- Головуючий суддя (ВАКС) : Федоров О.В.
Справа № 991/7374/23
Провадження 1-кс/991/7405/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
18 вересня 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
детектива ОСОБА_3,
захисника - адвоката ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду клопотання детектива НАБУ ОСОБА_3 про здійснення спеціального досудового розслідування у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013250000000023 від 20.03.2013, відносно:
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт. Маньківка Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, судді у відставці,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України,
ВСТАНОВИВ:
22.08.2023 до до Вищого антикорупційного суду надійшло вказане клопотання і на підставі протоколу передачі раніше визначеного складу суду було передане на розгляд слідчого судді ОСОБА_1 .
1.Зміст поданого клопотання
У своєму клопотанні детектив просить надати дозвіл на здійснення у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013 спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_5 .
В обгрунтування клопотання зазначається, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013.
У межах цього кримінального провадження ОСОБА_5 28.06.2022, у порядку ст. 135, 278 КПК України, у спосіб передбачений для вручення повідомлень, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у закінченому замаху на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненому в особливо великих розмірах.
За версією органу досудового розслідування, у першій половині 2014 року у ОСОБА_5, як голови Апеляційного суду Черкаської області виник умисел, спрямований на передачу ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» приміщення по АДРЕСА_2, яке фактично було власністю територіальної громади м. Черкас та перебувало в оперативному управлінні Апеляційного суду Черкаської області без права відчуження.
Згідно з клопотанням, 22.12.2004 між Апеляційним судом Черкаської області (замовник) та ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» (генпідрядник) укладено договір підряду з обстеження, розробки і виготовлення проекту реконструкції, виконання підготовчих робіт і робіт із реконструкції об`єкта - будівлі апеляційного суду по АДРЕСА_2.
На виконання цього договору, суд, за період із грудня 2004 року по грудень 2007 року перерахував товариству грошові кошти у сумі 4 940 470,46 грн.
22.02.2005 Черкаською міською радою прийнято рішення № 8-10, яким серед іншого передбачалось надання згоди на безоплатне передання комплексу адміністративних будівель за адресою: АДРЕСА_2 із комунальної власності міста у державну власність, на баланс апеляційного суду Черкаської області.
Проте, рішенням від 16.06.2005 за № 8-206, яке було отримано апеляційним судом Черкаської області до вищевказаного рішення внесені зміни, згідно з якими надано згоду на передачу комплексу адміністративних будівель за адресою: АДРЕСА_2 в оперативне управління Апеляційного суду Черкаської області для володіння, користування, крім відчуження.
Але незважаючи на обізнаність із тим, що комплекс адміністративних будівель знаходився у власності територіальної громади міста (комунальній власності) та перебував у оперативному управлінні апеляційного суду Черкаської області без права відчуження, а також володіючи знаннями щодо особливостей законодавства, яким регламентовано порядок відчуження нерухомого майна, що перебуває у комунальній та/або державній власності, ОСОБА_5 ініціював подання від імені суду позовної заяви із вимогами про:
- розірвання договору підряду від 22.12.2004, укладеного із ТОВ «Черкасизалізобетонбуд»;
- стягнення з ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» понесених судом витрат.
З метою створення видимості законності своїх дій і уявлення про те, що рішення про звернення до господарського суду Черкаської області із відповідними вимогами прийнято колегіально, ОСОБА_5 попередньо, 24.11.2014, зібрав робочу нараду суддів апеляційного суду Черкаської області, включивши до порядку денного питання щодо підстав та умов розірвання договору підряду від 24.12.2004.
Так, під час наради ОСОБА_5 поінформував суддів, що для реконструкції будівлі ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» виконав роботи на загальну суму 5 млн. грн, тоді як згідно з проведеною суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Контакт-Сервіс» оцінкою, вартість цього об`єкта на стадії реконструкції становить 2 млн 246 тис. грн, що не відповідає фактичним витратам суду і вартості виконаних робіт на цьому об`єкті, тож метою звернення до суду з позовом про розірвання з ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» договору підряду є компенсація цим товариством понесених витрат шляхом виконання на вказану суму будівельних робіт із реконструкції приміщення апеляційного суду Черкаської області, розташованого в м. Черкасах по вул. Фрунзе, 29, а у зв`язку з розірванням згаданого договору підряду -визнання за ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» права власності на будівельні матеріали та на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_2.
Проте, фактичного голосування за прийняття рішення про звернення із відповідним позовом до господарського суду Черкаської області на вказаній робочій нараді не відбувалося, із протоколом наради судді ознайомлені не були.
У подальшому, ОСОБА_5, з метою створення належних умов і підстав для звернення до суду, запропонував адвокату ОСОБА_6 на безоплатній основі представляти інтереси апеляційного суду Черкаської області в Господарському суді Черкаської області, на що 11.12.2014 видав йому відповідну довіреність. При цьому обсяг інформації та документів, які належить подати до суду та суму прямих збитків, які підлягали стягненню з ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» у розмірі 4 940 470,46 грн. визначив самостійно.
З метою приховання злочинного плану, ОСОБА_5 дав ОСОБА_6 вказівку зазначити у позовній заяві як третю особу та власника нерухомого майна Державну судову адміністрацію України.
16.12.2014, складений за вказівками та рекомендаціями ОСОБА_5 позов подано до господарського суду Черкаської області. До позовної заяви також долучено відповідь Державної судової адміністрації України від 09.12.2014 за № 14-6159/14 із інформацією про те, що будівля та земельна ділянка по АДРЕСА_2 внесені до Єдиного реєстру об`єктів державної власності як такі, що перебувають в управлінні апеляційного суду Черкаської області. Водночас, будівля за вказаною адресою станом на 01.01.2007 не була внесена до переліку об`єктів державної власності та зміни до нього Державною судовою адміністрацією України не надавалися.
У подальшому ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» в особі директора ОСОБА_7 подало до господарського суду Черкаської області зустрічну позовну заяву про визнання права власності на майно.
У ході розгляду справи між апеляційним судом Черкаської області та ТОВ «Черкасизалізобетонбуд», без залучення власника нерухомого майна - Черкаської міської ради та без одержання від нього згоди на відчуження майна, укладено мирову угоди, умови якої серед іншого передбачали передачу у власність ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» право власності на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_2.
Вказана мирова угода затверджена ухвалою господарського суду Черкаської області від 28.01.2015.
На переконання слідства, укладенням мирової угоди, ОСОБА_5 здійснив залежні від нього дії шляхом зловживання службовим становищем, спрямовані на розтрату ввіреного йому майна, дійсна (ринкова) вартість якого на той час, згідно з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 20.01.2016 № 12648/15-42 становила 15 979 339 грн та власником якого апеляційний суд Черкаської області не був, тобто безоплатне вилучення об`єкта нерухомості з комунальної власності на користь іншої особи.
Продовжуючи реалізацію злочинного плану, ОСОБА_5, на підставі ухвали Господарського суду Черкаської області від 28.01.2015, 12.03.2015 видав розпорядження № 1 «Про передачу об`єкта незавершеного будівництва у АДРЕСА_2» від апеляційного суду Черкаської області до ТОВ «Черкасизалізобетонбуд», а також організував складення та підписання акта приймання-передачі.
Проте з причин, що не залежали від волі ОСОБА_5, у зв`язку із подачею прокуратурою Черкаської області апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 28.01.2015, він 11.08.2015 листом повідомив ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» про неможливість виконання мирової та 14.08.2015 підписав розпорядження № 5 «Про призупинення дії розпорядження голови суду від 12.03.2015 № 1».
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.01.2015 у справі № 925/2327/14 скасовано повністю та повернуто до Господарського суду Черкаської області для розгляду по суті. У подальшому рішенням Господарського суду Черкаської області від 09.12.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 та постановою Вищого господарського суду України від 26.04.2017, розірвано укладений між апеляційним судом Черкаської області та ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» договір підряду від 22.12.2004, стягнуто з ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» на користь Апеляційного суду Черкаської області 4 940 470 грн 46 коп. збитків, визнано за ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» право власності на результати виконаних ним будівельних робіт.
Отже, лише з огляду на те, що право власності на нерухоме майно - приміщення за адресою АДРЕСА_2 - не було зареєстровано у встановленому законом порядку за ТОВ «Черкасизалізобетонбуд», з незалежних від ОСОБА_5 причин, його злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, не було закінчено, що свідчить про закінчений замах на вчинення злочину в його діях.
Детектив стверджує, що зібрані у ході досудового розслідування докази є достатніми для того, щоб вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів. Зібрані докази повністю відповідають вимогам Європейського суду з прав людини щодо рівня «обґрунтованості».
28.06.2022 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
У зв`язку із тим, що місце перебування ОСОБА_5 не встановлено, вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_5 було здійснено у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а саме: вручено повідомлення про підозру житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи: АДРЕСА_1, а саме голові ОСББ «Пушкіна 67» ОСОБА_8, про що наявна її власноручна відмітка та підпис про отримання на звороті повідомлення про підозру; поміщено безпосередньо в поштову скриньку за адресою місця реєстрації та проживання ОСОБА_5 : АДРЕСА_1 .
Крім того, досудовим розслідуванням отримано дані, що підозрюваний ОСОБА_5 починаючи з 2019 року, тривалий час переховується від органу досудового розслідування. Зокрема, за інформацією з автоматизованої системи Державної прикордонної служби України «Аркан» та Держприкордонслужби ОСОБА_5 25.09.2019 виїхав за межі України через пункт пропуску «Київ (Жуляни)» літаком рейсом «Київ-Братислава» та на територію України до цього часу не повертався.
Також встановлено, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 62021000000000606, оголошеного його в розшук, що свідчить про наявність обґрунтованих підстав вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування та/або суду.
Відповідно до інформації Посольства Королівства Бельгія в Україні ОСОБА_5 отримував шенгенську візу на період 10.01.2017 - 10.01.2022, при цьому ним подавались документи серед яких лист ТОВ «Оріон-Гласс СК`вул. Чорновола, 235/1 у м. Черкасах, у якому він був представлений як юрист компанії, який заробляє 550 євро на місяць. Однак ним не надавалась інформація про займану посаду в апеляційному суді Черкаської області, що може свідчити лише про створення ним передумов для виїзду та переховування від органів досудового розслідування.
Крім того, ОСОБА_5 відомо про повідомлення йому про підозру у згаданому кримінальному провадженні, та у своєму пості у соціальній мережі «Facebook» він підтвердив факт перебування за межами України з 2019 року.
Детектив вказує, що під час досудового розслідування виконано всі можливі та необхідні слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії для встановлення місцезнаходження ОСОБА_5 та проведення за його участю слідчих дій, однак ОСОБА_5 ухиляється від слідства. Зокрема, його неодноразово викликали до органу досудового розслідування в порядку, визначеному главою 11 КПК України, для участі в проведенні слідчих та процесуальних дій шляхом направлення повісток про виклик на адресу його проживання та реєстрації. Однак на зазначені вище виклики підозрюваний не з`явився та жодних повідомлень про причини неявки не надсилав.
Крім того встановлено, що члени сім`ї ОСОБА_5 також покинули Україну, зокрема 27.09.2021 дружина ОСОБА_5 - ОСОБА_9 виїхала за межі України, 14.07.2021 син ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, а 25.05.2022 - дочка ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
На переконання детектива, такі обставини свідчать про те, що ОСОБА_5 переховується від органу досудового розслідування, а також про те, що його законно оголошено у міжнародний розшук.
З посиланням на ст. 297-1 КПК України, детектив зазначає про необхідність надання дозволу на cпеціальне досудове розслідування (in absentia) стосовно ОСОБА_5, який знаходиться в міжнародному розшуку.
2.Позиції сторін у судовому засіданні
У судовому засіданні детектив ОСОБА_3 клопотання підтримала, просила його задовольнити з підстав вказаних у ньому.
Захисник підозрюваного ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_4 заперечував проти задоволення вказаного клопотання
Так, адвокат зазначив, що сторона обвинувачення обізнана, що ОСОБА_5 проживає на постійній основі закордоном. Зокрема, на даний момент ОСОБА_5 має офіційний дозвіл на проживання в Королівстві Іспанії. Однак, всупереч цьому, представники сторони обвинувачення жодного разу не направили через засоби міжнародної правової допомоги процесуальні документи ОСОБА_5, а доказів про ухилення останнім від кримінальної відповідальності відсутні. Так само не було вручено підозру засобами міжнародно-правової допомоги.
Вважає, що повідомлена ОСОБА_5 підозра є повністю необгрунтованою, оскільки незрозуміло у чому виразилося зловживання посадовим становищем та які нормативні положення були порушені. Адвокат стверджує про незаконність визначення розміру шкоди, а також незрозумілість щодо суб`єкта, кому спричинено шкоду.
Крім того, адвокат вважає незаконним подання та розгляд клопотання про спеціальне досудове розслідування у зупиненому кримінальному провадженні.
Адвокат вважає вказану справу замовною та просить відмовити у задоволенні вказаного клопотання.
3.Оцінка та мотиви слідчого судді
Особливості спеціального досудового врегульовано главою 24-1 КПК України.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених, зокрема частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем) КК України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 297-4 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.
З огляду на зазначені положення закону, слідчому судді під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування необхідно встановити:
1)чи набула особа статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні;
2)чи передбачає КПК України здійснення спеціального досудового розслідування щодо злочину, який розслідується в межах кримінального провадження, в якому подане клопотання;
3) чи наявні достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення;
4) чи переховується підозрювана особа від органів досудового розслідування та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або чи оголошена підозрювана у міжнародний розшук.
Дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши пояснення учасників, слідчий суддя, надаючи відповіді на вказані питання, приходить до таких висновків.
3.1.Щодо набуття статусу підозрюваного
Питання про здійснення спеціального досудового розслідування може вирішуватися виключно до підозрюваного.
За змістом ч.1 ст. 42 КПК України, статус підозрюваної має, зокрема, особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень.
Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається у день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Порядок здійснення повідомлень передбачений ст. 135 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).
Слідчий суддя встановив, що повідомлення про підозру ОСОБА_5 складено та підписано 28.06.2022 Генеральним прокурором ОСОБА_12 .
На момент складення повідомлення про підозру орган досудового розслідування мав відомості про те, що ОСОБА_5 відсутній за місцем проживання та на території України, а також, що у межах іншого кримінального провадження його оголошено у розшук.
Згідно з інформацією, наданою Адміністрацією Державної прикордонної служби України, ОСОБА_5 25.09.2019 виїхав за межі України у напрямку Братислави та на території України більше не повертався.
У зв`язку із цим, повідомлення про підозру:
- 28.06.2022 о 12:54 вручено голові ОСББ «Пушкіна 67» ОСОБА_8 за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується власноручним підписом останньої на звороті останньої сторінки повідомлення про підозру;
- поміщено безпосередньо у поштову скриньку квартири АДРЕСА_3, що відображено у відповідних фотознімках та відтворено у протоколі повідомлення про підозру, складеному прокурором ОСОБА_13 та детективом ОСОБА_14 .
Вручення повідомлення про підозру у вищевказаний спосіб, за адресою: АДРЕСА_1, яка згідно з особовою карткою, складеною Державною міграційною службою України є місцем реєстрації ОСОБА_5, узгоджується із вимогами КПК України та відповідає ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», за змістом якої офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції ведеться із особою за адресою зареєстрованого місця проживання.
Крім того, слідчий суддя також враховує факт обізнаності ОСОБА_5 із обставинами цього кримінального провадження та складення у його межах повідомлення про підозру, про що свідчить допис останнього від 01.07.2022 у соціальній мережі Facebook із викладом власного бачення, у тому числі, обставин, що обумовлювали укладення мирової угоди.
Наведені обставини у сукупності дають підстави для висновку, що ОСОБА_5 набув у цьому кримінальному провадженні процесуальний статус підозрюваного, а тому наявні правові підстави для вирішення питання щодо здійснення спеціального досудового розслідування.
При цьому, доводи сторони захисту щодо необхідності здійснення такого повідомлення в порядку ч. 7 ст. 135 КПК України, тобто в порядку міжнародної правової допомоги, слідчий суддя відхиляє, враховуючи відсутність на момент такого повідомлення в розпорядженні детективів будь-яких достовірних і достатніх відомостей про наявність саме постійного місця проживання закордоном.
3.2.Щодо наявних та достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого може здійснюватися спеціального досудове розслідування
Згідно з наданих детективом матеріалів, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013, здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.
У відповідності до положень абз. 1 ч. 2 ст. 297-1 КПК України спеціальне судове провадження може здійснюватися, зокрема, щодо злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем) КК України.
Слідчий суддя відзначає, що при вирішенні питання про здійснення спеціального досудового розслідування необхідно встановити наявність достатніх доказів для підозри. Однак, кримінальне процесуальне законодавство України не містить визначення поняття та критеріїв для достатності таких доказів, а тому слідчий суддя вважає за необхідне керуватися стандартом «обґрунтована підозра».
Так, з усталеної практики ЄСПЛ вбачається, що існування обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які змогли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. При цьому, факти, які дають підставу для підозри, не мають бути такого ж рівня, як і ті, що обґрунтовують засудження особи, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Отже, обґрунтована підозра не передбачає наявності переконання «поза розумним сумнівом» щодо вчинення особою кримінального правопорушення. Однак, вона повинна ґрунтуватись на об`єктивних фактах, встановлених на підставі наданих стороною обвинувачення доказів.
Таким чином, слідчому судді необхідно з`ясувати, чи є підстави обґрунтовано вважати, що ОСОБА_5 міг вчинити інкримінований йому злочин. При цьому, остаточна оцінка та кваліфікація конкретних діянь здійснюється судом під час розгляду справи по суті.
ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у закінченому замаху на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненому в особливо великих розмірах.
За змістом повідомленої підозри, будівля за адресою: АДРЕСА_2, на підставі рішення Черкаської міської ради № 8-206 від 16.06.2005, про зміст якого ОСОБА_5 був обізнаний, фактично знаходилася у власності територіальної громади м. Черкаси (комунальній власності) та перебувала в оперативному управлінні апеляційного суду Черкаської області з правом володіння, користування, крім відчуження. Згідно з п. 30 ч. 1 ст. 26, ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування» рішення про відчуження комунального майна має здійснюватися за рішенням відповідної місцевої ради.
Проте, незважаючи на обізнаність із тим, що вищевказаний об`єкт нерухомого майна перебував у комунальній власності і міг бути відчужений лише за згодою його власника - Черкаської міської ради, ОСОБА_5, зловживаючи своїми службовими повноваженнями голови апеляційного суду Черкаської області, використовуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції вчинив дії щодо його відчуження, а саме:
- ініціював питання та організував подання до господарського суду Черкаської області позову про розірвання договору підряду від 22.12.2004, укладеного із ТОВ «Черкасизалізобетонбуд»;
- без згоди власника об`єкта нерухомого майна - Черкаської міської ради, уклав із ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» мирову угоду, умови якої серед іншого передбачали передачу у власність ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» право власності на об`єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_2, вартість якої, згідно з висновком експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 20.01.2016 № 12648/15-42 становила 15 979 339 грн;
- після затвердження господарським судом Черкаської області, 12.03.2015 видав розпорядження № 1 «Про передачу об`єкта незавершеного будівництва у АДРЕСА_2» від апеляційного суду Черкаської області до ТОВ «Черкасизалізобетонбуд», а також організував складення та підписання акта приймання-передачі.
При цьому, намагаючись створити видимість законності своїх дій та приховати злочинні мотиви, ОСОБА_5 :
- виніс питання щодо звернення до господарського суду Черкаської області на робочу нараду суддів, та при цьому не зробивши це питання предметом голосування;
- забезпечив участь адвоката на безоплатній основі, при цьому самостійно визначивши обсяг інформації та документів для подання їх до суду;
- дав вказівку адвокату зазначити у позовній заяві в якості третьої особи та власника об`єкта нерухомого майна - Державної судової адміністрації України, яка не уповноважена була надавати дозвіл та вирішувати питання щодо відчуження вищевказаного об`єкта нерухомого майна.
Але через обставини, які не залежали від волі ОСОБА_5, а саме: подання прокуратурою Черкаської області апеляційної скарги на ухвалу господарського суду Черкаської області та скасування відповідного рішення, право власності на нерухоме майно - приміщення за адресою АДРЕСА_2 - не було зареєстровано у встановленому законом порядку за ТОВ «Черкасизалізобетонбуд».
Згідно з ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами, зокрема, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
Із матеріалів клопотання вбачається, що Указом Президента України від 08.05.1996 № 327/96 ОСОБА_5 призначено суддею Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області. Указом Президента України від 25.05.1999 № 568/99 ОСОБА_5 переведено на посаду судді Придніпровського районного суду м. Черкас. Постановою Верховної Ради України від 24.05.20001 № 2464-ІІІ ОСОБА_5 обрано безстроково на посаду судді Черкаського обласного суду (у подальшому утворено на його базі апеляційний суд Черкаської області).
У період з 03.07.2012 по 14.04.2014, з 17.04.2014 по 17.04.2015, з 03.05.2017 по 04.06.2019 призначався та обирався головою апеляційного суду Черкаської області на підставі рішення Вищої ради юстиції та рішень зборів суддів апеляційного суду Черкаської області.
Згідно із ст. 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010, голова апеляційного суду представляє суд як орган державної влади у відносинах з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами; забезпечує виконання рішень зборів суддів апеляційного суду; здійснює інші повноваження, визначені законом.
Наведене, у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_5, обіймаючи на момент вчинення злочину, посаду судді та голови суду, був службовою особою у розумінні ч. 3 ст. 18 КК України для цілей ст. 191 КК України.
Особливо великим розміром для цілей ст. 191 КК України є сума, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину (примітка 4 до ст. 185 КК України).
Водночас, ОСОБА_5 підозрюється у закінченому замаху на розтрату чужого майна у сумі 15 979 339 грн, що є особливо великим розміром.
Обставини, наведені у клопотанні та повідомленні про підозру щодо дій, вчинюваних ОСОБА_5, вказують на його імовірну причетність до розслідуваного злочину на цьому етапі досудового розслідування, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами у їх сукупності, а саме копіями:
- договору підряду від 22.12.2004 з додатковими угодами, укладеними між апеляційним судом Черкаської області та ТОВ «Черкасизалізобетонбуд»;
- рішення Черкаської міської ради від 22.02.2005 № 8-10, про ліквідацію дошкільного виховного закладу № 75 по вул. Гоголя, 300, зміну статусу та безоплатну передачу майнового комплексу з комунальної у державну власність на баланс апеляційного суду Черкаської області;
- рішення Черкаської міської ради від 16.06.2005 № 8-206, у п. 3 якого вказано: «Дати згоду на безоплатну передачу комплексу адміністративних будівель по вул. Гоголя, 300 в оперативне управління апеляційного суду Черкаської області для володіння, користування, крім відчуження»;
- листа виконавчого комітету Черкаської міської ради від 22.07.2015 № 8015-01-2, відповідно до якого за наявною інформацією з БТІ майновий комплекс по вул. Гоголя. 300 у м. Черкасах, зареєстровано за Придніпровською районною радою м. Черкас, а згідно з рішенням від 24.02.2005 Ng 167-22/5 передано з комунальної власності Придніпровської районної ради м. Черкаси до комунальної власності територіальної громади м. Черкас;
- протоколу огляду від 17.03.2016, яким зафіксовано наявність у журналі розсилки рішень Черкаської міської ради за 2005 рік підпису ОСОБА_15 про отримання ним рішення Черкаської міської ради від 16.06.2005 № 8-206;
- протоколу № 34 робочої наради суддів апеляційного суду Черкаської області від 24.11.2014;
- протоколів допиту свідків - суддів апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 щодо обставин робочої наради суддів від 24.11.2014, а також необізнаності із змістом протоколу за результатами проведеної наради;
- протоколу допиту свідка ОСОБА_6 щодо обставин звернення до суду із позовною заявою;
- протоколу допиту свідка ОСОБА_20, який дав показання, що вів перемовини особисто з ОСОБА_5 щодо укладення мирової угоди;
- звіту ТОВ «Контакт-Сервіс» від 08.09.2014 про незалежну оцінку вартості двоповерхової частини з підвалом адміністративно-офісного центру підвищеної поверховості з апеляційним судом на стадії реконструкції, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, яким визначена вартість приміщення по вул. Гоголя, 300, у розмірі 2,2 мільйони гривень. При цьому звіт містив запис, що об?єктом оцінки було комунальне нерухоме майно;
- висновку судової оціночної експертизи від 20.02.2017 № 10721, за результатами проведення якої звіт ТОВ «Контакт-Сервіс» від 08.09.2014 визнано таким, що не повною мірою відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна і має значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки;
- висновку експертів від 20.01.2016 N° 12648/15-42 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи адміністративної будівлі по АДРЕСА_2, за яким дійсна (ринкова) вартість будівлі на 28.01.2015 та 12.03.2015 становила 15 979 339 гривень, а залишкова вартість - 5 763 417 гривень;
- позовної заяви апеляційного суду Черкаської області, поданою до господарського суду Черкаської області від 16.12.2014 про розірвання договору підряду та стягнення збитків y розмірі 4 940 470,46 грн з ТОВ «Черкасизалізобетонбуд» (підписана ОСОБА_6 за дорученням ОСОБА_5 );
- заяви про затвердження мирової угоди від 28.01.2015 (підписаної ОСОБА_21 );
- мирової угоди, затвердженої ухвалою господарського суду Черкаської області від 28.01.2015 у справі № 925/2327/14;
- розпорядження № 1 про передачу об?єкта незавершеного будівництва у АДРЕСА_2 від 12.03.2015, підписаного ОСОБА_21 ;
- акта приймання-передачі об?єкта незавершеного будівництва, підписаного 12.03.2015 ОСОБА_5 ;
- ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015, якою скасовано ухвалу господарського суду Черкаської області від 28.01.2015 про затвердження мирової угоди;
- інших доказів зібраних у кримінальному провадженні.
Оцінивши вказані докази в їх сукупності з доводами клопотання та учасників судового засідання, не вирішуючи питання про доведеність вини та остаточної кваліфікації дій підозрюваного, виходячи з наданих матеріалів клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України за викладених у клопотанні обставин.
Враховуючи, що інкриміноване ОСОБА_5 кримінальне правопорушення передбачене ст. 297-1 КПК України та відповідає умовам за яких щодо такого злочину може здійснюватися спеціальне досудове розслідування.
Доводи захисника про необгрунтованість підозри не спростовують встановлені обставини. Стверджуючи про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри, захисник не навів конкретних доводів, які впливають на обсяг повідомленої підозри на день розгляду клопотання та не надав відповідних документів, які б підтверджували це твердження.
3.3.Щодо оголошення підозрюваного у міжнародний розшук
За змістом та законодавчою конструкцією ч.1 ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування може здійснюватися за наявності хоча б однієї з таких підстав: 1) переховування особи на тимчасово окупованій території України з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 2) переховування особи на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 3) оголошення особи у міжнародний розшук.
У поданому клопотанні та у судовому засіданні детектив зазначає, що підставою для здійснення відносно ОСОБА_5 спеціального досудового розслідування є оголошення останнього у міжнародний розшук.
Чинний КПК України у жодній нормі не розкриває поняття «міжнародний розшук» та не визначає момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук. Водночас, згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або він виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України чи за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує розшук такого підозрюваного.
За правилами ч. 2 ст. 281 КПК України, про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Таким чином, для того, щоб підозрюваний вважався у розумінні ч. 2 ст. 281 КПК України оголошеним у розшук має бути наявна постанова про оголошення особи в розшук.
Вищевикладене свідчить про те, що момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у розшук, відповідає часу винесення постанови про оголошення особи у розшук, а доказом, яким сторона обвинувачення має доводити перед слідчим суддею факт того, що підозрюваний оголошений у розшук є наявність у матеріалах клопотання процесуального рішення про оголошення особи в розшук, оформленого постановою.
Слідчий суддя встановив, що 10.02.2023 детективом НАБУ ОСОБА_3 винесено постанову про оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук.
Із змісту постанови вбачається, що підставами для оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_5 стали:
- неявки ОСОБА_5 за викликами органу досудового розслідування;
- наявність інформації про те, що ОСОБА_5 25.09.2019 виїхав за межі України та на територію України більше не повертався;
- відсутність даних щодо місцезнаходження ОСОБА_5 .
Згідно з наданими матеріалами, ОСОБА_5 неодноразово викликався до органу досудового розслідування для проведення слідчих дій, а саме на 20.07.2022, 01.08.2022, 09.12.2022, 26.12.2022, 16.01.2023 та 17.01.2023.
Такі виклики здійснювалися шляхом:
- направлення повісток про виклик за відомим місцем проживання та реєстрації ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, що узгоджується із ст. 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», за змістом якої офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції ведеться із особою за адресою зареєстрованого місця проживання;
- публікації повісток про виклик, за більше, ніж три дні до дати слідчої дії, на сайті НАБУ;
- публікації повісток про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр»).
Проте, на жоден із викликів органу досудового розслідування ОСОБА_5 не з`явився.
Згідно з інформацією з Інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» та Державної прикордонної служби України, ОСОБА_5 25.09.2019 перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Київ-Жуляни» у напрямку Братислави та на момент оголошення розшуку на територію України не повертався.
При цьому, у процесі встановлення місцезнаходження ОСОБА_5 органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 має дозвіл на проживання у Словацькій Республіці, але фактично може проживати у Королівстві Іспанія. Вказане підтверджується опитуванням ОСОБА_22, оформленого рапортом детектива НАБУ ОСОБА_3 від 15.12.2022 та інформацією щодо місцезнаходження ІР-адреси, з якої здійснювався вхід на сайт НАЗК для заповнення декларації.
Крім того, з наданих детективом матеріалів встановлено, що члени родини ОСОБА_5 також покинули територію України та більше не поверталися. зокрема 27.09.2021 дружина ОСОБА_5 - ОСОБА_9 виїхала за межі України, 14.07.2021 син ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, а 25.05.2022 - дочка ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Вказані обставини, на переконання слідчого судді, можуть свідчити про те, що підозрюваний створив умови для ухилення від кримінальної відповідальності, виїхавши за межі України разом із своєю родиною.
Наведене у сукупності свідчить про наявність правових підстав для оголошення міжнародного розшуку ОСОБА_5 та відповідно про законність постанови детектива НАБУ ОСОБА_3 від 10.02.2023.
Більше того, на разі орган досудового розслідування вживає можливі заходи для внесення до обліку Генерального секретаріату Інтерполу про публікацію Червоного оповіщення відносно ОСОБА_5, що підтверджується долученим запитом детектива від 14.06.2023.
Отже, з урахуванням викладеного, слідчий суддя вважає доведеним той факт, що ОСОБА_5 10.02.2023 оголошено у міжнародний розшук.
При цьому слідчий суддя не погоджується із доводами захисника щодо незаконності подання та розгляду клопотання про спеціальне досудове розслідування у зупиненому кримінальному провадженні.
Зокрема, постановою детектива від 08.05.2023 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013 зупинено у зв`язку із оголошенням в розшук підозрюваного.
Відповідно до ч.5 ст. 280 КПК України після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Отже, після зупинення досудового розслідування не допускається проведення слідчих (розшукових) дій, проте подання клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування не є слідчою (розшуковою) дією, а тому звернення детектива до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_5 після зупинення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні є правомірним.
Таким чином, з урахуванням щодо набуття статусу, наявності обгрунтованої підозри, а також оголошенням в розшук підозрюваного ОСОБА_5 слідчий суддя доходить висновку про достатність підстав для задоволення вказаного клопотання на надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_5 .
На підставі викладеного, керуючись статтями 131-132, 2971-2974, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,
ПОСТАНОВИВ:
1.Клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013 - задовольнити.
2.Надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42013250000000023 від 20.03.2013 відносно ОСОБА_5, який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 15 ч. 5 ст. 191 КК України.
3.Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1