- Головуючий суддя (ВАКС) : Шкодін Я.В.
справа №991/7806/23
провадження №1-кс/991/7846/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
«07» вересня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, представника власника майна - адвоката ОСОБА_3, детектива НАБУ ОСОБА_4, розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_5, на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у неповерненні вилученого під час обшуку майна у кримінальному провадженні№12020000000001047 від 29 жовтня 2020 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 із проханням зобов`язати уповноважених осіб НАБУ повернути ОСОБА_5 майно, вилучене під час обшуку.
Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
Клопотання обґрунтоване тим, що за результатами проведення 30 вересня 2021 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в межах кримінального провадження №12020000000001047 від 29 жовтня 2020 року, розслідуваного Головним слідчим управлінням Національної поліції України за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, був вилучений, зокрема належний йому мобільний телефон iPhone 11 Pro. В подальшому, у зв`язку зі зміною підслідності, матеріали кримінального провадження були передані до НАБУ. 17 липня 2023 року адвокат звернувся до НАБУ із клопотання про повернення вилученого телефона, однак 23 серпня 2023 року він отримав лист детектива ОСОБА_4 про відмову в задоволенні клопотання, оскільки дозвіл на вилучення такого майна був наданий ухвалою слідчого судді про проведення обшуку, його визнано речовим доказом та призначено комп`ютерно-технічну експертизу. Адвокат переконаний, що статусу тимчасово вилученого майна набуває усе майно, вилучене під час обшуку, незалежно від того, чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання, оскільки фактично відбувається обмеження права особи щодо можливості володіти, користуватися та розпоряджатися усім майном, яке вилучається та з арештом якого слідчий, прокурор мають звернутися у визначений законодавством строк або повернути майно. Крім того, адвокат зазначив, що під час обшуку ОСОБА_5 добровільно надав для огляду телефон та пароль до нього, однак інформація з нього не була оглянута та скопійована, натомість телефон був вилучений та не повертається до цього часу, що є тривалим порушенням прав ОСОБА_5 . При цьому, адвокат вказує на те, що до направлення ним 17 липня 2023 року клопотання про повернення телефона органом досудового розслідування не вчинялося з ним жодних ефективних процесуальних дій, які б вказували на реальність наміру встановити наявність у ньому інформації, яка може становити значення для кримінального провадження. Такі дії (призначення експертизи) відбулися саме 17 липня 2023 року, що, на переконання адвоката, може свідчити про штучну фальсифікацію документів, які датуються задніми числами відносно клопотання про повернення майна з метою затягування та створення штучного вакууму щодо неможливості органом досудового розслідування повернути належне ОСОБА_5 майно. За таких обставин, адвокат просив зобов`язати уповноважених осіб НАБУ повернути ОСОБА_5 вилучений під час обшуку його житла мобільний телефон.
Позиція сторін у судовому засіданні.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 подане клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Додатково зазначив, що ОСОБА_5 не має жодного відношення до кримінального провадження, а детектив не обґрунтовує, які саме відомості можуть міститись в його телефоні.
Детектив ОСОБА_4, підтримуючи свої письмові заперечення, зазначив, що 12 лютого 2023 року був проведений огляд вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефона, в ході якого виявлено відомості, що мають значення для досудового розслідування, у зв`язку з чим постановою від 15 лютого 2023 року його визнано речовим доказом. Крім того, в ході огляду мобільного телефона встановлено обставини, які дають підстави вважати, що на ньому було здійснено видалення інформації, зокрема мобільного месенджера «Whatsapp», у зв`язку з чим 17 липня 2023 року стосовно нього призначено комп`ютерно-технічну експертизу та передано його на експертне дослідження до ДНДЕКЦ МВС України, яке листом від 30 серпня 2023 року повідомило, що орієнтовний строк початку виконання даної експертизи - грудень 2023 року. Крім того, детектив вказав на те, що ухвалою слідчого судді від 14 вересня 2021 року надано дозвіл на відшукання та вилучення комп`ютерної техніки та електронних носіїв інформації, які містять перелічені в ухвалі відомості, у зв`язку з чим вилучений під час обшуку мобільний телефон ОСОБА_5 не є тимчасово вилученим майном, оскільки входить до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про обшук, а отже він перебуває у органу досудового розслідування на законних підставах, тож не підлягає поверненню.
Встановленні обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Заслухавши учасників, дослідивши наявні матеріали, слідчий суддя зазначає про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого (детектива) в порядку, передбаченому цим Кодексом.
На досудовому провадженні може бути оскаржена, зокрема бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України).
З матеріалів клопотання, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснювалось розслідування кримінального провадження №12020000000001047 від 29 жовтня 2020 року щодо вчинення службовими особами ДП «Укрхімтрансаміак» дій з метою придбання за завищеними цінами у ТОВ «Орні Груп» кульових (сферичних) кранів виробництва чеської компанії, які за своїми технічними характеристиками не відповідають вимогам технічної документації для експлуатації на об`єктах магістрального аміакопроводу «Тольятті-Одеса».
В межах цього кримінального провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 вересня 2021 року у справі №757/49098/21-к, у зв`язку із встановленням причетності до кримінального правопорушення в межах названого кримінального провадження ОСОБА_5, був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1, з можливістю відшукання та вилучення, зокрема електронних носіїв інформації: мобільних телефонів, комп`ютерної техніки, носіїв збереження інформації (дискет, дисків, жорстких дисків, флеш-накопичувачів, планшетів, телефонів із сім-картами, сім-карт, ноутбуків, моноблоків, системних блоків), на яких містяться докази здійснення незаконної діяльності.
Відповідно до протоколу обшуку від 30 вересня 2021 року, під час такого обшуку виявлено та вилучено, серед іншого, мобільний телефон iPhone 11 Pro в силіконовому чохлі чорного кольору.
В подальшому, у 2022 році, матеріали цього кримінального провадження були передані до НАБУ у зв`язку зі зміною підслідності.
Згідно з протоколом огляду цього мобільного телефона від 12 лютого 2023 року, в ході його огляду детективом НАБУ 30 січня - 02 лютого 2023 року на переносний носій була скопійована інформація з нього. В подальшому на ньому встановлено наявність знімків екрану, серед яких ті, що мають відношення до даного кримінального провадження - копії листів ТОВ «Орні Груп», інформацію про публічні закупівлі «Сферичні крани DN 100, 350 (NPS 4, 14)» та «Сферичні крани DN 50-300 (NPS 2-12)». Встановлено також, що на робочому столі мобільного телефона розміщений каталог «Месенджери», в якій наявні мобільні додатки «Messenger», «Skype» та «Teams». Наявність мобільного додатку «Whatsapp» не виявлено, разом з тим, за допомогою мобільного телефона детектива встановлено, що абонентський номер, який належить ОСОБА_5, на момент проведення огляду використовується у додатку «Whatsapp».
Як вбачається з листа детектива ОСОБА_4 від 17 серпня 2023 року, ним адвокату ОСОБА_3 було відмовлено в задоволенні клопотання про повернення мобільного телефона ОСОБА_5, з посиланням на надання дозволу на його вилучення ухвалою слідчого судді про обшук від 14 вересня 2021 року, а також на факти визнання цього телефона речовим доказомпостановою детектива від 15 лютого 2023 року та призначення стосовно нього комп`ютерно-технічної експертизи постановою від 17 липня 2023 року.
Детектив в судовому засіданні пояснив, що обшук житла ОСОБА_5 проводився 30 вересня 2021 року в межах кримінального провадження №12020000000001047 від 29 жовтня 2020 року Головним слідчим управлінням Національної поліції України. В подальшому підслідність цього кримінального провадження була визначена за детективами НАБУ і фактично його матеріали надійшли до НАБУ у лютому 2022 року. Детектив підтвердив, що вилучення вказаного мобільного телефона відбулося у зв`язку тим, що він містить/може містити інформацію, яка стосується предмету досудового розслідування. При цьому, пояснив, що під час обшуку був вилучений значний об`єм техніки, щодо якої здійснювались відповідні огляди починаючи з 21 лютого 2022 року, тобто за три дні до повномасштабного вторгнення рф в Україну, після чого здійснення таких оглядів вже було неможливе, у зв`язку з чим закінчити їх вдалося лише наприкінці січня - початку лютого 2023 року, зокрема 12 лютого 2023 року був оглянутий і мобільний телефон ОСОБА_5 . У період з лютого по липень оглядалася інша техніка, тому експертиза у цей проміжок часу не призначалась для того, щоб за результатами вказаних оглядів такої техніки встановити, які саме пошукові слова потрібно буде встановити для перевірки телефона ОСОБА_5 на наявність/відсутність відомостей, що мають значення для досудового розслідування. Крім того зазначив приблизний термін проведення відповідної експертизи - місяць-два після її призначення, після чого телефон буде повернутий власнику.
Вирішуючи питання про можливість повернення вилученого у ОСОБА_5 телефона, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що у КПК України законодавець розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук та тимчасово вилученого майна. Зокрема, у відповідності до ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
З аналізу положень КПК України можливо дійти висновку, що коли мова йде про тимчасове вилучення електронних носіїв інформації, мають бути дотримані певні умови щодо зазначення його в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук та існування обставин, визначених абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України.
Отже, позиція слідчого судді полягає в тому, що не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого був наданий ухвалою слідчого судді про обшук та яке детективи вилучили під час такого обшуку, в тому числі для копіювання належним суб`єктом (експертом/спеціалістом) та у належний спосіб і формі (висновок/огляд) інформації, яка може міститься чи міститься на носіях інформації (електронні документи).
При цьому, слідчий суддя не вважає, що в такому випадку необхідним є накладення арешту на вилучене майно, адже положення Глави 17 КПК України «Арешт майна» не визначає обов`язку щодо накладення арешту на вилучене майно, а оперує такими конструкціями, як - арешт майна допускається (ч.2 ст. 170 КПК України). Слідчий суддя також не вважає, що отримана інформація в подальшому буде визнана недопустимою, оскільки була отримана без накладення відповідного арешту носіїв. Зазначені твердження спростовуються діями детективів, які після отримання необхідної слідству інформації зазвичай повертають вилучені інформаційні системи, як про це зазначив детектив у судовому засіданні.
Слід зазначити, що положення ч.1 ст.169 КПК України не застосовуються в даному випадку і на розуміння слідчим суддею процесуальних положень у їх сукупності, зокрема ч.7 ст.236, абз. 2, 3 ч. 2 ст. 168, ч.5 ст.171 КПК України, обов`язок повернення тимчасово вилученого майна виникає у органу досудового розслідування і необхідність дотримання строку звернення до суду з клопотанням про арешт такого майна (не пізніше наступного робочого дня/48 годин після вилучення) виключно у тих випадках, коли вилучено майно, про яке не було згадки в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і тільки у цьому разі воно набуває статусу тимчасово вилученого, а подальше його утримання потребує додаткової перевірки «легалізації» з боку суду. При цьому, слідчий суддя також вважає за необхідне зазначити, що в умовах цифрової трансформації суспільства (діджиталізації) та зайняття достатньо великої частині в житті кожної людини електронних носіїв інформації, достатньо в рішенні суду про надання обшуку послатися на певний вид електронних носіїв інформації, без додаткової конкретизації.
З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин кримінального провадження, встановлених в ході розгляду клопотання та які містяться в поданих і досліджених в судовому засіданні матеріалах, з урахуванням того, що слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення конкретного виду майна в ухвалі про обшук, це майно не вважається тимчасово вилученим, а тому утримання його детективами є виправданим на цьому етапі розслідування, оскільки воно може стосуватися обставин вчинення кримінального правопорушення, необхідне для проведення відповідних перевірок (експертних досліджень) та не потребує арешту.
Отже, процесуальними підставами для утримання органом досудового розслідування такого майна є ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 вересня 2021 року про надання дозволу на обшук з правом відшукання та вилучення електронних носіїв інформації і необхідність проведення перевірки майна на наявність/відсутність у ньому відомостей, що мають значення для досудового розслідування/призначення експертних досліджень (абз.1-3, ч.2 ст.168 КПК України).
При цьому, як вбачається з листа Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 30 серпня 2023 року, станом на час складення цього листа на виконанні у відділі комп`ютерних досліджень цієї експертної установи перебуває значна кількість комп`ютерно-технічних експертиз, у зв`язку з чим проведення експертиз в межах кримінального провадження №12020000000001047 буде розпочато після виконання експертиз, що надійшли раніше. Орієнтовний строк початку виконання - грудень 2023 року. Крім того, у листі запропоновано, за потреби проведення експертиз у стислі терміни, звернутися до територіальних підрозділів Експертної служби МВС, експертних установ Міністерства юстиції України або Служби безпеки України.
Слідчий суддя вважає за необхідне вказати на недопустимість з боку органу досудового розслідування такого тривалого вирішення питання стосовно організації проведення необхідної експертизи як у цій справі, оскільки власник майна не може перебувати довгий час в залежності від завантаженості експертів та інших факторів, що прямо впливають на його право вільно користуватися та розпоряджатися своїм майном, при цьому ефективність розслідування включає вимоги щодо оперативності та розумної швидкості з боку органу досудового розслідування, адже навіть якщо існують обставини, які перешкоджають прогресу розслідування в конкретній ситуації, оперативне реагування є надзвичайно важливим для підтримання віри громадян і їх відданість принципам верховенства права та здатність запобігати проявам сприяння незаконним діям або терпимості до них.
Разом з цим, слідчий суддя враховує також і надані детективом в судовому засіданні пояснення стосовно того, що експертна установа, до якої направлено вилучений мобільний телефон, має більші технічні можливості стосовно проведення відповідної експертизи щодо видалених файлів, тоді як із сформованої практики, строк проведення такої експертизи іншими експертними установами зазвичай ще більший, якщо взагалі виявиться можливим.
Слідчий суддя, не втручаючись в розсуд детектива, при цьому зазначає, що саме його клопотом є організація призначення експертизи в розумні строки, в тому числі в частині вибору експертної установи, яка матиме змогу одразу призначити та провести необхідну експертизу в межах строків, визначених п. 1.13 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 №53/5. При цьомузаінтересовані особи не позбавлені можливості оспорювати перед слідчим суддею розумність строку утримання відповідного майна органом досудового розслідування.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1