- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
15 серпня 2023 року Справа № 991/6766/23
Головуючий (суддя-доповідач)
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1 Провадження №11-сс/991/575/23
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
щодо ухвали від 15 серпня 2023 року
(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 15.08.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу в кримінальному провадженні №32015100110000282 від 30.09.2015 (т. 1 а. с. 9), якою залишила без змін ухвалу слідчої судді про відмову в накладенні арешту на майно.
1.1. Наведеним рішенням по суті відмовлено прокурору в задоволенні клопотання про арешт майна, вилученого під час обшуку.
1.2. У зв`язку із цим відмовлено в накладенні арешту на мобільний телефон (Аррlе Iphone 13 ІМЕІ: НОМЕР_1 ) та ноутбук (МасBоок Аіr А1466), належні ОСОБА_2 .
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
2. Із рішенням колегії суддів я погоджуюся в частині відмови у накладенні арешту на ноутбук, але не погоджуюся з відмовою накласти арешт на мобільний телефон.
3. Оскільки зазначене питання колегія суддів вирішувала у зв`язку з повторним клопотанням прокурора й мої мотиви з приводу відмови у накладенні арешту на ноутбук, викладені в ухвалі від 27.07.2023 у справі №991/5681/23 (провадження №11-сс/991/506/23) та окремій думці на вказане рішення, не змінилися, то відсутня необхідність їх повторення у тексті цієї окремої думки.
4. Водночас як і раніше я вважаю, що в суду апеляційної інстанції були всі підстави для прийняття рішення про накладення арешту на мобільний телефон.
4.1. З одного боку, мої детальні пояснення з приводу наявності підстав для накладення арешту на Аррlе Iphone 13, належний ОСОБА_2, були викладені в окремій думці, висловленій відносно ухвали від 27.07.2023 у справі №991/5681/23 (провадження №11-сс/991/506/23).
4.2. При цьому у своїй ухвалі більшість колегії суддів від 15.08.2023 не надала жодної оцінки тому чи взагалі мав право слідчий суддя повторно вирішувати питання про накладення арешту на майно, щодо якого вже існує ухвала від 27.07.2023 у справі №991/5681/23 (провадження №11-сс/991/506/23), тобто чи не порушує проведення повторного розгляду принципу остаточності судового рішення (res judicata).
4.3. Водночас, з іншого боку, у зв`язку з новини причинами, з огляду на які більшість колегії суддів вирішила повторно відмовити прокурору в накладенні арешту на мобільний телефон ОСОБА_2, вважаю за необхідне додатково висловитися щодо зазначених нових обґрунтувань.
III. Детальні міркування
5. Підставами, зазначеними в ухвалі від 15.08.2023, у зв`язку з якими відмовлено прокурору в накладенні арешту, зокрема, на мобільний телефон ОСОБА_2, зазначено те, що: (1) власник майна у 2015-2016 роках надавав правову допомогу ОСОБА_3 під час проведення обшуку у неї у рамках кримінального провадження №52016000000000380, досудове розслідування в якому проводиться за тими ж фактами, що й у кримінальному провадженні №32015100110000282, через що огляд його мобільного телефону призведе до розкриття адвокатської таємниці, що прямо заборонено законом; (2) у матеріалах клопотання відсутні дані, що інформація, отримана добровільно від ОСОБА_4 як потерпілого в іншому кримінальному провадженні №42019100000000323, отримана органом досудового розслідування у кримінальному провадженні №32015100110000282 чи в ході тимчасового доступу відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК, через що її не може бути взято до уваги при вирішенні питання про арешт майна ОСОБА_2, оскільки такі відомості є недопустимим доказом.
6. Проте, висновки більшості колегії суддів ґрунтуються на неправильному застосуванні положень кримінального процесуального закону, помилковій оцінці обставин та припущеннях, які не підтверджені жодними доказами, наявними у матеріалах клопотання.
7. По-перше, колегія суддів дійшла помилкового висновку про поширення гарантій адвокатської діяльності, якими користується ОСОБА_2 як адвокат, на зміст його спілкування за період 2015 року, яке може зберігатися в мобільному телефоні чи доступ до якого можна отримати з використанням відповідного телефона, оскільки власник майна: (1) взагалі не надав доказів, які б вказували на надання ним правової допомоги ОСОБА_3 ; (2) самостійно підтвердив під час розгляду справи №991/5681/23 (провадження №11-сс/991/506/23), що у 2015 році він надавав консультації з питань зборів ОПЗ, але не вказав, що в той період був її захисником чи представником ОСОБА_3 під час проведення у неї обшуку.
7.1. Визнання детективом НАБУ в судовому засіданні, що певний період ОСОБА_2 був адвокатом ОСОБА_3 не вказує на те в який саме проміжок часу від здійснював надання їй правової допомоги.
7.1.1. Так, ОСОБА_2 не був захисником ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №52016000000000380 у 2015 році, оскільки (1) події злочину, що їй інкримінуються, та у зв`язку із якими їй пред`явлено підозру, відбувалися у 2015 році, у той час як досудове розслідування у кримінальному провадженні №52016000000000380 розпочате і здійснюється з 20.10.2016 (підп. 12.10. п. 12 ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18.05.2023 у справі №991/5499/22, провадження №11-сс/991/30/23).
7.1.2. При цьому, ОСОБА_3 є підозрюваною у кримінальному провадженні №52016000000000380 лише з 04.03.2020 (ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 20.05.2022 у справі №991/3440/20 (провадження №11-сс/991/150/22).
7.2. Зі змісту листування, долученого до протоколу огляду вбачається, що переписка відбувалася з використанням електронної пошти між ОСОБА_4 та іншими абонентами, серед яких був ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (відправник - ОСОБА_4, а одержувачами, зокрема, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ). Листування відбувалося у травні-липні 2015 року (т. 1 а. с. 53, 64, 88, 91-94).
7.3. Водночас у той час як події переписки за участі ОСОБА_2 відбувалися згідно з протоколом огляду в період травня-липня 2015 року, коли ще не були розпочаті кримінальні провадження №52016000000000380 (розпочате 20.10.2016) та №32015100110000282 (розпочате 02.10.2015), і на час, коли НАБУ як орган досудового розслідування фізично не працював, так як загально відомо, що його (1) створено згідно з Указом Президента України №217/215 від 16.04.2015 і лише (2) 15.09.2015 перші детективи у присутності Президента України склали присягу державного службовця, після чого розпочали свою роботу.
7.4. Таким чином, ОСОБА_2 не міг фізично надавати ОСОБА_3 правову допомогу під час проведення обшуку в неї у кримінальних провадженнях №52016000000000380 чи №32015100110000282 на час, коли він приймав участь як отримувач листів у переписці із ОСОБА_4 .
7.5. Більше того під час розгляду справи №991/5681/23 (провадження №11-сс/991/506/23) ОСОБА_2 вказував, що консультував щодо проведення зборів ОПЗ, у той час як не стверджував, що у 2015 році був захисником ОСОБА_3, що відображено в ухвалі від 27.07.2023 у підп. 4.2 п. 4.
7.6. На мою думку, те, що особа спочатку могла бути причетною до вчинення злочину, який розслідується у кримінальному провадженні (події квітня-травня 2015 року), у якості пособника, а в подальшому в цій справі надавала правову допомогу свідку (події періоду після вересня 2015 року), не є підставою для відмови в накладенні арешту на її майно, яке може містити як інформацію про вчинення злочину, так і відомості, що становлять адвокатську таємницю, оскільки: (1) експерт не позбавлений можливості розмежувати зазначену інформацію (за період вчинення злочину - використати в інтересах досудового розслідування, а за період надання правової допомоги - не надавати зняту інформацію стороні обвинувачення); (2) наявність статусу адвоката не є імунітетом від кримінального переслідування, яким його більшість колегії суддів по суті наділила, оскільки не розмежувала відповідні періоди та позбавила сторону обвинувачення можливості збору доказів з використанням мобільного телефона.
7.7. Тому, навіть якщо припустити отримання стороною обвинувачення відомостей не лише за 2015 рік, а й за період 2016 року завдяки зняттю інформації з телефона, то така інформація, що стосується здійснення ОСОБА_2 захисту свідка чи підозрюваної, надалі і була б визнаною недопустимим доказом. Проте наразі колегією суддів створено ситуацію неможливості стороною обвинувачення перевірити чи ОСОБА_2 причетний до вчинення злочину.
8. По-друге, на цій стадії стверджувати про недопустимість як доказу протоколу огляду електронної пошти ОСОБА_4 як потерпілого і неможливість його використання для перевірки причетності ОСОБА_2 до вчинення злочину передчасно, так як можливість отримати тимчасовий доступ чи подати докази його отримання стороною обвинувачення не втрачено, адже досудове розслідування ще триває.
8.1. Так, за змістом ч. 1 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
8.2. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК).
8.3. Разом з тим, особливістю такого виду заходу забезпечення кримінального провадження як «тимчасовий доступ до речей і документів» є те, що цей захід застосовується тоді, коли у сторони кримінального провадження існують перешкоди з боку особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, у зв`язку з потребою в доступі до яких ініціюється перед слідчим суддею питання про зобов`язання відповідного володільця надати стороні провадження зазначені речі чи документи для ознайомлення, зокрема й з можливістю виготовлення копій чи їх вилучення (ст. 159 КПК).
8.4. Зважаючи на те, що у ситуації зі змістом листування за участі ОСОБА_2 у сторони обвинувачення не було перешкод із доступом до такої інформації, оскільки у визначений ч. 2 ст. 93 КПК спосіб детективам отримано відповідну інформацію від слідчого, і не відсутня норма, яка б вказувала, що сторона обвинувачення повинна отримати до цих відомостей тимчасовий доступ у визначеному главою 15 КПК порядку з метою використання їх при обґрунтуванні клопотання про арешт майна. Зокрема, із супровідного листа, наявного у справі, вбачається, що протокол огляду від 11.05.2019 мобільного телефону ОСОБА_4 детектив отримав у відповідь на свій запит у кримінальному провадженні №52016000000000380 (т. 1 а. с. 18).
8.5. Наведена інформація не є тією, яка зазначена в ч. 1 ст. 161 КПК.
8.6. При цьому, оскільки зі змісту результатів огляду електронної пошти вбачається, що відповідна інформація може стосуватися обставин вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються у кримінальному провадженні №32015100110000282, то така інформація відповідає вимогам ст. 98 КПК.
9. Посилання більшості колегії суддів на постанову Верховного Суду від 18.06.2019 у справі №740/2536/17 є нерелевантним, оскільки вказане рішення прийняте за результатами розгляду касаційної скарги захисника, поданої на вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, в той час як в даній справі кримінальне провадження знаходиться на стадії досудового розслідування, а отже стороною обвинувачення не втрачено можливість ініціювати питання щодо тимчасового доступу до електронної пошти ОСОБА_4 або ж надання доказів, що протокол огляду було отримано саме на підставі ухвали про тимчасовий доступ, постановленої у кримінальному провадженні №52016000000000380.
10. Слід зауважити, що в ухвалі від 09.06.2023 (т. 1 а. с. 140-145) слідча суддя, надаючи дозвіл на вилучення носіїв інформації, врахувала, що ОСОБА_2 є адвокатом, але разом з цим вказала, що є дані для встановлення його причетності до вчинення злочину.
11. Із огляду на наведене, обставини законності використання у кримінальному провадженні протоколу огляду речей від 11.05.2019, складеного у кримінальному провадженні №42019100000000323, можуть і повинні бути встановлені на стадії судового розгляду обвинувального акта по суті (шлях законності його появи і використання у кримінальному провадженні №52016000000000380). Проте це не може бути зроблено на стадії досудового розслідування, оскільки прокурором не втрачено ще можливості здійснити тимчасовий доступ до протоколу огляду електронної пошти, відкритої добровільно потерпілим.
11.1. Крім того, дійсно відомості, зафіксовані у протоколі огляду електронної пошти ОСОБА_4, доступ до якого надано ним слідчому для цілей розслідування кримінального правопорушення, вчиненого відносно нього ж, були передані до органу досудового розслідування добровільно і лише для цілей, пов`язаних із захистом прав та законних інтересів його як потерпілого.
11.2. Проте, діючий КПК прямо не забороняє використовувати таку інформацію з електронної пошти, здобуту в рамках проведення досудового розслідування в одному кримінальному провадженні, для цілей її використання в іншому кримінальному провадженні, в якому такий потерпілий потенційно може набути статус підозрюваного та/або обвинуваченого.
11.3. Однак, наведене використання безумовно має відбуватися із дотриманням загальних засад кримінального провадження.
11.4. Однією з відповідних засад є «свобода від самовикриття», за змістом якої жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права (ч. ч. 1, 2 ст. 18 КПК).
11.4.1. При цьому суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК). Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ст. 63 Конституції України). Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).
11.4.2. Крім того, недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК).
11.4.3. Із наведених положень вбачається, що оскільки ОСОБА_4 саме як потерпілий добровільно в кримінальному провадженні надав для огляду інформацію зі своєї електронної пошти слідчому, то здобута у такий спосіб інформація, отримання якої відбулося поза контролем за дотриманням прав людини з боку слідчого судді (за відсутності ухвали, передбаченої ст. 164 КПК), не може бути покладена стороною обвинувачення в іншому кримінальному провадженні як доказ на доведення причетності такого власника майна до вчинення злочину, оскільки відповідна інформація отримана від особи, якій не було повідомлено про (1) можливість використання добровільно наданої інформації проти неї самої в іншому провадженні, і у зв`язку з цим про (2) право відмовитися від надання інформації як складової права не свідчити проти себе. Адже, у випадку використання зазначеної інформації на доведення винуватості ОСОБА_4 застосуванню підлягають положення кримінального процесуального закону щодо визнання доказів недопустимими, передбачені п. 4 ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК.
11.5. Водночас загальні засади кримінального провадження та норми кримінального процесуального закону, які визначають перелік підстав та умов, за наявності яких докази визнаються недопустимими, не містять правил, які би обмежували сторону обвинувачення в можливості використовувати відомості, добровільно надані однією особою з метою захисту її прав як потерпілого в одному кримінальному провадженні, для цілей доведення причетності іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, що розслідується у рамках іншого кримінального провадження.
11.6. Ураховуючи, що в кримінальному провадженні №32015100110000282 жодній особі не повідомлено про підозру та за змістом клопотання прокурора про арешт майна у даному провадженні детективи НАБУ перевіряють причетність ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення, то КПК не забороняє стороні обвинувачення за відсутності на це згоди ОСОБА_4 і дозволу слідчого судді використати для цілей такої перевірки оглянуті відомості, які хоча й для інших цілей (захист прав як потерпілого), але добровільно він надав слідчому в рамках розслідування іншого кримінального провадження.
11.7. Наведене вище твердження підтверджується, наприклад, тим, що кримінальний процесуальний закон не забороняє при доведенні причетності особи до вчинення злочину використовувати анкети, заповнені нею ж у банку, оскільки в подібній ситуації особа також повідомляє певну інформацію про себе банківській установі лише з ціллю отримання банківських послуг, не знаючи, що в майбутньому до такої інформації може отримати доступ орган досудового розслідування.
12. Таким чином, необхідно було накласти арешту на мобільний телефон ОСОБА_2, який не навів жодних обставин, які б вказували, що інформація, наявна у його в телефоні за травень-серпень 2015 року, стосується надання ним правничої допомоги ОСОБА_5 чи іншим особам.
Суддя: ОСОБА_1