Документ № 113630442

Справа № 991/7413/23

Провадження №11-сс/991/683/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,

учасники судового провадження: захисник ОСОБА_5, прокурор ОСОБА_6, детектив ОСОБА_7,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.09.2023 про відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 12022000000000435 від 25.05.2022.

Історія провадження

1.23.08.2023 адвокатом ОСОБА_5 було подано скаргу до слідчого судді Вищого антикорупційного суду на повідомлення про підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12022000000000435 та про зобов`язання уповноважених осіб зі складу групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні, внести до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) відомості щодо скасування повідомлення про підозру від 02.02.2023, врученого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), у зазначеному кримінальному провадженні (далі - скарга).

2.11.09.2023 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі також - ухвала слідчого судді) відмовлено у задоволенні скарги.

3.15.09.2023 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді. Цього ж дня ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали

4.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 на повідомлення про підозру від 02.02.2023 ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 12022000000000435 від 25.05.2022.

5.Слідчий суддя обґрунтувала своє рішення таким: (1) за своєю формальною складовою повідомлення про підозру від 02.02.2023 відповідає вимогам статті 277 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); (2) повідомлення про підозру є обґрунтованим, тобто орган досудового розслідування мав достатні докази для підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення; (3) повідомлення про підозру складене слідчим Головного слідчого управління НПУ, у провадженні якого на той час перебувало кримінальне провадження, тобто уповноваженою особою; (4) сторона захисту не навела обґрунтованих доводів, що повідомлення про підозру ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом; (5) сторона захисту не навела доводів щодо порушення порядку вручення письмового повідомлення про підозру, згідно з власноручною позначкою ОСОБА_8 отримав його в день складання; (6) станом на час розгляду скарги перебування ОСОБА_8 у статусі підозрюваного не набуло невиправдано тривалого характеру, адже потреби сторони обвинувачення в частині виконання завдань кримінального провадження обумовлюють необхідність продовження досудового розслідування.

6.Мотиви щодо обґрунтованості підозри полягають в наступному: (1) розпорядженням ООВА № 76/А-2022 від 08.03.2022 (із змінами, внесеними розпорядженням № 107/А-2022 від 08.03.2022), яким ОСОБА_8 визначено уповноваженою особою щодо внесення інформації до функціоналу АТ «Укрзалізниця» за тристоронніми договорами, замовником за якими є ООВА, а платником АТ «Укрзалізниця» із здійснення закупівель за рахунок коштів державного бюджету для задоволення нагальних потреб функціонування держави (на придбання необхідних продовольчих та медичних товарів) та забезпечення оприлюднення укладених договорів в електронній системі закупівель протягом 5 робочих днів після його підписання; (2) надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про наявність у ООВА реальної можливості закупівлі консервів за значно нижчою ціною та обізнаність з цією можливістю посадових осіб ООВА; (3) відповідно до висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 636 від 02.09.2022 ринкова вартість поставленої продукції складає 26 млн грн та, відповідно, загальна вартість поставленої ТОВ «ПРОДОПТОМ» на користь ООВА продукції перевищує ринкову на 5 994 057,72 грн (без ПДВ); (4) підозрюваний ОСОБА_9, який обіймав посаду директора ТОВ «ПРОДОПТОМ», повідомив обставини постачання консервів та зазначив, що контактував з цього приводу лише з ОСОБА_8 ; (5) використання під час вчинення кримінального правопорушення в певній мірі прогнозованих та передбачуваних дій інших осіб (погодження заявки на придбання консервів з боку Мінагрополітики, яке не є стороною договору) як проміжної ланки на шляху досягнення злочинної мети, само по собі не виключає наявність складу злочину; (6) стандарт доказування «обґрунтована підозра» обмежує міру, до якої слідчий суддя може оцінювати обставини, відомості про які надані сторонами; ті докази, які б під час судового розгляду могли б бути приводом для розумного сумніву під час оцінки обґрунтованості підозри, не переконують слідчого суддю в іншому.

7.Щодо доводів скаржника про вручення підозри слідчим неуповноваженого органу досудового розслідування слідчий суддя зазначила таке: (1) факт отримання висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 636 від 02.09.2022, яким було встановлено розмір завищення вартості товарів, не є безумовною та автоматичною підставою вважати, що предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що згідно з положеннями пункту 2 частини 5 статті 216 КПК є критерієм для віднесення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, до підслідності детективів НАБУ; (2) ця складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення має встановлюватися виходячи з усієї сукупності зібраних доказів у їх взаємозв`язку, з урахуванням обставин кримінального правопорушення, ролі кожного із співучасників та інших обставин, яким корелює висновок експерта чи суперечить ним; (3) здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, щодо якого згодом були встановлені підстави для визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування, не є автоматичною підставою для визнання всіх слідчих та інших процесуальних дій незаконними; (4) КПК прямо зобов`язує слідчого здійснювати досудове розслідування навіть у випадку, якщо кримінальне провадження підслідне іншому органу, до моменту вирішення цього питання прокурором.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

8.В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою: (1) скасувати повідомлення про підозру; (2) зобов`язати відповідних посадових осіб зі складу групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво в цьому кримінальному провадженні, внести до ЄРДР відомості щодо скасування повідомлення про підозру від 02.02.2023, врученого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК у зазначеному кримінальному провадженні.

9.Свої вимоги адвокат обґрунтовує тим, що слідчий суддя не врахував доводи скаржника щодо: (1) необґрунтованості підозри; (2) вручення підозри слідчими органу, який не мав право здійснювати досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні; (3) неправильної кваліфікації дій.

10.Твердження про необґрунтованість підозри базуються на такому: (1) безпідставність окремих тез повідомлення про підозру (про пропозицію ОСОБА_10 . ОСОБА_8 прийняти участь у реалізації злочинного плану, про виготовлення ОСОБА_8 заявки на закупівлю консервів без проведення моніторингу ринкової вартості аналогічної продукції, про організацію ОСОБА_8 та ОСОБА_10 здійснення АТ «Укрзалізниця» перерахування на рахунок ТОВ «ПРОДОПТОМ» авансового платежу, про обов`язок ОСОБА_8 щодо забезпечення реалізації визначених Законом України «Про місцеві державні адміністрації» та іншими законами повноважень ООДА у галузях агропромислового розвитку та продовольства); (2) відповідно до підпункту 3 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) № 185 від 02.03.2022 Укрзалізниця самостійно визначає переліки та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг, які здійснюються за рахунок власних та залучених коштів відповідно до внутрішніх положень товариства; (3) відповідно до положень договорів оплата здійснюється за погодженням (у частині постачальників, обсягів та цін на продукцію, розмірів попередньої оплати) з Міністерством аграрної політики та продовольства (далі - Мінагрополітики) [підпункт 3 пункту 1 постанови КМУ № 185 від 02.03.2022], Укрзалізниця здійснює оплати за заявками військових адміністрацій виключно після отримання відповідних погоджень; (4) фінансування витрат по тристороннім договорам відбувалось за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на забезпечення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови КМУ № 528 від 03.05.2022, головним розпорядником субвенції є Мінінфраструктури, кошти субвенції перераховувались на рахунок Укрзалізниці та спрямовувались останньою на оплату грошових зобов`язань замовників перед постачальниками товарів за договорами, тобто у обласні військові адміністрації та їх посадові особи не приймають рішення щодо здійснення оплати по зобов`язанням по тристороннім договорам; (5) перелік підприємств для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану був затверджений наказом Мінагрополітики № 148 від 05.03.2022; (6) службова діяльність ОСОБА_8 (як начальника відділу моніторингу публічних закупівель Департаменту економічної політики та стратегічного планування ООДА) незалежно від займаної посади на той час в сфері закупівель за рахунок коштів державного бюджету для задоволення нагальних потреб функціонування держави під час воєнного стану здійснювалась на підставі розпорядження голови ООВА ОСОБА_11 № 76/А-2022 від 08.03.2022, в зазначеній діяльності він не повинен був керуватися своєю посадовою інструкцією, умови воєнного стану вимагали виконання усіх дій в пришвидшеному темпі повноваження підозрюваного згідно посадової інструкції стосувались моніторингу публічних закупівель структурними підрозділами ООДА щодо погодження очікуваної вартості, а не закупівель самої (ООДА) ООВА; (7) 04.04.2023 заступник голови ООВА ОСОБА_10 як керівник вищого рівня, який контролює Департамент агропромислової політики ООВА та відповідає за продовольчу безпеку регіону, звернувся до підозрюваного з усним дорученням щодо внесення до електронної системи або функціоналу АТ «Укрзалізниця» заявки на придбання у ТОВ «ПРОДОПТОМ» консервів м`ясних (свинина тушкована, з/б 0,525 у кількості 1 млн штук), ОСОБА_8 сформував відповідну заявку та рахунок від 04.04.2022 на підставі отриманих від ТОВ «ПРОДОПТОМ» даних, завантажив до функціоналу, де вона підлягала перевірці та погодженню з боку Мінагрополітики; (8) ОСОБА_8 не повинен та не міг проводити моніторинг ринкових цін аналогічної продукції, вибір постачальників був обмежений наказом Мінагрополітики; (9) моніторинг цін проводився при погодженні заявки ООВА та рахунку ТОВ «ПРОДОПТОМ» саме міністерством (відповідно по показів першого заступника міністра Мінагрополітики), ціни відповідали даним по цінам Державної служби статистики, цін в великих торгівельних мережах АТБ, Метро, Ашан, Олімп, Сільпо); (9) висновок експертів № 636 від 02.09.2022 за результатами проведення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи є недопустимим, містить посилання на нерепрезентативні джерела; (10) перебування ОСОБА_8 у злочинній змові з ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_9, а також вчинення ними дій щодо приховування злочинних дій є припущенням, що підтверджується, зокрема, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.07.2023 по справі № 947/19883/23 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_12 у цьому ж кримінальному провадженні.

11.Доводи щодо вручення підозри слідчими неуповноваженого органу досудового розслідування полягають в такому: (1) 02.09.2022 на підставі висновку експерта було встановлено розмір матеріальної шкоди (більше ніж 7 млн грн), тому з цього часу досудове розслідування здійснювалось неуповноваженим органом досудового розслідування (слідчим управлінням ГУНП України в Одеській області); (2) лише 25.07.2023 на підставі постанови прокурора Одеської обласної прокуратури підслідність кримінального провадження визначена за детективами НАБУ.

Позиції учасників провадження

12.Адвокат ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти її задоволення, просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

13.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду

14.Суд приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги та необхідність залишення її без задоволення, виходячи з таких підстав.

15.Вивчення повідомлення про підозру ОСОБА_8 дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам статті 277 КПК. Також Суд бере до уваги, що апеляційна скарга не містить відомостей про порушення слідчим, прокурором інших вимог закону, визначених главою 22 КПК, а саме положень статей 276, 278 КПК щодо конкретного випадку повідомлення про підозру та порядку його вручення, тому ці питання не перевіряються Судом.

16.Враховуючи доводи апеляційної скарги та правову позицію, висловлену в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, Суд повинен: (1) перевірити чи було забезпечено «достатність доказів» при повідомлення про підозру ОСОБА_8 ; (2) розглянути доводи захисника щодо правильності попередньої кваліфікації, а також (3) чи є підстави не погодитись із висновками ухвали слідчого судді щодо неуповноваженого суб`єкта вручення повідомлення про підозру.

(1) Чи було забезпечено «достатність доказів» при оскаржуваному повідомлені про підозру?

17.Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє прийти до висновку, що КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо.

18.Стандарти «достатніх підстав (доказів)» використовуються в широкому колі різноманітних ситуацій, що виникають в ході кримінального провадження, тому вони не є сталими, а залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків. При цьому вони застосовуються як для прийняття процесуальних рішень слідчими суддями (судом) (статті 157, 163, частина 5 статті 234, 260 та інші статті КПК), так і слідчими, прокурорами (статті 134, 271, 276 КПК та інші).

19.Таким чином, повідомлення про підозру на підставі пункту 3 частини 1 статті 276 КПК передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)».

20.У цьому контексті необхідно з`ясувати яким є рівень цього стандарту саме з метою повідомлення особі про підозру.

21.Рівень обґрунтованості, доведеності підозри (обвинувачення) має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. При цьому стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повною мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.

22.Таким чином, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від (1) рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомленням її про підозру та (2) терміну здійснення ефективного розслідування.

23.У разі, коли повідомлення про підозру спричинює лише виникнення обов`язків підозрюваного, які передбачені пунктами 1 та 3 частини 7 статті 42 КПК, та не тягне для нього інших обмежень, то і наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення повинна досягати мінімального рівня відповідного стандарту доказування (переконання), необхідного для виправдання зазначеного вище втручання в права, свободи і законні інтереси людини.

24.Крім того, з моменту повідомлення особі про підозру, вона набуває статусу підозрюваного. Оскільки обсяг процесуальних прав підозрюваного (стаття 42 КПК) значно більший, ніж у особи, якій таке повідомлення ще не вручене (хоча фактичні обставини можуть свідчити про подібну перспективу), вона набуває можливостей активно себе захищати, відстоювати свою позицію в кримінальному провадженні, з моментом повідомлення особі про підозру фактично пов`язується початок реалізації принципу змагальності в кримінальному процесі.

25.Саме у зв`язку із зазначеним вище пункт 3 частини 1 статті 276 КПК закріплює обов`язок, а не право здійснити повідомлення про підозру. Адже неповідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення при наявності достатніх доказів для цього тягне порушення таких загальних засад кримінального провадження, як забезпечення права на захист та змагальність сторін.

26.Із урахуванням цього, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для мети повідомлення особі про підозру є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри», адже останній згідно до пункту 1 частини 3 статті 132 КПК використовується для обґрунтування необхідності значно серйознішого обмеження прав, свобод і законних інтересів людини через, зокрема, застосування заходів забезпечення кримінального провадження та не зумовлює наділення підозрюваного додатковими правами.

27.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.

28.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).

29.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86)) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).

30.Враховуючи, що стандарт «достатніх підстав (доказів)» є нижчим ніж стандарт «обґрунтована підозра», Суд дійшов висновку, що для цілей повідомлення особі про підозру він передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

31.Абсолютна більшість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5, які стосуються питань доведеності вини, оцінки доказів, наявності складу кримінального правопорушення в діянні підозрюваного ОСОБА_8 та неуповноваженого суб`єкта вручення підозри, дублює доводи скарги слідчому судді, які належним чином ним розглянуті і мотивовані.

32.Так слідчий суддя дійшла правильних висновків, що: (1) повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою повідомлення особі про підозру; (2) враховуючи стадію кримінального провадження, обставини кримінального правопорушення можуть бути не цілісними та не повними, втім достатніми для обґрунтованого припущення, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення; (3) викладені у повідомлені про підозру обставини підтверджуються наданими детективом матеріалами; (4) детективом надано переконливі докази, які свідчать про те, що ОСОБА_8 безпосередньо у межах покладених на нього повноважень міг опікуватися закупівлею зазначених товарів, визначати ціну закупівлі шляхом внесення заявки до електронної системи АТ «Укрзалізниця» та контролювати подальші дії з оплати товарів; (5) надані стороною обвинувачення матеріали свідчать про наявність у ООВА реальної можливості закупівлі консервів за значно нижчою ціною та обізнаність з цією можливістю посадових осіб ООВА; (6) відповідно до висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 636 від 02.09.2022 ринкова вартість поставленої продукції складає 26 млн грн та, відповідно, загальна вартість поставленої ТОВ «ПРОДОПТОМ» на користь ООВА продукції перевищує ринкову на 5 994 057,72 грн (без ПДВ);.(7) той факт, що процедура закупівлі консервів була опосередкована етапом погодження ціни Мінагрополітики, не є безумовною обставиною, яка виключає ознаки складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 .

Про можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину

33.Як правильно встановлено слідчим суддею саме ОСОБА_8 : (1) був уповноважений розпорядженнями ООВА на внесення інформації до функціоналу АТ «Укрзалізниця» за тристоронніми договорами, замовником за якими є ООВА, а платником АТ «Укрзалізниця» із здійснення закупівель за рахунок коштів державного бюджету для задоволення нагальних потреб функціонування держави (на придбання необхідних продовольчих та медичних товарів) та забезпечення оприлюднення укладених договорів в електронній системі закупівель протягом 5 робочих днів після його підписання; (2) підписав заявку на придбання товару від 04.04.2022 про постачання консервів м`ясних (свинини тушкованої), залізна банка, 0,525 кг, у кількості 1 млн шт. на загальну суму 104,004 млн грн (том 2 а. с. 24); (3) контактував з директором ТОВ «ПРОДОПТОМ» з приводу постачання консервів (згідно свідчень самого директора ОСОБА_9, допитаного в якості підозрюваного).

34.Згідно умов тристороннього договору на постачання продовольчих товарів (пункт 1.1 договору) саме ООВА (Замовник) визначав перелік, кількість, ціни та умови поставки товару (том 2 а. с. 12). Договір вважався укладеним і набирав чинності з моменту здійснення Постачальником (ТОВ «ПРОДОПТОМ») його акцепту (пункт 10.1 договору). Товари за Договором мали постачатись окремими партіями на підставі письмових заявок Замовника, які Постачальник розглядав у строк до 24 годин з моменту отримання та мав повідомити про її прийняття (часткове прийняття) шляхом виставлення постачальником сканованої копії рахунку (пункти 5.1-5.3 договору). Отже, єдиною посадовою особою, яка виступила від імені ООВА як Замовника при укладені зазначеного тристороннього договору шляхом подання заявки на придбання товару від 04.04.2022 на умовах номенклатури, кількості й ціни був підозрюваний ОСОБА_8 .

Щодо усного доручення ОСОБА_10 .

35.Твердження захисника про те, що підозрюваний, заповнивши заявку на придбання консервів та внісши її до функціоналу АТ «Укрзалізниця», виконував обов`язкове до виконання усне доручення заступника голови ООВА ОСОБА_10 як керівника вищого рівня, який контролював Департамент агропромислової політики ООВА та відповідав за продовольчу безпеку регіону, не впливає на обґрунтованість повідомлення про підозру саме ОСОБА_8 на цьому етапі досудового розслідування. Адже ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази (стаття 60 Конституції України), а схилення іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення, у тому числі дорученням, може свідчити про підбурювання (частина 4 статті 27 КК), а не виключати злочинність дій виконавця.

Про повноваження на здійснення моніторингу цін

36.За твердженням захисника службова діяльність ОСОБА_8 (як начальника відділу моніторингу публічних закупівель Департаменту економічної політики та стратегічного планування ООДА) незалежно від займаної посади на той час в сфері закупівель за рахунок коштів державного бюджету для задоволення нагальних потреб функціонування держави під час воєнного стану здійснювалась на підставі розпорядження голови ООВА № 76/А-2022 від 08.03.2022, в зазначеній діяльності він не повинен був керуватися своєю посадовою інструкцією.

37.Водночас, згідно Указу Президента України № 68/2022 від 24.02.2022 «Про утворення військових адміністрацій» у зв`язку з утворенням військових адміністрацій обласні державні адміністрації та голови цих адміністрацій набувають статусу відповідних військових адміністрацій та начальників цих військових адміністрацій. Тобто обласні державні адміністрації не припинились як юридичні особи, не були реорганізовані, підстав для зміни структури чи припинення дії посадових інструкцій відповідних посадовців у зв`язку з набуттям ними статусу військових адміністрацій на підставі наданих сторонами матеріалів та доводів не вбачається.

38.Сторона захисту також не зазначила, яка саме посадова особа ООВА на її думку була уповноважена на той час здійснювати моніторинг цін перед формуванням заявки (фактично укладенням тристороннього договору), чи знайомився підозрюваний з результатами такого моніторингу або чому сформував заявку не маючи таких результатів.

39.Скасування застосування процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із введенням на території України воєнного стану при закупівлі продовольчих товарів, не означає скасування необхідності дотримання принципів ефективного та економного використання бюджетних коштів.

(2) Щодо доводів захисника про правильність попередньої кваліфікації дій підозрюваного

40. ОСОБА_8 підозрюється у розтраті чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненій за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.

41.Захисник в цьому контексті зазначив, зокрема, що (1) немає ознак умислу в діях підозрюваного; (2) немає доказів отримання ним матеріальної вигоди; (3) державні кошти не знаходились у віданні ОСОБА_8 та інших підозрюваних, вони не могли прийняти рішення про оплату товару, тобто не могли вчинити розтрату, оскільки таке рішення приймалось іншими незалежними суб`єктами договірних відносин.

42.Дійсно, розтрата (як одна з альтернативних форм діяння як складової об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 191 КК) передбачає умисне незаконне і безоплатне витрачання винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26.08.2020 у справі № 442/1862/19).

43.З представлених матеріалів та механізму, запровадженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (у редакції, що діяла на момент досліджуваних подій) вбачається, що платником за тристороннім договором виступало АТ «Укрзалізниця», втім цей нормативний акт не передбачав дискреції платника щодо здійснення чи не здійснення платежу за умови надання погодження відповідно до підпункту 3 пункту 1 цієї постанови.

44.Питання перевірки точності визначення стороною обвинувачення форми розкрадання (у разі завершення розслідування зверненням до суду з обвинувальним актом) має вирішуватись під час судового розгляду.

45.Водночас, слід враховувати, що відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

46.Поняття «попередня правова кваліфікація» свідчить про те, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

47.Раніше повідомлена підозра може бути змінена шляхом внесення корективів як у фактичну сторону розслідуваного кримінального правопорушення, так і в юридичну оцінку вчиненого та виражатися, у тому числі через уточнення або зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, зокрема, через уточнення форми діяння, передбаченого статтею 191 КК.

(3) Щодо доводів сторони захисту стосовно неуповноваженого суб`єкта вручення повідомлення про підозру

48.Слідчим суддею було правильно встановлено, що: (1) відповідно до частини 10 статті 216 КПК прокурор має встановити обставини, які свідчать про підслідність кримінального правопорушення іншому органу, таке переконання є дискрецією прокурора у межах здійснення ним функції нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва; (2) прокурор оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; (3) жоден доказ не має наперед встановленої сили (частина 2 статті 94 КПК), тому факт отримання висновку комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи № 636 від 02.09.2022, яким було встановлено розмір завищення вартості товарів, не є безумовною та автоматичною підставою вважати, що предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що згідно з положеннями пункту 2 частини 5 статті 216 КПК є критерієм для віднесення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК до підслідності детективів НАБУ; (4) кримінальний процесуальний закон не лише дозволяє, а й прямо зобов`язує слідчого здійснювати досудове розслідування навіть у випадку, якщо кримінальне провадження підслідне іншому органу, до моменту вирішення цього питання прокурором.

49.Доводи апеляційної скарги не спростовують зазначених висновків слідчого судді.

(4) Висновки Суду за наслідками апеляційного перегляду ухвали слідчого судді

50.Таким чином, надані стороною обвинувачення матеріали підтверджують можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину на рівні стандарту переконання «достатність підстав для підозри» та виправдовують подальше розслідування для з`ясування (перевірки) в подальшому, серед іншого того, чи мало місце усне доручення (вказівка) ОСОБА_10 на придбання товару за завищеною ціною, чи був він уповноважений на надання таких вказівок (якщо вона мала місце), чи зобов`язаний був ОСОБА_8 її виконувати, хто саме був уповноважений здійснювати моніторинг цін на аналогічну продукцію станом на момент формування заявки, та чи відповідала ціна заявки поточним середньоринковим цінам на аналогічну продукцію, як про це стверджував допитаний свідок ОСОБА_13, чи мав ОСОБА_8 умисел та корисливий мотив на зловживання службовим становищем, чи точною є попередня кваліфікація його дій тощо або в його діях відсутні ознаки складу будь-якого кримінального правопорушення.

51.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).

52.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 слід відмовити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

53.Керуючись статтями 276-278, 303, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.09.2023 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2