- Головуючий суддя (АП ВАКС): Боднар С.Б.
Справа № 991/6797/23
Провадження №11-сс/991/569/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
захисника підозрюваного ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2023 року про відмову в скасуванні повідомлення про підозру,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2023 року відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 17.10.2022 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, 09 серпня 2023 року захисник ОСОБА_5 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказану ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2023 року в межах кримінального провадження № 52023000000000043.
Апеляційна скарга сторона захисту обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді постановлена без повного, всебічного дослідження обставин по суті справи та з порушенням норм кримінального процесуального закону з огляду на наступне:
1)відсутні підстави для застосування положень ч. 2 ст. 135 КПК України, оскільки ОСОБА_6 та члени його сім`ї не тимчасово відсутні за місцем проживання в Києві, а не перебувають на території України з 2019 року;
2)органи досудового розслідування були повідомлені про фактичне місце проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1, та за адресою: АДРЕСА_2 ;
3)повідомлення про підозру ОСОБА_6, в передбаченому КПК України порядку не вручено, тому ОСОБА_6 не набув статусу підозрюваного в даному кримінальному провадженні;
4)в повідомленні про підозру ОСОБА_6 від 17.10.2022 року залишаються невстановленими низка обставин, а саме: день, час, місце, спосіб висловлення ОСОБА_6 пропозиції з надання неправомірної вигоди або ОСОБА_7 вимоги про надання неправомірної вигоди, обставини узгодження розміру неправомірної вигоди, обставини узгодження форми надання неправомірної вигоди, обставини визначення кола суб`єктів, яким здійснювалось бюджетне відшкодування;
5)товариства, бенефіціарним власником яких був ОСОБА_6, не отримували бюджетного відшкодування з порушенням строків або процедур, передбачених Податковим кодексом України;
6)слідчим суддею не було здійснено перевірку жодного документу, який мав би підтверджувати достатність доказів для повідомлення про підозру, що свідчить про неповноту судового розгляду;
7)слідчим суддею не було взято до уваги доводи сторони захисту про неналежне повідомлення ОСОБА_6 про підозру;
В судове засідання з`явився захисник ОСОБА_5 . Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_8 подав клопотання про розгляд апеляційної скарги без участі прокурора. Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду скарги, в судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. У зв`язку з чим, колегією суддів прийнято рішення розглянути апеляційну скаргу за наявного складу учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника ОСОБА_5, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 55 Конституції України кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Так, порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування визначено главою 26 КПК України (параграф 1, ст. 303-308 цього Кодексу).
Як вбачається з матеріалів провадження, Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) за процесуального керівництва САП здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000043, яке виділене постановою прокурора САП ОСОБА_8 від 27 січня 2023 року із кримінального провадження № 52017000000000717 від 25 жовтня 2017 року.
17 жовтня 2022 року детективом НАБУ ОСОБА_9, за погодженням із прокурором ОСОБА_8, у кримінальному провадженні № 52017000000000717 від 25 жовтня 2017 року, складено письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК, а саме: в наданні службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище та третій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду дій з використанням наданого їй службового становища.
Пунктом 10 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що підозрюваний, його захисник чи законний представник на досудовому провадженні може оскаржити повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають змісті спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими підчас судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів встановлено, що слідчим суддею при розгляді скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
Процесуальна процедура повідомлення про підозру регулюється положеннями глави 22 КПК України: порядок повідомлення про підозру передбачено ст. 278, випадки повідомлення про підозру передбачені ст. 276, зміст повідомлення про підозру ст. 277 вказаного закону.
Отже, підставою оскарження вказаного процесуального рішення може порушення вище вказаних процесуальних норм.
Так, відповідно до положень ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2)обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 цього Кодексу. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.
Згідно із ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ст. 278 КПК України). У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (ст. 279 КПК України).
У разі, якщо підставою скасування повідомлення про підозру є порушення вказаних процесуальних норм, то можна зробити висновок про недійсність повідомлення про підозру з моменту його (повідомлення) здійснення.
На стадії досудового розслідування перевірка повідомлення про підозру з точки зору обґрунтованості підозри здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті визначення вірогідності та достатності підстав можливої причетності особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування.
Відповідно до ст. 89 КПК України, визнання доказів недопустимими належить виключно до компетенції суду під час судового розгляду.
На стадії досудового розслідування слідчий суддя може, враховуючи правову позицію ЄСПЛ щодо визначення поняття «обґрунтована підозра» як існування фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 Рішення в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04, рішення від 21 квітня 2011 року, остаточне 21 липня 2011 року), оцінити лише достатність зібраних доказів для підозри певної особи у вчиненні кримінального правопорушення, не вдаючись до їх оцінки як допустимих.
Крім того, обґрунтована підозра - це стандарт доказування, який передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (стандарт, визначений у Рішенні у справі Fox, Campbell and Hartley проти Сполученого Королівства від 30 серпня 1990 року, заяви № 12244/86, 12245/86, 12383/86, параграф 32). Обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (Рішення Великої Палати у справі Merabishvili проти Грузії від 28 листопада 2017 року, заява № 72508/13, параграф 184). Тому, цей стандарт доказування є досить низьким - необхідно встановити чи наявні (або відсутні) факти чи інформація, що в сукупності може переконати слідчого суддю в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
Отже, повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру.
Як вбачається із матеріалів провадження, на час повідомлення про підозру існували факти та інформація, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_6 міг вчинити кримінальне правопорушення, про підозру у вчиненні якого йому було повідомлено. Про ймовірну причетність саме ОСОБА_6 до вказаного кримінального правопорушення свідчать безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази, зокрема:
- лист ГУ Державної казначейської служби України у м. Києві від 02.08.2021 № 05-06.2-10/10889, яким надано інформацію про відшкодування ПДВ згідно висновків, сформованих територіальними органами ДПС на користь окремих платників за період 01.01.2015 по 31.12.2016;
- лист Державної казначейської служби України від 24.11.2021 № 11-06-06/24588, яким надано інформацію про бюджетне відшкодування ПДВ запитуваним суб`єктам господарювання за період з 01.01.2015 по 01.06.2016, надану ГУ Державної казначейської служби України в областях та м. Києві;
- протокол огляду документів від 13.01.2022, отриманих в результаті тимчасових доступів та відповідей на запити про міжнародну правову допомогу від компетентних органів Латвійської Республіки та Швейцарської Конфедерації Державної казначейської служби України на запити НАБУ;
- протоколи огляду документів від 08.07.2021, 23.06.2021, 17.05.2021, 05.08.2021 та 04.08.2021, згідно з якими було оглянуто документи вилучені під час тимчасових доступів у ГУ ДПС в м. Києві, ГУ ДПС в Житомирській області, ГУ ДПС в Полтавській області, ГУ ДПС у Черкаській області та ГУ ДПС в Чернігівській області, які створені податковими органами областей на підставі ст. 200 Податкового кодексу України, Порядку формування та надсилання узагальненої інформації про обсяги сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість, визначені у висновках (затвердженого Наказом ДПА України від 03.02.2011 № 68/23) та Порядку взаємодії органів державної податкової служби та органів державної казначейської служби в процесі відшкодування податку на додану вартість (затвердженого Постановою КМУ від 17.01.2011 №39), а також стосовно обставин відшкодування ПДВ щодо юридичних осіб, які перебувають на обліку у відповідних податкових органах.
Наявні в матеріалах провадження докази у своїй сукупності є достатніми для висновку, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. Стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження. На цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для подальшого розслідування.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно невиконання органом досудового розслідування вимог статей 276-278 КПК України та знаходження місце проживання ОСОБА_6 на момент вручення підозри поза межами України, то колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_6 є кв. АДРЕСА_3, що підтверджується інформаційною довідкою Державної міграційної служби від 24 жовтня 2022 року.
Повідомлення про підозру ОСОБА_6 було складено 17.10.2022 детективом НАБУ ОСОБА_9, за погодженням із прокурором ОСОБА_8 . У зв`язку із відсутністю 17.10.2022 ОСОБА_6 за місцем проживання та неможливістю вручення йому письмового повідомлення про підозру особисто, того ж дня його вручено у спосіб передбачений КПК України для вручення повідомлень - направлено відповідне повідомлення про підозру та повістки про виклики за:
-відомим місцем проживання/реєстрації ОСОБА_6 в Україні - АДРЕСА_4 ;
-адресою житлово-експлуатаційної організації;
-адресою ТОВ «Фінансово-консалтингова компанія авангард ЛТД».
17 жовтня 2022 року, відповідно до положень ч. 1 ст. 135 КПК, повідомлення про підозру ОСОБА_6, а також повістки про виклик були надіслані йому шляхом направлення відповідних файлів з їх зображенням засобами програм обміну цифрових повідомлень (месенджер) Telegram на особистий номер телефону ОСОБА_6 . Водночас, після направлення таким чином повідомлення про підозру та повісток, у вказаному месенджері отримано сповіщення про їх доставку абоненту та подальше прочитання абонентом повідомлення про підозру.
Окрім того, відповідно до складеного детективом протоколу огляду від 21.10.2022 встановлено, що 18.10.2022 ОСОБА_6 на сайті власного аграрного холдингу надав коментар щодо повідомленої йому НАБУ підозри, за змістом якого можна встановити, що йде мова саме про підозру у кримінальному провадженні № 52017000000000717, зокрема було зазначено про таке: «…Сьогодні НАБУ висунуло мені підозру в «порушенні черговості» відшкодування ПДВ» (том 3, а.с. 21-35).
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що орган досудового розслідування вжив можливих та необхідних заходів передбачених КПК України для вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру.
Необґрунтованими є й доводи захисту про необхідність направлення ОСОБА_6 повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ч. 7 ст. 135 КПК України, оскільки з матеріалів провадження не вбачається, що ОСОБА_6 проживає за кордоном на постійній основі, так як у кримінальному провадженні відсутні будь-які відомості щодо зміни ОСОБА_6 свого постійного місця проживання у встановленому законодавством України порядку.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що наведені захисником у скарзі норми податкового законодавства щодо порядку відшкодування податку на додану вартість (які також наводяться і в апеляційній скарзі) не спростовують можливого вчинення ОСОБА_7, в обмін на отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, дій з використанням наданого йому службового становища, зокрема, шляхом включення до узагальнюючих інформацій ДФС України відомостей про підконтрольні ОСОБА_6 суб`єкти господарювання та не виключення до них інших платників, що сприяло б пришвидшенню здійснення такого відшкодування саме підконтрольним ОСОБА_6 підприємствам.
За таких обставин, ухвала слідчого судді, відповідно до вимог статті 370 КПК України, є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому підстав для її скасування колегія суддів не знаходить.
Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, не вбачається.
Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись статтями 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3