- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Никифоров А.С.
Справа № 991/6802/22
Провадження №11-сс/991/191/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Головуючий: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 серпня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.02.2023 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Одесі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,
підозрюваного у кримінальному провадженні №52022000000000057 від 22.02.2022 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 255, ч.4 ст. 368 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.02.2023 відносно ОСОБА_10 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22.02.2022.
Слідчим суддею встановлено, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами САП ОГП - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22 лютого 2022 року за підозрою ОСОБА_11, ОСОБА_12, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч.3 ст. 369 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 255, ч.3 ст. 369 КК України, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України, а також ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 3 ст. 368 КК України.
За версією органу досудового розслідування, з метою забезпечення функціонування злочинної організації та реалізації їх злочинних планів, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за участю ОСОБА_13 організували систематичне надання неправомірної вигоди службовим особам та депутатам Одеської міської ради, а також службовим особам інших органів державної влади.
Так, не пізніше березня 2022 року ОСОБА_12 спільно із ОСОБА_11 та за участю ОСОБА_13 досягли домовленостей, що систематично щомісяця будуть надавати першому заступнику Одеського міського голови ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 300 000 грн.
У період з березня по липень 2022 року ОСОБА_10 систематично одержував від ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі в загальній сумі 900 000 грн за вчинення ним дій і бездіяльності в інтересах злочинної організації з використанням свого службового становища у сфері земельних питань та будівництва, позитивного голосування в складі виконавчого комітету Одеської міської ради про внесення в інтересах злочинної організації змін до бюджету міста Одеси, розподілу коштів за голосування їх розпорядниками - виконавчими органами Одеської міської ради (управління дорожнього господарства, управління капітального будівництва та інші), а також встановлення тарифів на послуги з поводження з побутовими відходами для споживачів міста Одеси, створюючи такими діями умови для діяльності злочинної організації.
Як зазначено у клопотанні, з урахуванням наявності достатніх доказів про вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України, 08 грудня 2022 року складено повідомлення про підозру. Цього ж дня у зв`язку із відсутністю ОСОБА_10 за місцем проживання і вибуття його за межі України, детективами НАБУ в порядку, передбаченому ст.ст. 135, 276-278 КПК України, повідомлено ОСОБА_10 про підозру шляхом вручення повідомлення за місцем його роботи, через його рідного брата - ОСОБА_16, направлення по телефону через месенджер WhatsApp та через електронну поштову скриньку, а також поштовим зв`язком за фактичним місцем проживання та місцем реєстрації ОСОБА_10 .
У зв`язку з тим, що місцезнаходження ОСОБА_10 невідоме, він виїхав за межі України та не з`являється без поважних причин на виклик детектива, який було здійснено належним чином, 15 грудня 2022 року органом досудового розслідування оголошено розшук та міжнародний розшук ОСОБА_10 .
03 лютого 2023 року ОСОБА_10 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України.
Слідчий суддя переконався в тому, що аналіз представлених матеріалів пов`язує підозрюваного зі злочинами, доводячи причетність до них в такій мірі, що виправдовує подальше розслідування та встановлює можливість вирішення питання про обрання запобіжного заходу відносно нього, а тому слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри щодо можливого вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України, в межах даного кримінального провадження.
Також слідчий суддя погодився, що ОСОБА_10 було оголошено у міжнародний розшук.
Крім того, за переконанням слідчого судді, відносно ОСОБА_10 існує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду.
Існуванням ризику незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні слідчим суддею не встановлено.
За результатами розгляду клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому задовольнив клопотання детектива.
2. Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Із посиланням на допущені слідчим суддею істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення, захисником ОСОБА_10 - адвокатом ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу із доповненнями, у якій ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ про обрання відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Захисник зазначає про відсутність підстав для розгляду клопотання про обрання відносно ОСОБА_17 запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК України, з огляду на неоголошення ОСОБА_10 у міжнародний розшук.
Також захисник посилається на відсутність обґрунтованої підозри як підстави для обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_10, у зв`язку з тим, що матеріали провадження не містять відомостей про вручення ОСОБА_10 письмового повідомлення про підозру. Зміст повідомлення про підозру свідчить про її необґрунтованість. Крім того, про необґрунтованість підозри свідчать порушення порядку внесення відомостей до ЄРДР та правил підслідності, що тягнуть за собою недопустимість доказів.
Також захисник звертає увагу на відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, встановлених слідчим суддею, а саме ризику переховування від органу досудового розслідування та/або суду та ризику незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні.
Слідчим суддею не було враховано дані, що характеризують особу ОСОБА_10, а також не дотримано вимоги ст. 185 КПК України.
Розгляд клопотання здійснено слідчим суддею з порушенням принципу диспозитивності, передбаченого ст. 26 КПК України.
ОСОБА_10 жодного разу не викликався органом досудового розслідування в порядку передбаченому главою 11 КПК України.
Оскаржувана ухвала слідчого судді, як безпосередньо вбачається з її змісту, постановлена в розвиток та з урахуванням обставин, встановлених в ухвалах слідчого судді в межах даного кримінального провадження.
3. Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримав, прохав ухвалу слідчого судді скасувати як незаконну та необґрунтовану.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, наполягали на її задоволенні.
Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, наполягав на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваної ухвали слідчого судді.
4. Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали апеляційного провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів надає наступну оцінку доводам апеляційної скарги щодо необґрунтованості оголошеної ОСОБА_10 підозри.
Слідчий суддя за наслідком дослідження матеріалів клопотання прийшов до висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_10 .
На противагу висновкам слідчого судді апелянт зазначав, що детективами порушений порядок вручення повідомлення про підозру, зміст повідомлення по підозру свідчить про її необґрунтованість, досудове розслідування у цьому провадженні здійснюється із порушеннями підслідності, оскільки інкримінований ОСОБА_10 злочин, передбачений ч. 3 ст. 255 КК України, не підслідний детективам НАБУ; слідчий суддя порушив порядок розгляду клопотання та продовжив розгляд справи, не зважаючи на те, що детективом було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10, що мало наслідком звернення із новим клопотанням про обрання запобіжного заходу.
Відповідаючи на зазначені доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до матеріалів провадження, 08.12.2022 детективом НАБУ ОСОБА_18 за погодженням із прокурором було складено повідомлення про підозру ОСОБА_10 про вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України (участь у злочинній організації, вчинена службовою особою з використанням службового становища; одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в особливо великому розмірі) (т.2 а.п. 1-13).
Письмове повідомлення про підозру ОСОБА_10 в той же день було направлено поштою за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 (т.2 а.п.21); вручено за місцем роботи в Одеській міській раді (т.2 а.п.18) та через житлово-експлуатаційну організацію - КП ЖКС «Порто-франківський» (т.2.а.п.19), а також вручено рідному брату - ОСОБА_16 під підпис (т.2 а.п.20).
У зв`язку з тим, що 03.12.2022 ОСОБА_10 виїхав із території України та станом на 15.12.2022 не повернувся, на виклики для проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні до детектива не з`являвся, постановою від 15 грудня 2022 року органом досудового розслідування оголошено розшук та міжнародний розшук ОСОБА_10 (т.2 а.п.49-50).
03.02.2023 детективом складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 за аналогічною кваліфікацією інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України (участь у злочинній організації, вчинена службовою особою з використанням службового становища; одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в особливо великому розмірі) (т.4 а.п. 182-194).
В зв`язку із відсутністю ОСОБА_10 за місцем проживання, зазначене повідомлення про підозру 03 лютого 2023 року було вручено в такий спосіб - скеровано на електронну пошту ОСОБА_10, адреса якої відображена у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2020 рік, через месенджери Telegram та WhatsApp на мобільний номер, також зазначений у зазначеній декларації (т.4 а.п.195-202); на месенджер WhatsApp його брата - ОСОБА_16 (т.4 а.п 213-223), а також месенджер дружини ОСОБА_19 (т.4 а.п.203-212); через житлово-експлуатаційну організацію - КП ЖКС «Порто-франківський» (т.4 а.п. 225); направлено поштою за місцем реєстрації та місцем проживання (т.4 а.п. 226-228).
Відтак, вимоги щодо надіслання письмового повідомлення про підозру, а також повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри відповідно до вимог ч. 1 ст. 278 та приписів ст.ст. 111, 135 КПК України органом досудового розслідування виконані, а зазначені повідомлення про підозру направлені у спосіб, передбачений КПК. Відтак ОСОБА_10 набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні № 52022000000000057.
Із клопотанням про обрання запобіжного заходу детектив звернувся 29.12.2022 із посиланням на обґрунтованість повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 08.12.2022. Під час розгляду клопотання слідчим суддею, детективом складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 від 03.02.2023 та, відповідно до вимог ч 2 ст. 185 КПК України, доповнено зміст раніше поданого ним клопотання.
Слідчим суддею під час розгляду клопотання детектива та вирішення питання обґрунтованості підозри ОСОБА_10 було проаналізовано зміст повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 03.02.2023. За результатами такої оцінки слідчий суддя дійшов висновку, що зміст повідомлення про підозру від 03.02.2023 року є тотожнім змісту повідомлення підозру у вчиненні злочину від 08.12.2022, а підставою для такої зміни стали лише певні лінгвістичні уточнення та виключення деяких епізодів протиправної діяльності щодо викладу об`єктивної сторони злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_10 . А тому, здійснення зміни раніше повідомленої підозри від 03.02.2023 під час розгляду слідчим суддею клопотання детектива про обрання запобіжного заходу, об`єктивно не перешкоджало розгляду клопотання, та, за переконанням колегії суддів, не порушило права та законні інтереси ОСОБА_10 .
Крім того, відповідно до положень Глави 22 КПК України, законодавцем не передбачено настання наслідків у вигляді втрати чинності первісного повідомлення про підозру як процесуального документа та комплексу дій, здійснених уповноваженим суб`єктом у межах кримінального провадження з метою доведення до відома особи у вчиненні якого саме злочину її підозрюють, у разі здійснення зміни повідомлення про підозру в порядку ст.279 КПК України.
В свою чергу, законодавцем передбачена процесуальна можливість слідчого, прокурора доповнити подане клопотання про застосування запобіжного заходу (ч. 2 ст. 185 КПК). Відтак прокурор, доповнивши 17.02.2023 клопотання про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу, діяв у межах своїх дискреційних повноважень, які прямо передбачені нормою кримінального процесуального закону. Твердження захисника, що прокурор мав відкликати подане ним клопотання відхиляються колегією суддів, оскільки прокурор, будучи самостійним у своїй процесуальні діяльності, обрав таку форму та спосіб доведення позиції сторони обвинувачення слідчому судді як доповнення клопотання про обрання запобіжного заходу.
Щодо здійснення досудового розслідування у цьому провадженні детективами НАБУ, що, за переконанням захисників, порушує правила підслідності, колегія суддів зазначає про таке.
Враховуючи посаду, яку займав ОСОБА_10 на момент вчинення інкримінованих йому дій, яка в розумінні положень ч. 3 ст. 18 та примітки 2 ст. 368 КК відноситься до службової особи, яка займає відповідальна становище, а також розмір можливої неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_10 у сумі 900 000 грн, здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 368 КК відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України.
Здійснення досудового розслідування злочину, передбаченого ст. 255 КК України, яке інкримінується ОСОБА_10, детективами НАБУ положеннями ст.216 КПК прямо не передбачено. Втім, відповідно до ч. 10 ст. 216 КПК якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
При цьому строк, протягом якого прокурор має право визначити підслідність у такому випадку, законодавцем не регламентований.
Оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22.02.2022 здійснюється щодо злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14 ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України, відносно одних і тих же осіб, а виділення в окреме провадження матеріалів щодо можливого вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК, може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду, постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 22.04.2022 підслідність у кримінальному провадженні № 52022000000000057 від 22.02.2022 визначено за Національним антикорупційним бюро України (т. 4 а.п. 103-104). В даному випадку прокурор також діяв у межах своїх дискреційних повноважень, а прийняте ним рішення, враховуючи обставини кримінального провадження, є цілком обґрунтованим та відповідає приписам кримінального процесуального Закону.
Здійснення же досудового розслідування у кримінальному провадженні детективами НАБУ у період з 21.02.2022 до 22.04.2022 (з дня внесення відомостей до ЄРДР до дня прийняття прокурором постанови про визначення підслідності) за ч. 1 ст. 255 КК України цілком корелюється із приписами абз. 3 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Відтак доводи апеляційної скарги в частині здійснення досудового розслідування із порушенням правил підслідності колегією суддів відхиляються.
Оцінюючи доводи захисника щодо невручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру за допомогою інструментів міжнародного співробітництва, колегія суддів зазначає, що підстави для застосування такого механізму, з огляду на обставини провадження, відсутні.
Так, матеріали клопотання містять відомості, які надавала сторона захисту, щодо перебування підозрюваного ОСОБА_10 на лікуванні в Чехії, згодом в Ізраїлі (т.4 а.п. 58-59, т.5 а.п.6-30). В той же час, станом на 19.12.2022 детективами здобуті відомості про перетин ОСОБА_10 кордону на пунктах пропуску з Румунією, Угорщиною, Республікою Молдова, Словацькою Республікою та Республікою Польща та ймовірність його перебування в цих країнах (т. 2 а.п. 52-53). За місцем роботи ОСОБА_10 у Виконавчому комітеті Одеської міської ради була наявна інформація про перебування ОСОБА_10 на території Чеської Республіки або Федеративної Республіки Німеччина (т. 2 а.п. 30).
Відтак орган досудового розслідування не володів достеменними даними про місце перебування ОСОБА_20, а сторона захисту вказувала на тимчасовість такого перебування за кордоном з огляду на стан здоров`я та необхідність лікування.
В той же час, ОСОБА_10, є громадянином України, має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1, та фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2 а.п.81 зв.). Доказів на спростування цих даних або на підтвердження зняття з обліку в України та перебування його на консульському обліку в іншій країні, сторона захисту не надавала. Відтак підстав вважати, що ОСОБА_10 не має постійного місця проживання в Україні у органу досудового розслідування не було.
Враховуючи наявний механізм здійснення виклику особи, яка має місце проживання в Україні, але тимчасово відсутня за ним, що передбачений ч.1,2 ст. 135 КПК України, зокрема, шляхом скерування повідомлення поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, вручення повідомлення дорослому члену сім`ї, житлово-експлуатаційній організації або адміністрації за місцем роботи, детективом було здійснено виклик у відповідний спосіб, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про належне вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру.
Отже доводи захисника в цій частині відхиляються колегією суддів з огляду на їх безпідставність.
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення, допущені стороною обвинувачення під час внесення відомостей в ЄРДР в частині кваліфікації дій ОСОБА_10, колегія суддів оцінює такі доводи наступним чином.
Як вбачається з матеріалів провадження, останні містять витяги з ЄРДР від 27.12.2022 та 07.02.2023 (т.1 а.а.15-17, т.4 а.п. 175-181).
Здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52022000000000057 було розпочато 22.02.2022 на підставі наявних у правоохоронного органу - Національного антикорупційного бюро відомостей про вчинення чи підготовку до вчинення кримінальних правопорушень, із попередньою правовою кваліфікацією: ч.1 ст.14 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України.
Щодо злочинів, передбачених ст.ст. 255 та 368 КК, у ЄРДР був відображений короткий виклад тих обставин, що свідчили про вчинення кримінальних правопорушень.
Злочин, передбачений ст. 255 КК України, належить до складних (ускладнених), оскільки має декілька об`єктів та суб`єктів злочину (загальний та спеціальний), складається з декількох альтернативних суспільно небезпечних діянь.
Диспозиції кримінально-правової норми діяння, передбаченого ч.ч. 1-3 ст. 255 КК України, передбачає створення та керівництво злочинною організацією (ч. 1), участь у ній (ч. 2), а також створення, керівництво чи участь у злочинній організації службовою особою з використанням службового становища (ч. 3).
Тобто на початковому етапі до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено ту інформацію, якою володів орган досудового розслідування про створення злочинної організації із залученням посадових осіб органів місцевої та державної влади, тобто за ч. 1 ст. 255 КК України.
Згодом за наслідком проведеного розслідування були встановлені інші відомості, невідомі на час реєстрації кримінального правопорушення, в тому числі, про залучення до вчинення злочину, передбаченого ст. 255 КК, і ОСОБА_10, який, у розумінні диспозиції статті 255 КК є спеціальним суб`єктом для кваліфікації його дій за частиною третьої цієї статті.
08.12.2022 детективом НАБУ ОСОБА_18 за погодженням із прокурором було складено повідомлення про підозру ОСОБА_10 про вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 255, ч. 4 ст. 368 КК України КК (участь у злочинній організації, вчинена службовою особою з використанням службового становища; одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в особливо великому розмірі), а 03.02.2023 було складено повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_10 за аналогічною кваліфікацією інкримінованих йому злочинів, що відображено у ЄРДР (т.4 а.п. 175-181).
Положення ст. 214 КПК не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного із тих діянь, що охоплюються єдиним умислом осіб і передбачені відповідними диспозиціями як альтернативні (за суб`єктним складом) форми виявлення суспільно небезпечного діяння. Оскільки на момент внесення відомостей до ЄРДР 22.02.2022 детективу було відомо про факт створення злочинної організації громадянами ОСОБА_21, та залучення до її участі посадових осіб органів місцевої та державної влади, попередньо такі дії були кваліфіковані за ч. 1 ст. 255 КК.
Відтак, враховуючи, що діяльність всіх учасників злочинного угруповання (як організаторів так і учасників), відповідно до положень ч.ч. 1-3 ст.255 КК об`єднана єдиним умислом, спрямованим на спільну діяльність з метою вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації та забезпечення функціонування самої злочинної організації, з урахуванням внесення 21.02.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про факт створення та діяльності злочинної організації, участь в якій у подальшому була інкримінована ОСОБА_10, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги в тій частині, що органом досудового розслідування здійснювалось розслідування без внесення відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР.
В цілому, повертаючись до питання обґрунтованості підозри, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді відносно того, що матеріали провадження дозволяють з достатньою долею ймовірністю стверджувати про залученість підозрюваного до подій, про які зазначено в повідомленні про підозру ОСОБА_10 : участь у злочинній організації, вчинена службовою особою з використанням службового становища та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення і невчинення в інтересах того надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в особливо великому розмірі. Встановлені на підставі таких матеріалів обставини є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.
Стверджуючи про необґрунтованість, упередженість та необ`єктивність оголошеної ОСОБА_10 підозри, захисник посилається на недоліки матеріалів оперативно-розшукових заходів та НСРД, відсутність у ОСОБА_10 повноважень на укладання договорів про закупівлю робіт за державні кошти, а також невстановлення розміру ймовірно отриманої ним неправомірної вигоди. Такі доводи фактично зводяться до оцінки захисником доказів за критеріями, визначеними ст.94 КПК, хоча на даному етапі кримінального провадження такі матеріали надані стороною обвинувачення, лише з метою підтвердження факту ймовірного вчинення кримінальних правопорушень та причетності до них певних осіб. В той же час, надання оцінки вказаним матеріалам з точки зору їх спроможності довести провину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, можливе лише на стадії судового розгляду обвинувального акту по суті, у разі коли такий буде скеровано до суду.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині неоголошення підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародний розшук, колегія суддів виходить із наступного.
Так, в своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що матеріали клопотання не містять доказів здійснення міжнародного розшуку ОСОБА_10 засобами Інтерполу, що не доводить факту належного оголошення особи у міжнародний розшук в розумінні КПК України.
Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів відхиляє зазначені аргументи з огляду на таке.
Постановою старшого детектива НАБУ ОСОБА_18 від 15 грудня 2022 року ОСОБА_10 оголошено в розшук та міжнародний розшук (т. 2 а.с. 45-50), виконання якого доручено Державній прикордонній службі України (т. 4 а.п. 1-2) та скеровано для виконання до МВС України (т.2 а.п.51).
Чинний КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особу оголошено в будь-який з видів розшуку (державний, міждержавний, міжнародний ).
Якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук (ч. 1 ст. 281 КПК України).
Особа вважається оголошеною в міжнародний розшук з моменту винесення слідчим, прокурором постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, а не з моменту оголошення особи в розшук виключно каналами Інтерполу, як помилково зазначає захисник в апеляційній скарзі.
Для того, щоб особа вважалася такою, що є оголошеною у розшук, у тому числі - міжнародний, органом досудового розслідування має бути здійснено певний комплекс заходів. За умови винесення слідчим, прокурором, постанови про оголошення особи у розшук, інформація про це має бути внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а здійснення розшуку може бути доручено оперативним підрозділам (ч. 3 ст. 281 КПК). При цьому на законодавчому рівні Міжнародна організація кримінальної поліції (Інтерпол) не визначена як єдиний орган, уповноважений приймати рішення про оголошення особи в міжнародний розшук та здійснення такого розшуку. Відтак відсутність у матеріалах апеляційного підтвердження публікації в базі Інтерполу інформації про розшук ОСОБА_10 (так званої «синьої» або «червоної» картки) не може спростовувати факт оголошення підозрюваного у міжнародний розшук, оскільки прокурор на власний розсуд вирішує які заходи будуть ефективними для реалізації даного розшуку із урахуванням обставин конкретного кримінального провадження.
При цьому, метою міжнародного розшуку є не тільки встановлення місцезнаходження особи, яка ухиляється від слідства та суду, а й досягнення мети кримінального провадження шляхом притягнення такої особи до кримінальної відповідальності або заочно, або шляхом її екстрадиції за допомогою компетентних органів іноземної держави в Україну.
Відтак, оскільки для ухвалення судового рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України КПК не вимагає наявність доведеного факту перебування особи у облікових базах Інтерполу, а лише визначає необхідність оголошення такого розшуку, що було здійснено детективом шляхом прийняття відповідної постанови про оголошення підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародний розшук, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника в цій частині та вважає обґрунтованими висновки слідчого судді щодо оголошення ОСОБА_10 в міжнародний розшук.
Відносно доводів апеляційної скарги в частині відсутності ризику переховування, колегія суддів виходить із наступного.
Заперечуючи висновки слідчого судді про існування ризику переховування ОСОБА_10, захисник зазначає, що ОСОБА_10 перебуває на лікуванні на території держави Ізраїль, куди виїхав ще 03.12.2022, тобто до складення повідомлення про підозру від 08.12.2022. Отже у ОСОБА_10 на момент виїзду з України не виникло процесуального обов`язку з`явитись до органу досудового розслідування та суду.
Втім, до наведених доводів колегія суддів ставиться критично, виходячи із такого.
Реальне існування ризику підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з особою останнього, його моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Особливість запобіжних заходів полягає в тому, що вони застосовуються не за конкретну недобросовісну поведінку підозрюваного, а превентивно, як гарантія настання правосуддя в майбутньому. При цьому слід враховувати, що ймовірність того, що підозрюваний може спробувати ухилитись від відповідальності, існує завжди, але не у будь-якому випадку цього може бути достатньо для обрання запобіжного заходу. Якщо про ризик переховування заявлено слідчим, суд має виходити виключно з конкретної оцінки фактів, сукупність яких може доводити або спростовувати вірогідність переховування підозрюваного.
Як неодноразово зазначав Європейський суд у своїх рішеннях, ризик втечі не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна, і необхідність в утриманні під вартою відсутня.
Про реальність існування ризику переховування ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні свідчить наступне.
За заявою ОСОБА_10 розпорядженням Одеського міського голови від 01 грудня 2022 року йому була надана відпустка без збереження заробітної плати за сімейними обставинами строком 2 календарних дні з 05 по 06 грудня 2022 року (т.2 а.п.34).
02.12.2022 ОСОБА_10 на ім`я Одеського міського голови знову подав заяву про надання відпустки через сімейні обставини на 10 календарних днів з 07 грудня 2022 року (до 17 грудня 2022 року) (т.2 а.п.33,35).
03.12.2022 ОСОБА_10 перетнув кордон України у напрямку Румунії (пункт пропуску Ісакча). Зазначене підтверджується відміткою у його паспорті громадянина України для виїзду за кордон, інформації з ІТС «Аркан», а також відомостями з протоколу НСРД від 15.12.2022, в якому зафіксована розмова ОСОБА_10 від 03.12.2022, де він планував повернутися в Україну «в среду наверное или вторник», тобто найближчим часом (т.2 а.п.36-37, 43-44, 108).
Згодом, після затримання детективами НАБУ інших учасників злочинного угрупування, 06.12.2022 в телефонній розмові охоронцем одного із співучасників злочину була передана інформація для ОСОБА_10, щоб він не приїжджав (т.2 а.п.39-40).
08.12.2022 ОСОБА_10 складено повідомлення про підозру, яке в цей же день вручено його брату - ОСОБА_16 (т.2 а.п.20).
09.12.2022 детективом НАБУ здійснено виклик ОСОБА_10 на 12 грудня 2022 року шляхом скерування повістки на електронну пошту та на месенджер WhatsApp (т.2 а.п.24-29).
12.12.2022 адвокат ОСОБА_6, який діє в інтересах ОСОБА_10, скерував детективу НАБУ ОСОБА_18 клопотання про відкладення запланованих на 12.12.2022 процесуальних дій за участю ОСОБА_10 через його перебування у подорожі (т. 4 а.п. 56-57).
16.12.2022 ОСОБА_10 заявою на ім`я Одеського міського голови прохав надати йому відпустку без збереження заробітної плати на 15 календарних днів, починаючи з 19 грудня 2022 року. При цьому зазначив, що відпустку проводитиме в клініці Чехії у зв`язку з погіршенням стану здоров`я (т.4 а.п. 68).
27.12.2022 адвокат ОСОБА_6 звертається до детектива НАБУ із листом, в якому зазначає адресу тимчасового проживання ОСОБА_10 у республіці Чехія (т.4 а.п. 58-59).
Розпорядженням Одеського міського голови від 09.01.2023 ОСОБА_10 звільнено з посади першого заступника Одеського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради за власним бажанням на підставі його заяви від 18.12.2022 (т.5 а.п.2-4).
Під час розгляду слідчим суддею клопотання, стороною захисту були надані копії медичних документів на підтвердження перебування ОСОБА_10 за кордоном. Так, 04 січня 2023 року ОСОБА_10 звертався до лікарні «ArMedical» у місті Тель-Авів, Ізраїль, в зв`язку зі слабкістю та онімінням лівої руки, що супроводжувалось труднощами з мовою, котрі виникли раптово у день надходження та пройшли за кілька годин його находження у приймальному відділенні. 26 січня 2023 року ОСОБА_10 звертався до сімейного лікаря лікарні «Леуміт» у місті Тель-Авів, Ізраїль. Відповідно до Роздруківки візиту до лікаря загальне враження про пацієнта: задовільне, будь-які болі або інші скарги відсутні. Окремо зазначено лікарем, що вказана інформація не призначена бути доказовою базою у судовому та/або позасудовому провадженні (т.5 а.п. 6-25).
Також захисником надано роздруківку листування ймовірно ОСОБА_10 із лікарем лікарні «Леуміт», за яким ним замовлена черга на прийом до лікаря на 05,08 та 28 лютого, а також 18 квітня 2023 року (т. 5 а.п.26-30).
Оцінивши надані стороною захисту документи, співставивши їх із обставинами, про які зазначає детектив у клопотанні та які підтверджуються матеріалами апеляційного провадження, колегія суддів зазначає, що означена вище хронологія подій свідчить про небажання ОСОБА_10 з`явитись до органу досудового розслідування та бути присутнім під час судового розгляду. Колегія суддів приймає до уваги досить тривалий розгляд слідчим суддею клопотання детектива, яке було подане ще 29.12.2022, у межах якого слідчим суддею неодноразово відкладався судовий розгляд для забезпечення можливості ОСОБА_10 прибути до суду. Втім ОСОБА_10, будучи достеменно обізнаним про факт здійснення відносно нього досудового розслідування, особисто у будь-якій формі не звертався до детектива/прокурора, слідчого судді, суду.
До наданих стороною захисту медичних документів на обґрунтування необхідності лікування у державі Ізраїль та неможливості прибуття до України, колегія судів ставиться критично. Як було зазначено, 04 та 26 січня 2023 року, тобто після повідомлення про підозру, ОСОБА_10 звертався до медичного закладу зі скаргами як то на заніміння руки, що пройшло за кілька годин, а вдруге - зі скаргами на погіршення загального стану, де після огляду сімейним лікарем не було встановлено необхідності ургентної госпіталізації, а було рекомендовано змінити спосіб життя на більш здоровий та пройти медичне обстеження низкою спеціалістів, починаючи від офтальмолога. Надані документи, за переконанням колегії суддів, на час розгляду клопотання слідчим суддею не обумовлювали неможливість повернення підозрюваного в Україну або заборону брати учать у судових засіданнях за станом здоров`я.
А тому, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про доведеність ризику переховування підозрюваного ОСОБА_10 від органів досудового розслідування та суду.
Оскільки ризик незаконного впливу ОСОБА_10 на свідків у цьому кримінальному провадженні слідчим суддею встановлений не був, відтак колегія суддів вважає за недоцільне вдаватись до оцінки доводів апеляційної скарги захисника в цій частині.
Слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі зазначено про те, що таке рішення прийняте ним в розвиток і з урахуванням положень та обставин, встановлених в ухвалах слідчих суддів у межах цього кримінального провадження, в тому числі, щодо інших підозрюваних, із чим не погоджується сторона захисту.
Відповідно до положень ст. 90 КПК України, яка є загальною відносно питання преюдиції, рішення національного суду має преюдиціальне значення, лише якщо воно набрало законної сили та ним установлено порушення прав людини й основоположних свобод, гарантованих Конституцією України й міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надала Верховна Рада України. Тобто судове рішення має преюдиціальне значення для суду, який розглядає кримінальне провадження, тільки у визначених цією статтею випадках.
Спеціальною же статтею є ст. 198 КПК України, якою визначено, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.
Отже, чинний КПК України не містить положень, на підставі яких рішення слідчих суддів могли б бути визнані преюдиціальними в кримінальному процесі, тобто такими, які звільняють суд від необхідності встановлення обставин, що підлягають доказуванню, шляхом дослідження й оцінки всієї сукупності доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Водночас, дослідивши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею під час розгляду клопотання детектива щодо обрання запобіжного заходу ОСОБА_10 було повно та ґрунтовно досліджені усі докази, надані як стороною обвинувачення, такі і захисту. У судових засіданнях 18, 23 та 24 січня, 13 та 21 лютого 2023 року слідчий суддя належним чином здійснював дослідження матеріалів провадження, співставляючи їх із поясненнями учасників судового розгляду, що безпосередньо вбачається з записів судових засідань, які містяться у матеріалах провадження. Відтак колегія суддів погоджується із позицією захисників, що посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі на наявність інших судових рішень у цьому кримінальному провадженні не ґрунтується на вимогах процесуального закону. Втім, не дивлячись на зазначене, слідчим суддею був здійснений неупереджений судовий розгляд в цілому, із забезпеченням принципу змагальності судового процесу, в наслідок чого прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Інших доводів, які б обумовлювали скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не містить.
5. Висновки суду
Згідно із ч.ч. 1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
В силу вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Оскільки слідчим суддею належним чином встановлено та оцінено факт оголошення підозрюваного ОСОБА_10 у міжнародний розшук, обґрунтованість підозри та наявність ризику переховування і вказані висновки не були спростовані під час апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку про існування підстав для обрання відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та, відповідно, відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника підозрюваного- адвоката ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.02.2023 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4