної в документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота). Отримана пропозиція конкурсних торгів вноситься замовником до реєстру, форма якого визначається Уповноваженим органом. Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, які їх подали.
Згідно з протоколом комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 29 липня 2016 року, комітетом проведено оцінку пропозиції учасників ПАТ «Форез» та ТОВ «ВГК «Босам» у тому числі на предмет відповідності умовам документації конкурсних торгів та визнано такими, що відповідають умовам затвердженої документації.
У змісті Договору про закупівлю відсутні посилання на технічне завдання від 08 вересня 2016 року із зміненими параметрами лише містяться положення, що предмет закупівлі повинен відповідати затвердженій документації конкурсних торгів. Тобто у самому договорі про закупівлю відсутні пункти, які не відповідають змісту ані пропозиції конкурсних торгів, ні затвердженій документації конкурсних торгів.
Відповідно до ч.2, 3 ст.180 ГК істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, тобто предмет є істотною умовою договору про закупівлі.
Згідно п.12.1 Договору зміни до умов цього договору або його розірвання допускаються за взаємною згодою сторін, про що укладається відповідна додаткова угода. Сторони не підписували будь-яких додаткових угод про зміну його істотних умов, яким безумовно є предмет закупівлі.
Технічне завдання підписане ОСОБА_6 08 вересня 2016 року за один день до укладення договору, тобто відбулося до його підписання та не є частиною Договору.
За встановлених обставин, відповідно до п.1 ч.1 ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель», проведені вищевказані торги Замовником, тобто КП «КВПВ» в особі ОСОБА_6 слід було визначити такими, що не відбулися, в зв`язку з відсутністю потреби в закупівлі товару, а саме контейнерів, технічні характеристики яких визначилися документацією конкурсних торгів, оскільки при затвердженні та підписанні Технічного завдання КП «КВПВ» із ПАТ «Форез» при укладанні договору від 09 вересня 2016 року, у вказаному Технічному завданні зазначені технічні характеристики контейнер-бункера, які відрізняються від тих, які зазначені у документації конкурсних торгів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що затвердження ОСОБА_6 . Технічного завдання на виготовлення контейнерів та подальше виконання Договору з їх придбання (отримання товару та здійснення оплати за договором) фактично відбулось без дотримання проведення процедур, визначених цим Законом, з порушенням договірної дисципліни та діючого законодавства, отже ОСОБА_6 вийшов за межі наданих йому повноважень та вчинив вказані дії всупереч інтересам служби.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені дії ОСОБА_6 як директора КП «КВПВ» перебували у безпосередньому зв`язку з його службовими повноваженнями, зумовлені фактичними можливостями, походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, та існує неподільний зв`язок між його службовим становищем, компетенцією, як службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.
Обов`язковою складовою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК, є завдання істотної шкоди (спричинення тяжких наслідків), яке полягає у заподіянні шкоди, що відповідно у сто або у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Саме досягнення шкодою цього розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину.
У КК законодавець не наводить визначення поняття «шкода», але за своєю етимологією в контексті деліктних правовідносин слово «шкода» означає збитки, втрати, знецінення/знищення будь-якого блага, що є наслідком вчинення кримінального правопорушення.
Виходячи з системного аналізу норм цивільного законодавства України, можна встановити співвідношення понять «шкода» та «збитки»: «шкода» включає в себе майнову та моральну шкоду, тоді як про «збитки» йдеться лише при порушенні майнових прав потерпілої особи.
Оскільки за ч.1 ст.55 КПК юридична особа може бути потерпілим лише тоді, коли кримінальним правопорушенням їй завдано майнової шкоди, то суд у межах цього кримінального провадження уповноважений надавати оцінку винятково тій шкоді, яка носить суто майновий характер та відповідно виражається у завданих КП «КВПВ» збитках.
Згідно з частиною другою статті 22 ЦК збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Інакше кажучи, збитки є грошовою оцінкою (еквівалентом) заподіяної майнової (матеріальної) шкоди, тобто фактичними втратами від недостачі, знищення (псування) майна, зменшення частки у статутному фонді господарського товариства, перерахування коштів тощо.
При цьому правове поняття «майно», визначене у статті 190 Цивільного кодексу України як річ, сукупність речей, майнові права та обов`язки, за своїм змістовним наповненням є тотожним до поняття «активи», що застосовується у бухгалтерському обліку, адже відповідно до статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» під активами розуміють ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому.
На практиці використовуються обидва поняття - «активи» та «майно»: в господарській діяльності підприємство здійснює операції з майном, однак у бухгалтерському обліку ці операції відображаються як рух активів.
Виходячи зі змісту пункту 5 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, у кримінальному законодавстві для мети кваліфікації злочину неоподатковуваний мінімум встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу ІV цього ж Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» станом на 01 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатної особи визначено у розмірі 1378 грн. 00 коп.
Таким чином, податкова соціальна пільга в 2016 році складала 1378 грн. 00 коп. х 50% = 689 грн. 00 коп.
Відтак тяжкими наслідками для кваліфікації дій за ч.2 ст.364 КК вважаються наслідки, які перевищують 689 грн. х 250 = 172 250 грн.
При встановленні настання тяжких наслідків та їх розміру, колегія суддів виходила з наступного.
На виконання укладеного Договору ПАТ «Форез» здійснювало виготовлення контейнер-бункерів, якісні та кількісні характеристики яких відповідали Технічному завданню, затвердженому ОСОБА_6 із використанням матеріалів, відповідно до калькуляції та зведеній нормі витрат матеріалів на виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів ? 10 м?. Відповідно до зведених норм витрат ПАТ «Форез» для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів використовувало гарячекатану сталь товщиною 2 мм та 3 мм в кількості 363 кг вартістю 4330,24 грн. (без ПДВ, тобто 5196,29 грн. з ПДВ 20% відповідно) (т.13 а.с.67,68).
Разом з цим, згідно з Додатком 5 предмет закупівлі повинен був відповідати зокрема наступним технічним та якісним характеристикам: товщина стінок корпусу контейнер-бункера нижня - 5 мм, бокові - 4 мм.
Згідно з довідкою від 07 червня 2018 року маса стінок контейнер-бункера, виготовлених з листів гарячекатаної сталі складає: бокових товщиною 4 мм - 546 кг (350,4+117,6+78), нижньої стінки товщиною 5 мм - 121,6 кг, а їх загальна маса становить 667,6 кг (т.13 а.с.4-6).
Висновком експерта від 18 липня 2018 року №2654 за результатами судової товарознавчої експертизи встановлено, що сума ринкових вартостей сталі товщиною 5 мм і масою 121,6 кг та гарячекатаної сталі товщиною 4 мм і масою 546 кг, що використовувались для виробництва контейнер-бункера станом на 09 вересня 2016 року, з урахуванням того, що контейнери виготовлялись у кількості 190 шт., становить 9973,94 грн. (т.13 а.с.31-35)
Отже, витрати для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, визначеними Технічним завданням, у зв`язку з використанням тонших листів гарячекатаної сталі, є меншими на 9973,94 - 5196,29 = 4 777,65 грн., порівняно з витратами, необхідними для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів за характеристиками, визначеними Додатком 5.
За допомогою нескладних арифметичних розрахунків, на підставі відомостей щодо визначення площі і маси контейнерів у довідці від 07 червня 2018 року та даних висновку експерта товарознавчої експертизи від 18 липня 2018 року №2654, судом встановлено, що вартість гарячекатанної сталі 4 і 5 мм необхідної для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів для побутових відходів (за параметрами, визначеними у Специфікації) складає: 9973,94 х 190 = 1 895 048,60 грн.
Також, з урахуванням зведених норм витрат ПАТ «Форез» запланованих для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів від 01 серпня 2016 року, загальна вартість гарячекатанної сталі 2 і 3 мм необхідної для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів для побутових відходів складає: 5196,29 х190 = 987 295,10 грн.
Таким чином, різниця між вартістю гарячекатанної сталі та відповідно витратами, необхідними для виготовлення 190 контейнер-бункерів для побутових відходів з товщиною сталі 5 і 4 мм та 2 і 3 мм складає: 1895 048,60 - 987 295,10 = 907 753,50 грн., або 4 777,65 х 190 = 907 753,50 грн.
Разом з цим, висновком експерта від 04 вересня 2018 року №209 за результатами судової економічної експертизи підтверджено різницю між вартістю витрат за Договором необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів за характеристиками, визначеними у Додатку 5 та вартістю витрат необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів за характеристиками, визначеними Технічним завданням в сумі 907 754,26 грн. (т.13 а.с.58-66).
Також, висновком експерта від 04 листопада 2019 року №9963 за результатами судової економічної експертизи підтверджено різницю між вартістю листів 4 та 5 мм, що необхідні для спорудження 190 контейнер-бункерів та вартістю листів 3 та 2 мм, що необхідні для спорудження 190 контейнер-бункерів на суму 907 754 грн. (т.13 а.с.83-86).
Зазначена незначна відмінність встановленої судом та вищевказаними висновками експертів різниці вартості гарячекатаної сталі для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів виникла в наслідок того, що при її обчислені експерти брали за основу відомості, зазначені в дослідницькій частині висновку експерта від 18 липня 2018 року №2654 щодо розрахованої ним середньої ринкової вартості гарячекатаної сталі 4 і 5 мм, яка станом на 09 вересня 2016 року складала 14 940 грн./т. (667,6 х 14,940 х 190 = 1 895 049,36 грн.)., в той час, як суд апеляційної інстанції при її обрахунку зважував безпосередньо на висновки експерта від 18 липня 2018 року №2654 щодо суми ринкових вартостей сталі товщиною 5 мм і масою 121,6 кг та гарячекатаної сталі товщиною 4 мм і масою 546 кг, що використовувались для виробництва контейнер-бункера станом на 09 вересня 2016 року, яка становить 9973,94 грн., саме тому суд встановив, що вартість гарячекатанної сталі 4 і 5 мм необхідної для виготовлення 190 одиниць становить 1 895 048,60 грн.
За таких обставин, колегія суддів вважає прийнятним та обґрунтованим наведене в обвинувальному акті формулювання щодо завданої КП «КВПВ» майнової шкоди внаслідок надмірного перерахування ПАТ «Форез» грошових коштів в сумі 907 754 грн., чим завдано збитків у вигляді втрати активів.
Враховуючи, що зазначений розмір завданої шкоди перевищує 172 250 грн., такі наслідки є тяжкими.
Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Такі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити які саме службові обов`язки покладено на особу, чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків, чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків, чи виявилися ці порушення головною і вирішальною умовою настання наслідків і чи викликали їх у конкретних умовах.
У колегії суду не викликає сумніву, що за обставин цього кримінального провадження саме дії ОСОБА_6 є головною і визначальною умовою спричинення тяжких наслідків КП «КВПВ», ураховуючи що саме він вносив та узгоджував зміни до Технічного завдання, підписував Договір, у зв`язку з виконанням якого й відбулось перерахування коштів.
Завершуючи аналіз фактичних обставин справи та оцінюючи діяння ОСОБА_6 на предмет наявності в них складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК, суд виходить з того, що суб`єктивна сторона цього злочину характеризується умисним ставленням особи до діяння і умисним або необережним ставленням до його наслідків, а також наявністю обов`язкової мети у виді одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Таке одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи як мета вчинення зловживання владою або службовим становищем (попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення) невід`ємно пов`язана з такими мотивами як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні (іманентні) внутрішній психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.
Мотив і мета мають внутрішній суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета є корелятивними поняттями щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мислене уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.
Приведення змісту ст.364 КК як загальної норми про службові злочини до відповідності із нормами ст.19 Конвенції ООН проти корупції для гармонізації національного кримінального законодавства з положеннями міжнародного договору не свідчить про намір законодавця відмовитись від сутнісних ознак корупційних кримінальних правопорушень, де мотиви, що прямо не зазначені в тексті закону, встановлюються суб`єктами правозастосування шляхом тлумачення положень кримінального закону. Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст.364 КК, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).
Аналіз логічної структури зазначених вище норм права та системний спосіб тлумачення їх змісту, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як за ч. 1, так і за ч.2 ст.364 КК, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.
При цьому за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа №520/15641/15-к, провадження №51-3361км21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст.364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.
Отже, зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, попри те, що безпосередньо в тексті диспозиції кримінального закону не йдеться про інтереси третіх осіб як мотив вчинення кримінального правопорушення, обумовлює те, що службова особа керувалася саме таким мотивом - вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб. Інтереси третіх осіб як мотив вчинення кримінального правопорушення обумовлює мету як ознаку суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у разі одержання неправомірної вигоди для третіх осіб як за ч.1, так і за ч.2 ст.364 КК (постанова ККС ВС від 02 листопада 2022 року у справі №724/1590/19).
За усталеною судовою практикою застосування положень ст. 94 КПК, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та визначена в законі мета.
Відповідно до примітки до статті 364-1 КК у ст.364 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Інакше кажучи, для констатації наявності в діянні особи умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди достатньо встановити усвідомлення цією особою протиправності свого діяння, що неминуче потягне за собою набуття матеріальної вигоди будь-якою особою без законних на те підстав.
Як убачається зі Статуту, Контракту, а також наказу від 08 грудня 2015 року ОСОБА_6, будучи з 08 грудня 2015 року директором КП «КВПВ», особисто визначив, а відтак достеменно був обізнаний щодо свого прямого посадового обов`язку забезпечення беззбиткової діяльності Підприємства, цільового використання бюджетних коштів та ефективного використання і зберігання майна, закріпленого за Підприємством, а також про свою персональну повну відповідальність за стан та діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни.
В матеріалах кримінального провадження міститься лист турецької компанії Gidro-Mak від 25 серпня 2016 року на адресу ТОВ «Сучасні вантажівки» - постачальника сміттєвозів марки «Форд», яке 16 червня 2016 року оголошене переможцем тендеру на постачання сміттєвозів, замовником якого було КП «КВПВ» (т.5 а.с.149, т.9 а.с.35-178).
За змістом цього листа, на запит КП «КВПВ» про надання інформації параметрів бункера об`ємом 10 м3 повідомлялось про те, що бункер висотою 1650 мм, довжиною 3950 мм, шириною 1760 мм, товщиною стінок - дно до 3 мм, боки - до 2 мм, вагою 600 кг відповідає вимогам стандартів при збиранні та вивезенні побутових відходів, де коефіцієнти природного ущільнення становлять 1,20-1,30, залежно від періодичності збирання відходів.
29 серпня 2016 року директор КП «КВПВ» підписав та скерував на адресу ПАТ «Форез» лист №2281/1, в якому зазначив наступне: «Відповідно до тендерної документації ПАТ «Форез» до 31 грудня 2016 року повинне поставити 190 одиниць бункерів об`ємом 10 м?. Зразок бункеру об`ємом 10 м? оглянуто фахівцями КП «КВПВ» та встановлено, що на бункері змонтовані упори для вивантаження сміття, що не відповідає технічним параметрам телескопа-крана бункеровозу марки Форд 1833. Зазначена інформація отримана від постачальника спецтехніки ТОВ «Сучасні вантажівки». Крім того, бункеровоз марки Форд 1833 не зможе обслуговувати бункери, виготовлені по технічним умовам тендерної документації. Основні зміни: виготовити та змонтувати додаткові двоповоротні вузли на бункері; змінити габаритні розміри; змінити товщину листового матеріалу, так як загальна вага бункера не повинна перевищувати 650 кг» (т.5 а.с.150).
Отже, обвинувачений був обізнаний зДодатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням ККТ від 14 червня 2016 року, в якому визначено технічне завдання (характеристика) предмету закупівлі, а саме: обсяг закупівлі - 190 шт. та технічна специфікація (розмір - згідно малюнку-креслення; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг).
При цьому, колегія звертає увагу на той факт, що у листі турецької компанії Gidro-Mak від 25 серпня 2016 рокуне йдеться про неможливість використання чи експлуатації сміттєвозами «Форд» контейнерів, параметри яких було затверджено в документації конкурсних торгів.
Таким чином ОСОБА_6 запропонував ПАТ «Форез» розглянути можливість та виготовити контейнер-бункери зі зміненими габаритними розмірами, вагою та товщиною листового матеріалу стінок, фактично не маючи для цього підстав.
У відповідь на лист КП «КВПВ» від 29 серпня 2016 року, ПАТ «Форез» 31 серпня 2016 року направило лист №145 за підписом ОСОБА_12 про необхідність збільшення вартості за одиницю контейнер-бункера на 5400 грн. у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму (т.5 а.с.151).
01 вересня 2016 року обвинувачений як директор КП «КВПВ», підписав та скерував на адресу ПАТ «Форез» лист №2334/1, у якому інформував про неможливість зміни ціни поставки бункера з огляду на законодавчу заборону. При цьому запропонував ПАТ «Форез» розглянути підготовлені фахівцями КП «КВПВ» зміни в ескіз бункера та технічні умови зі зміненими параметрами, в які включено поворотний механізм, та надати згоду на виготовлення та поставку бункерів за рахунок економії матеріалів (т.5 а.с.152).
Згідно з висновком експерта №СЕ-19/119-21/4072-ПЧ від 19 квітня 2021 року підпис від імені ОСОБА_6 у листі КП «КВБО» від 29 серпня 2016 року №2281/1, у листі КП «КВБО» від 01вересня 2016 року №2334/1, у Договорі про закупівлю від 09 вересня 2016 року №09/1-16, у додатку №1 до Договору про закупівлю від 09 вересня 2016 року №09/1-16 «Специфікація», у Технічному завданні виконані ОСОБА_6 (т.13 а.с.139-161).
Колегія суддів вважає, що вказані листи складені для імітації ділової переписки з метою надання правдоподібності існування неіснуючої технічної проблеми поворотних механізмів, яку сторони у підсумку нібито вирішили, змінивши технічне завдання у бік зменшення габаритно-масової складової контейнерів, порушення у листуванні двома технічними спеціалістами у сфері розробки і виготовлення контейнерів, неіснуючої проблематики поворотних механізмів, які були чітко передбачені у затвердженій документації конкурсних торгів, свідчить про те, що воно слугувало лише формальним підґрунтям для подальшої зміни товщини стінок і ваги контейнерів, а вказуючи на «економію матеріалів» обвинувачений усвідомлював, що на виготовлення контейнер-бункерів із зміненими в бік зменшення параметрами необхідно менше матеріалів, та відповідно витрат, ніж на виготовлення контейнер-бункерів із параметрами, передбаченими документацією конкурсних торгів.
За умовами Договору найменування, одиниці виміру та загальна кількість товару, що поставляється, визначаються Специфікацією, яка є його невід`ємною частиною. Відповідно до Специфікації Постачальник поставляє товар згідно умов та технічних вимог документації конкурсних торгів.
Проте, як вже неодноразово зазначалось, ОСОБА_6 затверджено Технічне завдання, за яким ПАТ «Форез» зобов`язалося виготовити контейнер-бункери для побутових відходів у 10 м? вже зі зміненими характеристиками, зокрема товщини їх стінок.
Із характеру листування між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 вбачається, що у ньому жодним чином не йдеться про наміри здійснити покращення контейнерів, а значне, майже в два рази, зменшення товщини стінок металу у виробі, призначеному для зберігання та перевезення твердих побутових відходів значної ваги, очевидно не призводить до його поліпшення.
Із вказаного слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 всупереч вимог закону та умов укладеному за результатами процедури закупівель Договору, яким передбачено постачання товару згідно умов та технічних вимог документації конкурсних торгів, самостійно склав та підписав Технічне завдання, яким вніс зміни до предмету закупівлі, що призвело до постачання контейнерів щодо яких комунальним підприємством процедури закупівлі не проводилися, а самостійно визначати такий предмет та укладати відповідні правочини з цього приводу в обвинуваченого як директора КП «КВПВ» не було будь-яких підстав. Відтак, останній усвідомлював, що внести зміни в умови договору або викласти його у редакції на підставі зміненого технічного завдання незаконно, тому бажаючи приховати свої дії і не змінюючи умови самого Договору, склав окреме Технічне завдання, яким по суті змінив предмет Договору.
Наведені вище фактичні обставини щодо послідовності та змісту діянь ОСОБА_6 і події, які передували затвердженню та підписанню ним Технічного завдання, на думку колегії суддів, з достатньою переконливістю свідчать про те, що рушійною силою у поведінці обвинуваченого було його свідоме, помірковане прагнення будь-що реалізувати свій намір та фактично змінити умови Договору всупереч діючому на той час законодавству, усвідомлюючи при цьому неправомірний характер вигоди, яку в подальшому отримало ПАТ «Форез».
Виходячи з викладеного, вбачається, що ОСОБА_6, скориставшись тими повноваженнями, якими його наділяв закон, інші нормативно-правові акти (загальні та локальні), маючи для цього фактичні можливості, обумовлені займаною посадою та службовим становищем, будучи достеменно обізнаним щодо технічних вимог документації конкурсних торгів, та відповідно умов Договору, що мав бути укладеним зПАТ «Форез», а також за відсутності підстав для внесення в нього змін, умисно вчинив низку дій поза межами своїх повноважень всупереч інтересам служби, які зрештою призвели до підписання ним від імені КП «КВПВ»Технічного завдання, що потягнуло за собою до надмірного перерахування на користь ПАТ «Форез» грошових коштів в сумі 907 754 грн. фактично без законних на те підстав, що в розумінні примітки 1 до ст.364-1 КК є наданням неправомірної вигоди.
В той же час, колегія суддів вважає недоведеним спрямованість умислу ОСОБА_6 на вчинення інкримінованих йому дій в інтересах ТОВ «ВК «Алмаз», та відповідно одержання зазначеним підприємством неправомірної вигоди. Належних, допустимих та достатніх доказів зазначеного стороною обвинувачення суду не надано.
Оцінка суду позиції сторони захисту, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Щодо недопустимості висновків спеціалістів.
В матеріалах кримінального провадження містяться висновок головного державного фінансового інспектора Північно-Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_26 від 29 березня 2021 року (т.13 а.с.118-125), висновок спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року (т.13 а.с.43-47).
Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання зазначених висновків спеціалістів недопустимими доказами, колегія суддів керується наступним.
Відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно ч.1 ст.6 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Тобто для визнання доказу допустимим необхідно встановити існування наступних умов: належне процесуальне джерело, належний суб`єкт збирання, належна процесуальна форма.
Так, ч.2 ст.84 КПК визначає, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положення ч.1 ст.71 КПК встановлюють, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
У ч.2 ст.71 КПК законодавець вказує на мету залучення спеціаліста ? надання безпосередньої технічної допомоги, та наводить форми, в яких така технічна допомога може виражатись: фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо.
Отже, законодавець визначив обсяг повноважень спеціаліста на відповідній стадії здійснення кримінального провадження та встановив форму, в якій такі повноваження ним реалізуються.
Натомість, метою висновку головного державного фінансового інспектора Північно-Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_26 від 29 березня 2021 року стало проведення дослідження стосовно дослідження окремих питань дотримання вимог чинного законодавства під час проведення службовими особами КП «КВПВ» державних закупівель контейнер-бункерів у кількості 190 шт. у ПАТ «Форез», а також визначення чи завдано КП «КВПВ» збитків та їх розмір за результатами таких закупівель. В свою чергу, метою висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року стало проведення дослідження з питання з`ясування на яку суму завищена вартість предмету Договору за результатами проведених конкурсних торгів КП «КВПВ» укладеного з ПАТ «Форез» в кількості 190 одиниць.
Проте у відповідності до ст.94 КПК, в контексті оцінки дотримання вимог чинного законодавства під час проведення державних закупівель, такими повноваженнями на стадії досудового розслідування наділений виключно слідчий, прокурор, слідчий суддя, а на стадії судового розгляду ? суд. У свою чергу, визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням, є виключною компетенцією експерта, що імперативно закріплено у п.6 ч.2 ст.242 КПК.
Наведене дозволяє дійти до висновку, що спеціаліст у кримінальному провадженні не наділений повноваженнями проводити дослідження з метою надання правової оцінки встановлених обставин, а також правом визначати розмір майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.
В той же час ч.2 ст.84 КПК надає вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, якими встановлюється наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Висновок спеціаліста законодавцем не включений до вказаного переліку.
Зважаючи, що вищезазначені висновки спеціалістів складені неуповноваженими на таку процесуальну дію суб`єктами та у розумінні ст.84 КПК такі висновки не є процесуальним джерелом доказів, то вказані висновки суд визнає недопустимими відповідно до п.2 ч.3 ст.87 КПК та не бере до уваги.
Аналогічні висновки щодо невідповідності висновку спеціаліста критерію допустимості доказу містяться у постанові ККС ВС від 06 вересня 2018 року у справі №273/906/16-к.
З вищенаведених мотивів, суд також визнає недопустимим та не бере до уваги в якості доказу і протокол огляду документів 24-29 березня 2021 року за участі в якості спеціаліста головного державного фінансового інспектора Північно-Східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_26, після проведення якого детективом вказаному спеціалісту поставлені питання щодо дотримання вимог законодавства під час проведення процедури державних закупівель та визначення розміру збитків (т.13 а.с.107-117).
Щодо недопустимості висновків експертів.
Разом з цим суд не погоджується з доводами сторони захисту щодо визнання недопустимими висновків експертів за результатами судових економічних експертиз від 04 вересня 2018 року №209 та від 04 листопада 2019 року №9963, як таких, що отримані завдяки інформації, що міститься у висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року, який суд визнав недопустимими доказами, виходячи з наступного.
Саме по собі формулювання органом досудового розслідування деяких питань експертам у форматі «чи підтверджуються документально висновки спеціаліста…» не означає, що експертні висновки ґрунтуються на інформації, що наведена в таких висновках. Проте, як вбачається з дослідницької частини наведених висновків експертів, експерти ретельно та послідовно дослідили надані їм матеріали кримінального провадження, зокрема, висновок експерта від 18.07.2018 року №2654, тендерну документацію, Договір, Специфікацію, калькуляцію контейнер-бункерів та зведену норму контейнер-бункера, затвердженого головою правління ПАТ «Форез», Технічне завдання, а також інші матеріали кримінального провадження. Саме за результатами використання своїх спеціальних знань незалежно один від одного та від змісту висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 експерти самостійно в законний спосіб встановили обставини, які мають значення для кримінального провадження та, які хоча й співпадають частково з інформацією, наведеною у висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25, але не є похідними від нього, лише констатувавши однакові та документально підтверджені за своїм змістом висновки.
Викладені експертами висновки ґрунтуються на дослідженні первинних документів та є результатом їх аналізу, на підставі чого експерти надали самостійні висновки з усіх питань, зокрема, щодо документального підтвердження висновків, викладених у вищевказаних довідках спеціаліста.
Тотожність фактичних даних, відображених у висновках експертів, з фактичними даними, що викладені у висновку спеціаліста-бухгалтера (визнаного судом недопустимим доказом), не є підставою для визнання недопустимими доказами вказаних висновків експертів як самостійного процесуального джерела доказів у цьому кримінальному провадженні (постанова ККС ВС від 16 листопада 2022 року у справі №755/12530/18).
Більше того, у висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 останньою допущено технічну описку в обрахунках, яка не вплинула на розмір кінцевої різниці у 907 754,26 грн. (т.13 а.с.46 наведено вартість сталі 2 і 3 мм на одиницю з ПДВ у розмірі 5216,29 грн., натомість коректною є цифра 5196,28 грн. з ПДВ, яку зазначали обидва експерти). Експерти обох експертних установ здійснюючи підрахунки робили самостійні дослідження та обрахунки, а наведена технічна описка у їх дослідницькій частині відсутня та вказано коректні дані у 5196,28 грн., оскільки обрахунок здійснювався на підставі наданих матеріалів кримінального провадження, а не довідки спеціаліста-бухгалтера. Це свідчить про те, що висновки складені за результатами самостійно проведених експертних досліджень, а враховуючи те, що до таких висновків прийшли експерти двох різних експертних установ, зазначене підтверджує їх достовірність.
Таким чином, колегія суддів вважає, що експерти навіть за відсутності в матеріалах справи висновку спеціаліста-бухгалтера, який суд визнав недопустимим доказом, неминуче дійшли б тих самих висновків, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання цих висновків недопустимими доказами на підставі ч.1 ст.87 КПК.
Тому колегія суддів керується в цьому випадку доктриною «неминучого виявлення», яка є релевантною до цього провадження, адже виключення повністю з наданих експертам матеріалів відомостей, наведених у висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25, не вплинуло на зміст висновків експертів, які хоча і є тотожними, але жодним чином не залежать від інформації, наведеної у висновку спеціаліста.
Так само, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість вищевказаних висновків експертів, як таких, що отримані на підставі відомостей, що містяться в довідці від 07 червня 2018 року, яка на переконання захисників не може являтися процесуальним джерелом доказів ні як документ, ні як висновок експерта.
Як вбачається із вказаної довідки, складеної кандидатом технічних наук доцентом кафедри металевих та дерев`яних конструкцій Харківського національного університету будівництва та архітектури ОСОБА_24 із визначення площі та маси листів гарячекатаної сталі, яка використовувалася для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів (т.13 а.с.3-8).
Спеціаліста ОСОБА_24 на підставі відповідної постанови від 07 червня 2018 року залучено органом досудового розслідування, зокрема через те, що дослідження площі і ваги об`єктів не є предметом судової експертизи, а також через відсутність експертів у експертних установах, про що слідчим отримано письмові відповіді від експертних установ, а саме: від Харківського НДЕКЦ МВС України від 07 червня 2018 року та Харківського НДІ судових експертиз ім. проф. М.С. Бокаріуса від 22 червня 2018 року, які були досліджені у судовому засіданні (т.13 а.с.2, 14, 16).
Спеціаліст ОСОБА_24 є особою, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних та інших засобів, зокрема, щодо визначення площі та маси листів гарячекатаної сталі та який надав консультації стосовно визначення означених величин, виклавши їх в письмовому виді у довідці спеціаліста.
Про необхідність використання спеціальних знань, навичок та володіння ними спеціалістом ОСОБА_24 свідчать, зокрема, використання спеціальних формул та математичних величин (розрахунків), які застосовані ним при визначенні площі та маси контейнер-бункерів та складанні їх креслень.
Відповідно до ч.1 ст.71 КПК (в редакції від 12 квітня 2018 року) спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
Частина 2 ст.71 КПК, визначає право органу досудового розслідування залучати спеціаліста для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо), однак не обмежує права органу досудового розслідування щодо його залучення з інших питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок у тому числі технічного характеру.
Тобто ОСОБА_24, як людина з відповідною фаховою освітою, залучався для надання письмових консультацій із питань визначення площі та маси листів гарячекатаної сталі, що потребували відповідних спеціальних знань і навичок та які не виконувалися відповідними експертними установами.
Відповідно до ч.2 ст.93 КПК, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
У листі від 30 травня 2018 року адресованому слідчим ректору Харківського національного університету будівництва та архітектури із посиланням на ст.93 КПК вказувалось на необхідність виділення спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями і навичками для встановлення площі та ваги гарячекатаної сталі, який у підсумку надав письмову консультацію щодо таких відомостей. Дані відомості стосувалися питань пов`язаних із обчисленням площі та ваги гарячекатаної сталі за заданими параметрами (т.13 а.с.1).
Як вже зазначалось, відповідно до ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Отже, довідка від 07 червня 2018 року є документом отриманим у порядку передбаченому ст.71, 93 КПК, який містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та відповідає вимогам встановленим ст.84, 99 КПК.
Посилання сторони захисту про необхідність попередження про кримінальну відповідальність спеціаліста за ст. 384 КК України є безпідставним, оскільки відповідальність спеціаліста за завідомо неправдивий висновок встановлена лише з 17 червня 2020 року.
Отже, твердження про недопустимість довідки від 07 червня 2018 року є безпідставним, у зв`язку з чим доводи сторони захисту щодо наявності підстав для визнання вищезазначених висновків експертів недопустимими доказами, є необґрунтованими.
Також є безпідставними доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами результатів ОРЗ.
В матеріалах кримінального провадження наявні протоколи за результатами проведення ОРЗ від 15 лютого 2017 року та 30 березня 2017 року (т.2 а.п. 25, 26-27, 28-31, 32-33).
Наведені протоколи складено за результатами проведення ОРЗ по ОРС від 28 жовтня 2016 року №54/39/119-2016.
Разом з цим, як вже зазначалось, вказані матеріали слугували лише приводом для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 та не заявлялися прокурором як докази, що містять фактичні відомості про вчинення кримінального правопорушення, отже і підстави визнання цих матеріалів недопустимими доказами відсутні, враховуючи що вони не є доказами у розумінні ч.1 ст.84 та ч.1 ст.91 КПК.
Щодо доводів сторони захисту про недоведеність спричинення тяжких наслідків КП «КВПВ» внаслідок укладення та виконання Договору.
Контраргументи сторони захисту щодо недоведеності заподіяної ОСОБА_6 майнової шкоди спираються на висновки проведених експертних досліджень, надаючи оцінку яким суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
За приписами кримінального процесуального закону висновок експерта не має наперед встановленої сили, не має переваг перед іншими доказами, виключної обов`язковості для суду й оцінюється разом з іншими доказами за правилами, передбаченими ст.94 КПК. Водночас законодавець прямо вказує на необхідність мотивування незгоди з ним (п.10 ст.101 КПК).
Так стороною захисту в обґрунтування своєї позиції надано наступне:
1)Експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №151-ЦЗ від 09 грудня 2019 року та експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №152-ЦЗ від 09 грудня 2019 року (т.15 а.с. 20-21, 22-23).
На переконання колегії суддів зазначені висновки, не є висновками експерта у розумінні положень ст.101, у зв`язку з їх невідповідністю вимогам, передбаченим ст.102 КПК щодо змісту висновку експерта. Зокрема, у зазначених висновках відсутні відомості щодо освіти, спеціальності, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта. Крім того, відповідно до ч.2 ст.102 КПК у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Разом з цим, як вбачається зі змісту вказаних висновків, вони носять довідково-інформативний характер та відображають думку особи, що їх склала. Отже, зазначені висновки не можуть вважатись висновками експерта, проте, на переконання колегії суддів, за своїм процесуальним статусом, з огляду на наявність в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, є документами.
На підтвердження зазначеного опосередковано вказує формулювання, зазначене в ч.2 ст.11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до якого методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.
Зі змісту зазначених документів вбачається, що особою, яка їх склала, визначена ринкова вартість контейнер-бункерів для побутових відходів об`ємом 10 м3, з поворотним механізмом, з товщиною стінок не менше 2 і 3 мм, та 4 і 5 мм, яка на вересень 2016 року на рівні середнього значення могла складати 19 371,74 грн. та 26 818,28 грн. відповідно.
Вказані документи на переконання суду лише наводять статистичну інформацію про цінові пропозиції щодо продажу аналогічних товарів, разом з цим жодним чином не підтверджують доводів сторони захисту та не спростовують тверджень сторони обвинувачення, адже як встановлено судом, та вбачається з реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 29 липня 2016 року, згідно інформації щодо отриманих пропозицій конкурсних торгів 28 та 29 липня 2016 року від двох учасників надійшли відповідні пропозиції. Відповідно до протоколів розкриття та оцінки пропозицій конкурсних торгів від учасника ПАТ «Форез» надійшла пропозиція на виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів об`ємом 10 м?, з поворотним механізмом, з товщиною стінок не менше 4 і 5 мм у кількості 190 одиниць із ціною пропозиції у 3 616 650 грн., що відповідно становить 19 035 грн. за один контейнер-бункер. Крім того, від учасника ТОВ «ВГК «Босам» також надійшла пропозиція на виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів об`ємом 10 м?, з поворотним механізмом, з товщиною стінок не менше 4 і 5 мм у кількості 190 одиниць із ціною пропозиції у 3 617 174 грн., що відповідно становить 19 037,75 грн. за один контейнер-бункер.
Також, як вбачається з листа ТОВ «ВК «Алмаз» від 14 березня 2016 №7 адресованому заступнику директора КП «КВПВ» ОСОБА_31, ТОВ «ВК «Алмаз» на запит останнього інформує, що має можливість виготовити і поставити контейнер-бункери об`ємом 10 м3, вагою 850 кг, товщиною стінок 5 і 4 мм, по кресленням постачальників спецтехніки за ціною 17 960 грн. з ПДВ за одиницю.
Таким чином визначена ринкова вартість контейнер-бункерів для побутових відходів об`ємом 10 м?, з поворотним механізмом, з товщиною стінок не менше 2 і 3 мм, та 4 і 5 мм на рівні середнього значення не є відображенням об`єктивних даних щодо реальної вартості предмета закупівлі, визначеного документацією конкурсних торгів, не свідчить про неможливість укладення договору про закупівлю на умовах, зазначених в досліджених судом пропозиціях учасників конкурсних торгів, так само як і про встановлення комітетом конкурсних торгів занадто низької орієнтовної ціни закупівель контейнер-бункерів.
При цьому, за використаних в цих документах словосполученнях вбачаються застосування припущень щодо дослідженої інформації, а тому на переконання колегії суддів відомості, що відображені у цих «експертних висновках» Харківської торгово-промислової палати, не можуть вважатись достовірними, тому судом не враховуються як належні докази.
2) Експертний комплексний висновок товарознавчого та економічного дослідження №28034/28035 від 12 лютого 2020 року Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса та висновок експертів за результатами проведення комплексної судової економічної експертизи №737/738/739-21 від 09 квітня 2021 року Дніпропетровського НДІ судових експертиз (т.15 а.с.25-34, 111-131).
На переконання колегії суддів зазначені висновки експертів пов`язані між собою як в частині вихідних даних, так і висновків, здійснених за результатами їх дослідження.
За результатами товарознавчого дослідження у висновку від 12 лютого 2020 року експерт дійшов висновків, відповідно до яких ринкова вартість на території України контейнер-бункерів для побутових відходів із характеристиками, що відповідають зазначеним в затвердженій документації конкурсних торгів, а також тим що зазначені в Технічному завданні, складає 28 731,76 грн. та 22 316,44 грн. відповідно.
Разом з цим,за результатами товарознавчого дослідження у висновку від 09 квітня 2021 року експерт дійшов висновків, відповідно до якого станом на 09 вересня 2016 рокуринкова вартість на території України контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, що відповідають зазначеним в Технічному завданні, становить 22 729,60 грн.
Як вбачається з алгоритму оцінки для можливості проведення порівняльного аналізу ринкових пропозицій різних цінових джерел, проведення дослідження і отримання додаткових матеріалів щодо вартості контейнер-бункерів, експертами направлялись запити та отримано відповіді від спеціалізованих підприємств, що реалізують дану продукцію, а саме ТОВ «Армокреп», ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№25), ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№12), ДП «Харківський автомобільний завод», щодо вартості реалізації контейнер-бункерів для побутових відходів із відповідними технічними параметрами.
При цьому, звертає на себе увагу той факт, що за наслідками звернень експертів із цими запитами, отримано інформацію, яка не відповідає раніше наданій.
Так, на запити до вищезазначених підприємств щодо вартості реалізації контейнер-бункерів для побутових відходів із характеристиками, що відповідають зазначеним в Технічному завданні, станом на 09 вересня 2016 року, експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса отримані наступні вихідні дані:
- ТОВ «Армокреп» - 22 774,58 грн.;
- ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№25) - 22 900,80 грн.;
- ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№12) - 21 720,00 грн.;
Разом з цим, на аналогічні запити щодо ціни реалізації контейнер-бункерів з аналогічними характеристиками, станом на 09 вересня 2016 року експертом Дніпропетровського НДІ судових експертиз отримані вже інші вихідні дані:
- ТОВ «Армокреп» - 22 387,20 грн.;
- ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№25) - 29 880,60 грн.;
- ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№12) - 29 880,60 грн.
За таких обставин у суду постають питання щодо об`єктивності наданих відомостей та виникають обґрунтовані сумніви в їх достовірності.
Крім того, згідно дослідженого у судовому засіданні протоколу огляду від 02 квітня 2020 року, детективом НАБУ здійснено огляд Єдиного реєстру податкових накладних та встановлено, що за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня 2016 року ТОВ «Армокреп» та ДП «Харківський автомобільний завод» не реєстрували податкові накладні щодо продажу будь-яких контейнерів іншим контрагентам, що на переконання суду свідчить, що таку діяльність у вказаний період вказані підприємства не здійснювали, відтак не могли надати документально підтверджені та достовірні відомості.
Також встановлено, що ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби в Харківській області (№25)» та ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№12) за вказаний період здійснювали продаж контейнерів, які за функціональними характеристиками та параметрами є повністю відмінними, від тих, про які запитували експерти. Відтак цінові відомості вказаних підприємств не відповідають дійсній їх калькуляції на виготовлення контейнер-бункерів із запитуваними параметрами, а тому також не можуть вважатись достовірними.
При цьому, як вбачається з висновку від 09 квітня 2021 у розрахунку середньої ринкової вартості контейнер-бункера для побутових відходів(Таблиця №1) із характеристиками, що відповідають зазначеним в Технічному завданні (товщина стінок (мм): нижня - 3, бокові - 2), експерт у якості вихідних даних ринкової вартості станом на 09 вересня 2016 року, у рядках, що відповідають ДП «Підприємство Олексіївської виправної колонії Управління Державної пенітенціарної служби в Харківській області (№25)» та ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби (№12) зазначив відомості, надані цими підприємствами, щодо вартості контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, що відповідають зазначеним в затвердженій документації конкурсних торгів (товщина стінок (мм): нижня - 5, бокові - 4) станом на 10 червня 2016 року, а саме 22 900,80 грн. замість 29 880,60 грн., що безумовно вплинуло на подальшу правильність розрахунків, здійснених на підставі хибних вихідних даних та відповідно призвело до необґрунтованих висновків в цій частині.
Враховуючи наведені факти, результати товарознавчих досліджень зазначених у висновках експерта від 12 лютого 2020 року та 09 квітня 2021 не можуть вважатись достовірними, тому судом не враховуються.
Крім того, з огляду на подальше використання експертами таких результатів товарознавчих досліджень для проведення економічних досліджень, результати таких досліджень у зазначених вище висновках експертів також не можуть вважатись достовірними, а тому також не враховуються судом як належні докази.
3)Висновок експертів №3945 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи від 12 травня 2021 року Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (т15 а.с.137-148).
Згідно цього висновку експерта по першому питанню зазначено, що у «Довідках із визначення площі та ваги листів гарячекатаної сталі, яка використовувалась для виготовлення контейнерів» складених спеціалістом ОСОБА_24 - не зазначені всі складові вартості контейнер-бункерів, вказані у Калькуляції вартості контейнер-бункера для відходів - 10м3, яка затверджена головою правління ПАТ «Форез» ОСОБА_32 09 вересня 2016 року та підписана від імені головного інженера ОСОБА_33 та інженера-технолога ОСОБА_34 .
На переконання колегії суддів цей висновок є цілком очевидним, адже згідно довідок від 07 червня 2018 року, про які йдеться, ОСОБА_24 дійсно визначив площу, та на підставі отриманих розрахунків, визначив вагу листів гарячекатаної сталі стінок контейнер-бункера, виготовлених з листів завтовшки 4мм та 5 мм, а також 2мм та 3мм.
Так, згідно з довідкою від 07 червня 2018 року загальна маса листів контейнер-бункера з товщиною бокових стінок 4 мм та нижньої стінки 5 мм становить 667,6 кг (т.13 а.с.4-6).
Також згідно з довідкою від 07 червня 2018 року загальна маса листів контейнер-бункера з товщиною бокових стінок 2 мм та нижньої стінки 3 мм становить 294 кг (т.13 а.с.7-8), однак це не вплинуло на правильність розрахунків експертів, здійснених в подальшому, адже зазначені відомості щодо маси стінок контейнер-бункера з товщиною стінок 2 мм та 3 мм експертами не використовувались.
Проте, зі зведеної норми виготовлення контейнер-бункера для відходів - 10 м?, яка є складовою частиною Калькуляції вартості контейнер-бункера для відходів - 10 м?, вбачається що для виготовлення контейнер-бункера з товщиною бокових стінок 2 мм та нижньої стінки 3 мм зазначено норму витрат листів відповідної товщини у 162 кг та 201 кг відповідно, тобто загальна маса листів становить 363 кг.
Отже, згідно зведеної норми, норми витрат листів у ваговому виразі зазначені у більших величинах ніж визначено у довідці, і це також цілком логічно, адже як обґрунтовано зауважила сторона захисту в своїх запереченнях, розрахунки ОСОБА_24 визначають чисту вагу сталі у вже готовому виробі, а не ту вагу листів сталі, яку потрібно для виготовлення одного контейнер-бункера, яка вочевидь повинна бути більшою внаслідок вирізання окремих деталей з прямокутного листа сталі відповідного розміру, та не використання в подальшому обрізків в технологічному процесі виготовлення цього контейнеру. Тобто вага сталі саме для виготовлення повинна бути більшою, ніж вага, визначена у готовому виробі.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що при визначенні суми ринкових вартостей сталі товщиною 5 мм і масою 121,6 кг та гарячекатаної сталі товщиною 4 мм і масою 546 кг, що використовувались для виробництва контейнер-бункера станом на 09 вересня 2016 року, у висновку експерта від 18 липня 2018 року №2654 у якості вихідних даних брались відомості із довідки ід 07 червня 2018 року. Якби в розпорядженні експертів були відомості щодо норми витрат використання листів сталі зазначеної товщини безпосередньо в технологічному процесі, які відповідно були б більшими ніж вага у готовому виробі, то і суми ринкових вартостей були б більшими, відповідно і різниця між вартістю витрат на виготовлення контейнер-бункерів за Договором та вартістю витрат на виготовлення контейнер-бункерів за Технічним завданням була б також більшою, що безумовно при встановленні настання тяжких наслідків та їх розміру, призвело б до їх визначення у більшому розмірі, ніж зазначено в обвинувальному акті та встановлено судом.
Таким чином, колегія суддів приймає до увагивисновок експертів №3945 у цій частині, а саме щодо першого питання, та погоджується з ним із наданням вищезазначеної оцінки.
Щодо цього висновку експерта по другому питанню, відповідно до якого в обсязі наданих документів, враховуючи те, що у висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року «вартість предмета договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року на території України станом на 09 вересня 2016 року» - не визначалась, висновки спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року, щодо вартості на території України станом на 09 вересня 2016 року предмета закупівлі по договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року - підтвердити неможливо.
У пересічного громадянина після ознайомлення із вказаним висновком може скластися помилкове враження, що експерт вказує на хибність висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року, адже його підтвердити неможливо.
Проте, як вбачається з із звернення захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_35 від 03 березня 2021 року до Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса про проведення експертизи, адвокат просить на вирішення експертів поставити таке питання - «З урахуванням відповіді на питання 1, чи підтверджується висновок спеціаліста-бухгалтера щодо вартості на території України станом на 09 вересня 2016 року предмета договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року у сумі 2 708 895,7 грн.?» т.15 а.с.132-133).
Разом з цим, відповідно до дослідницької частини висновку експертів №3945, експертом зазначено, що в висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 від 23 серпня 2018 року «вартість предмета договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року на території України станом на 09 вересня 2016 року», відповідно до поставленого питання - не визначалася, в висновку спеціаліста-бухгалтера міститься лише посилання на постанову про залучення спеціаліста, в якій йдеться про висновок експерта №2654 від 18 липня 2018 року за результатами товарознавчої експертизи, в якому встановлено «вартість гарячекатаної сталі товщиною стінок 4 мм та 5 мм, необхідної для виробництва контейнер-бункера станом на 09 вересня 2016 року - 14,94 грн. за один кг».
Таким чином, відповідаючи на поставлене питання, експерт фактично вказав на те, що неможливо підтвердити неіснуючих висновків, так само як неможливо підтвердити те, чого не було, а саме, у зазначеному висновку спеціаліста-бухгалтера відсутні висновки щодо «вартості на території України станом на 09 вересня 2016 року предмета договору про закупівлю №09/1-16 від 09 вересня 2016 року у сумі 2 708 895,7 грн.», про підтвердження яких ставилося питання у зверненні про проведення експертизи.
Тож колегія суддів приймає до уваги висновок експертів №3945 у цій частині, а саме щодо другого питання, та погоджується з ним із наданням вищезазначеної оцінки.
Продовжуючи оцінку зазначеного висновку експертів №3945 по третьому питанню, відповідно до якого висновки спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_25 в частині тверджень, що вартість предмету по Договору завищена на 907 754,26 грн. - підтвердити неможливо, колегія суддів звертає увагу на те, що у дослідницький частині цього висновку експерт у якості вихідних даних застосовує та посилається на відомості, що містяться безпосередньо у висновках (резолютивній частині), експертних висновків Харківської торгово-промислової палати №151-ЦЗ та №152-ЦЗ від 09 грудня 2019 року, експертному комплексному висновку товарознавчого та економічного дослідження №28034/28035 від 12 лютого 2020 року, які судом визнані неналежними доказами, оскільки результати таких досліджень у зазначених вище висновках експертів не можуть вважатись достовірними.
Суд, враховуючи, що дослідження у висновку експертів №3945 по третьому питанню проведено на підставі недостовірних відомостей, результати такого дослідження у цій частині також не можуть вважатись достовірними, а тому судом не враховуються, як неналежні докази.
Відповідно до ст.17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України» та ін.).
Отже, колегія суддів, ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу злочину, інкримінованого ОСОБА_6, вважає, що сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.
Розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши наведені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та проаналізувавши ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку про їхню допустимість, належність, достовірність та достатність для визнання ОСОБА_6 винуватим в інкримінованому йому злочині та кваліфікує його дії за ч.2 ст.364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні колегія суддів розцінює як обрану ним стратегію свого захисту, проте, така позиція обвинуваченого не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки вона суперечить показанням свідків, доказам, дослідженим у судовому засіданні, а тому суд апеляційної інстанції дає їй критичну оцінку.
З огляду на вищенаведене є хибним висновок суду першої інстанції, зазначений в мотивувальній частині оскаржуваного вироку про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК, в якому обвинувачується ОСОБА_6 .
На думку суду апеляційної інстанції докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню.
Крім того, суд першої інстанції, вирішуючи справу по суті, передусім мав би обґрунтовано визначитись з доведеністю/недоведеністю самого факту вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6, і лише встановивши його доведеність, мав би вирішувати питання щодо доведеності чи недоведеності того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Саме такий алгоритм дій суду зумовлений існуванням двох окремих самостійних підстав для ухвалення виправдувального вироку: недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа та недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Натомість, згідно з мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6, отже, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.373 КПК.
Водночас, за формулюванням, зазначеним у резолютивній частині вироку, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, тобто з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.373 КПК.
Згідно з вимогами ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та про його виправдання.
Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення його обвинуваченим.
Поєднання ж у вироку різних, взаємовиключних підстав для виправдання особи породжує невизначеність і двозначність вироку, що не відповідає засадам кримінального провадження та судовій практиці Верховного Суду.
Зокрема, ККС ВС, розглядаючи у порядку касаційного провадження справу №128/1266/16-к (провадження № 51-8157км18), у постанові від 04 липня 2019 року зазначив, що суд першої інстанції, дійшовши висновку стосовно недоведеності причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих злочинів та водночас виправдавши останнього у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, фактично керувався у вироку двома різними підставами для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК. Зазначене поєднання різних підстав для виправдання Верховний Суд визнав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що у даному випадку судом першої інстанції допущено аналогічні порушення, зокрема, у мотивувальній частині вироку зазначено одну підставу виправдання особи, а в резолютивній - іншу, зазначене є істотним порушенням вимог КПК та водночас додатковою окремою підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відомості, які характеризують особу обвинуваченого
За змістом ч.1 ст.314-1 КПК досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.
Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.
Матеріали кримінального провадження не містять досудової доповіді, проте, суд апеляційної інстанції при встановленні відомостей, які характеризують особу обвинуваченого, зважує на інші дані, наявні в цьому провадженні, що не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, його вік на момент ухвалення вироку становить 63 роки, має вищу освіту, постійне місце проживання, раніше працював директором КП «КВПВ», з його слів з квітня 2022 року є радником міського голови м.Харкова, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, раніше несудимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, відомостей про знаходження на його утриманні неповнолітніх дітей або непрацездатних осіб матеріали провадження не містять.
Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Статтями 66 та 67 КК передбачено відповідно пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують обставини, що не зазначені у ст.66 КК, однак під час розгляду цієї справи судом не встановлено жодної обставини безпосередньо зазначеної у цій статті, як і немає підстав віднести до пом`якшуючих якісь інші дані, тому підстав для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.364 КК, не вбачається.
В ході судового провадження обставин, що обтяжують покарання особи, за ст.67 КК не встановлено.
Мотиви призначення покарання.
ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зі штрафом.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. (ч.1, 2 ст.50 КК).
Загальні засади призначення покарання визначено у ст.65 КК. Зокрема, суд призначає покарання:
- у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
- враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;
- враховуючи особу винного;
- враховуючи обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ;
- особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Обвинуваченому слід призначити покарання, у межах, установлених у санкції ч.2 ст.364 КК, яка на час вчинення злочину передбачала відповідальність у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Позбавлення волі на певний строк є основним покаранням та полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу (ч.1 ст.52, ч.1 ст.63 КК).
Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання (ч.3 ст.52 КК). Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного (ч.2 ст.53 КК). За одне кримінальне правопорушення може бути призначено лише одне основне покарання. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань (ч.4 ст.52 КК).
Оскільки за один злочин можна призначати лише одне основне покарання, а в санкції ч.2 ст.364 КК дослівно зазначено «…карається позбавленням волі… з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю… зі штрафом…» (використано сполучники «з» та «зі»), тож у даному випадку штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є додатковими покараннями. Якщо б у нормі йшлося про ці види покарання як основні, законодавець скористався б сполучником «або», на означення того, що з ряду перелічуваних видів покарання можливе використання тільки одного. Застосування ж законодавцем саме таких сполучників свідчить про обов`язковість призначення цих додаткових покарань.
Отже, особі слід призначити покарання, у межах санкції ч.2 ст.364 КК, до основного покарання у виді позбавлення волі слід приєднати два додаткових покарання.
При призначенні покарання, крім вищевказаних відомостей, що характеризують особу обвинуваченого, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, розмір спричиненої шкоди та обставини вчиненого правопорушення.
ОСОБА_6 вчинив умисний, тяжкий, закінчений злочин, згідно з приміткою до ст.45 КК злочин, передбачений ст.364 КК є корупційним, цей злочин вчинено ним в якості директора комунального підприємства, яке є спеціалізованим підприємством з питань збирання та перевезення (вивозу) побутових відходів, забезпечує реалізацію заходів щодо розвитку системи поводження з побутовими відходами у місті Харкові.
Як встановлено у вироку, для кваліфікації діяння за ч.2 ст.364 КК (станом на час вчинення злочину) наслідки мають дорівнювати або перевищувати 172 250 грн. Водночас, сума матеріальних збитків становить 907 754 грн., що більше ніж у 5 разів більше зазначеної.
З врахуванням усіх досліджених вище даних про особу ОСОБА_6 та вчиненого ним діяння суд приходить до переконання щодо необхідності призначення йому основного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) та ст.75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК, оскільки вчинений ним злочин відноситься до корупційних.
Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов`язковою додатковою мірою покарання, передбаченою санкцією ч.2 ст.364 КК.
При визначенні цього покарання, суд ураховує встановлені вище обставини, а також те, що ОСОБА_6 вчинив злочин як директор комунального підприємства. Така посада була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
У зв`язку з цим, слід призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій впродовж максимально можливого терміну - три роки.
Ще однією додатковою мірою покарання, що передбачена санкцією ч.2 ст.364 КК, є штраф, при визначенні розміру якого суд ураховує встановлені вище обставини, з урахуванням чого ОСОБА_6 слід призначити додаткове покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. (17х1000=17 000).
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.
Цивільний позов у цьому провадженні не заявлявся.
Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду (ч.1 ст.126 КПК).
У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч.2 ст.124 КПК).
Згідно з довідкою Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №2654 від 18 липня 2018 року склали 572 грн. (т.13 а.с.30).
За довідкою Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України витрати на проведення судової економічної експертизи №209 від 04 вересня 2018 року склали 5720 грн. (т.13 а.с.57).
Також довідкою Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора ОСОБА_36 підтверджено витрати на проведення судової економічної експертизи №9963 від 04 листопада 2019 року в розмірі 7850 грн. (т.13 а.с.82).
Крім того, витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи №СЕ-19/119-21/4072-ПЧ від 19 квітня 2021 року склали 4903,50 грн. (довідка Сумського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. (т.13 а.с.138).
Таким чином, витрати на залучення експертів за проведення вищевказаних експертиз у розмірі 19 045,50 грн. (572+5720+7850+4903,50) слід стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.
В порядку ст.100, ч.4 ст.174 КПК України суд скасовує арешти майна, накладені в цьому кримінальному провадженні, за наявними в матеріалах судового провадження ухвалами слідчого судді Київського районного суду м.Харкова від 19 вересня 2017 року (справа № 640/12384/17, н/п 1-кс/640/7516/17), від 19 вересня 2017 року (справа № 640/12384/17, н/п 1-кс/640/7518/17), залишаючи документи, залучені в якості доказів, у матеріалах провадження, та повертаючи решту вилученого майна власникам майна.
Речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 420 КПК, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №12017220000000515 від 10 квітня 2017 року задовольнити частково.
Виправдувальний вирок Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк два роки, зі штрафом у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
На виконання вироку ОСОБА_6 взяти під варту негайно, початок строку відбування покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 19 045,50 (дев`ятнадцять тисяч сорок п`ять) гривень 50 копійок.
В іншій частині апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Скасувати арешти майна, накладені ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 19 вересня 2017 року (справа № 640/12384/17, н/п 1-кс/640/7516/17), від 19 вересня 2017 року (справа № 640/12384/17, н/п 1-кс/640/7518/17). Документи, передані суду учасниками кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження. Решту вилученого майна - повернути власникам.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок суду апеляційної інстанції може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, обвинувачений та захисники - подати клопотання про помилування.
Судді:
______________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3