- Головуючий суддя (АП ВАКС): Павлишин О.Ф.
Cправа №991/7287/23
Провадження №11-сс/991/678/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 вересня 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.09.2023задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_8 .
Накладено арешт (з тимчасовим позбавленням власника (володільця) права на відчуження, розпорядження та користування) на майно, вилучене під час обшуку 16.08.2023 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, а саме:
- накопичувач TOSHIBA, s/n X1DBT1MATLYH чорного кольору;
- флеш- накопичувач iDRIVE 64 GB, s/n 20220517 сріблястого кольору;
- флеш- накопичувач Kingston 16 GB сріблястого кольору;
- флеш- накопичувач Vega 4 Gb чорного кольору;
- флеш- накопичувач Apacer білого кольору без маркування;
- флеш- накопичувач Kingston 64 GB сріблястого кольору;
- флеш- накопичувач Cruzer Blade 16 GB;
- флеш- накопичувач сріблястого кольору без маркування;
- мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_1 ;
- мобільний телефон Xiaomi, model MCG3B;
- мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_2 ;
- мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_3 ;
- мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон iPhone 14 Pro, model A2890, serial НОМЕР_7, IMEI 1: НОМЕР_5, IMEI 2: НОМЕР_6 ;
- ноутбук Macbook Pro, serial CO2Z5Q2JL4OY;
- планшет iPad Pro, модель А2759, serial WXHL7X5H7V.
На вказану ухвалу представникОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненнями, у якій стверджує, що слідчий суддя постановив незаконну і необґрунтовану ухвалу. Просить скасувати ухвалу слідчого судді від 05.09.2023 та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора САП ОСОБА_8 про арешт майна.
Посилається на такі обставини.
Слідчий суддя надав перевагу доводам сторони обвинувачення, оскільки в ухвалі відсутні відомості про посадові обов`язки ОСОБА_6, а матеріали справи не місять доказів про те, що ОСОБА_6 отримував вказівки щодо Товариств, згаданих у клопотанні прокурора, від конкретних осіб, або безпосередньо вчиняв дії, направленні на заподіяння шкоди державному бюджету України.
ОСОБА_6 входить до складу Комісії Центрального рівня, до його посадових обов`язків відповідно до затвердженої посадової інструкції, не входило і не входить вчинення будь-яких дій щодо розгляду та/або прийняття рішень щодо включення/виключення даних платників податків до/з переліку ризикових.
Слідчим суддею не здійснено судовий контроль за дотриманням прав третьої особи, внаслідок чого відбулось втручання у право власності ОСОБА_6, як власника майна.
Слідчий суддя прийшов до хибного висновку про те, що вилучені речі є речовими доказами, без встановлення змісту наявної на них інформації та її значення для кримінального провадження. Вилучені під час обшуку 16.08.2023 речі не відповідають ст.98 КПК України, так як інформація, яка міститься на них не встановлена та не можливо стверджувати, що вони містять відомості, які можуть бути використані як докази під час здійснення досудового розслідування. Слідча дія обшук (ст.234 КПК України) та слідча дія огляд (ст.237 КПК України) є двома рівними слідчими діями. Твердження слідчого судді про проведення огляду детективом під час здійснення обшуку 16.08.2023 не вказує на проведення окремої слідчої дії - огляду.
Під час проведення обшуку 16.08.2023, який відбувся без участі адвоката, ОСОБА_6 надавав у розпорядження свої пристрої, розблокував їх, не чинив перешкоди в доступі до змісту наявної інформації. Вказане зафіксовано на відеозаписі, який був зроблений під час проведення обшуку, а інформація про відмову в наданні речей і документів вказана в протоколі обшуку від 16.08.2023 не відповідає дійсності.
Третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 та прокурор САП у судове засідання не прибули. Оскільки вони належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду та про поважні причини неприбуття не повідомили, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України їх неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, а тому апеляційна скарга розглядається без участі вказаних осіб.
Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просила її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.
За версією органу досудового розслідування, в період з 20.06.2020 по 31.05.2021 комісією з питань зупинення реєстрації податкових накладних (далі - ПН) в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - ЄРПН) ГУ ДПС у Полтавській області (далі - Комісія) прийнято рішення про невідповідність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ» критеріям ризиковості платника податку, а також рішення про врахування таблиць даних вказаних підприємств та ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА». Особи, які фактично контролюють діяльність вказаних підприємств, забезпечували здійснення домовленостей зі службовими особами ДПС України та ГУ ДПС у Полтавській області щодо прийняття Комісією вказаних рішень за неправомірну вигоду. Водночас, матеріали засідань Комісії вказують на те, що відповідні рішення прийняті з ігноруванням обґрунтованих окремих думок співробітника відділу з питань запобігання та виявлення корупції ГУ ДПС у Полтавській області щодо недоцільності прийняття відповідних рішень. За результатами прийнятих Комісією рішень ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ» зареєстровано ПН в ЄРПН, що призвело до тяжких наслідків у вигляді не сплати до державного бюджету України ПДВ в особливо великих розмірах.
11.08.2023 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду задоволено клопотання детектива НАБУ та надано дозвіл на обшук за адресою АДРЕСА_1, що на праві власності належить ОСОБА_9 та знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_6, з метою відшукання документів в паперовому або електронному вигляді, рукописних або друкованих носіїв інформації, а також технічних носіїв інформації, мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС - МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також відомості щодо діяльності вказаних підприємств, обліку сум неправомірної вигоди.
16.08.2023 детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, під час якого вилучено такі речі, зокрема: накопичувач TOSHIBA, s/n X1DBT1MATLYH чорного кольору; флеш-накопичувач iDRIVE 64 GB, s/n 20220517 сріблястого кольору; флеш-накопичувач Kingston 16 GB сріблястого кольору; флеш-накопичувач Vega 4 Gb чорного кольору; флеш-накопичувач Apacer білого кольору без маркування; флеш-накопичувач Kingston 64 GB сріблястого кольору; флеш-накопичувач Cruzer Blade 16 GB; флеш-накопичувач сріблястого кольору без маркування; мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_1 ; мобільний телефон Xiaomi, model MCG3B; мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_2 ; мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_3 ; мобільний телефон iPhone, номер на слоті - НОМЕР_4 ; мобільний телефон iPhone 14 Pro, model A2890, serial НОМЕР_7, IMEI 1: НОМЕР_5, IMEI 2: НОМЕР_6 ; ноутбук Macbook Pro, serial CO2Z5Q2JL4OY; планшет iPad Pro, модель А2759, serial WXHL7X5H7V.
16.08.2023 вилучені речі постановою детектива НАБУ визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
17.08.2023 постановою детектива НАБУ у кримінальному провадженні призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу у Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України, на вирішення якої поставлені питання, що мають значення для кримінального провадження, у т.ч. щодо наявності на накопичувачах, мобільних телефонах, ноутбуці та планшеті відомостей щодо ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ», а також відомостей щодо обміну інформацією з особами, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення.
18.08.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП від 17.08.2023 про арешт майна у кримінальному провадженні за № 52021000000000287 від 31.05.2021 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.4 ст.368 КК України.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків.
Фактичні дані, наведені у клопотанні прокурора про арешт майна, разом з доданими до нього матеріалами, є вагомими та свідчать про те, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінальних правопорушень такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Існують правові підстави для накладення арешту з метою збереження речових доказів на майно вилучене за місцем проживання за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1, - накопичувачі, мобільні телефони, ноутбук та планшет. Вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речі відповідають критеріям, що визначені статті 98 КПК України, а відтак є речовими доказами. ОСОБА_6 не заперечував, що вказані речі перебували у його користуванні, що він здійснював перегляди в ІТС «Податковий блок» відомостей щодо підприємств, які фігурують у кримінальному провадженні, у т.ч. в період стверджуваних стороною обвинувачення активних домовленостей між особами, причетними до вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, такі речі можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема щодо спілкування між зазначеними у клопотанні особами та дані щодо обміну інформацією між ними, у тому числі й щодо прийняття комісією рішень про невідповідність зазначених у клопотанні підприємств критеріям ризиковості платника податку. Враховуючи наведене, орган досудового розслідування має виправдану потребу у подальшому утриманні відповідних пристроїв для розкриття змісту інформації та відомостей, що у них можуть міститися, в тому числі й видалених, що може бути реалізовано шляхом проведення їхнього огляду за участю спеціаліста, застосування спеціального обладнання та/або програмного забезпечення для подолання системи логічного захисту та проведення експертного дослідження.
На даному етапі досудового розслідування, накладення арешту на вилучене майно є необхідним для виконання наведених завдань кримінального провадження щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення. Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права особи, оскільки є необхідним і пропорційним до законної мети, що переслідується - нагальної суспільної потреби у розслідуванні корупційних кримінальних правопорушень. Таке втручання стосуватиметься виключно конкретного майна, яке має важливе значення для досудового розслідування, що вказує на співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Зважаючи на обставини, вказані у матеріалах клопотання прокурора про арешт майна, необхідним є запобігання вжиття ОСОБА_6 або іншими особами за його проханням заходів щодо пошкодження, псування, знищення, перетворення цього майна, з метою унеможливлення використання як речових доказів у кримінальному провадженні, які б доводили його винуватість.
Повернення вилученого майна його володільцю може призвести до втрати як цього майна так і наявної у ньому доказової інформації. В наслідок арешту майна володілець майна буде упродовж певного часу обмежений у своїх правомочностях, проте це є необхідним для виконання завдань кримінального провадження.
Арешт майна обґрунтовується необхідністю збереження доказів для забезпечення розслідування кримінального правопорушення, що узгоджується із завданнями кримінального провадження, передбаченими у ст.2 КПК України, існують обґрунтовані підстави вважати, що таке завдання може бути виконане, внаслідок збирання детективами достатніх доказів для повного та неупередженого розслідування.
Висновки слідчого судді відповідають вимогам КПК України та встановленим обставинам, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Доводи апеляційної скарги, які фактично зводяться до твердження про непричетність ОСОБА_6 до вчинених злочинів визнаються колегією суддів помилковими.
Так, відповідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
А відтак, оскільки положення закону не встановлюються заборону накладення арешту на майно особи, яку не притягнено до кримінальної відповідальності, сама лише непричетність останньої до вчиненого злочину не виключає можливості накладення арешту на майно такої.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що слідчий суддя прийшов до хибного висновку, що вилучені речі є речовими доказами є безпідставним.
Згідно з положеннями ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Відповідно до абзацу другого ч.3 ст.170 КПК України арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З протоколу обшуку від 16.08.2023 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що доступ до ноутбуку, планшету, мобільних телефонів, крім мобільного телефону iPhone, номер на слоті - НОМЕР_2, який не вмикався, обмежено їх володільцем.
Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6, займаючи посаду ГДРІ відділу аналітичного забезпечення ДПС України, систематично здійснював перегляди ІТС «Податковий баланс» відомостей щодо реєстрації податкових накладних в ЄРПН підприємств - ФГ «ГАЛОАГРО БІЗНЕС», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «АГРО ЗАЩИТА», ФГ «ЗОЛОТО НИВИ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ПОЛТАВА БУДТОРГСЕРВІС», ТОВ «НОРД ТРЕЙДІНГ ФІШ», ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ОФІС-МАРКЕТ XX», ТОВ «ЄВРО СІЕТЛ».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що вилучені планшет, мобільні телефони, ноутбук та накопичувачі, з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, на обмеження доступу до комп`ютерних систем, можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, отже відповідають ознакам речових доказів та критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України, а відтак накладення арешту не порушує вимог закону.
Посилання в апеляційній скарзі на проведення обшуку за відсутності адвоката, на те, що ОСОБА_6 надавав у розпорядження детективів свої пристрої, розблокував їх, не чинив перешкоди в доступі до змісту наявної інформації, а твердження органу досудового розслідування про відмову в наданні речей і документів, вказана в протоколі обшуку від 16.08.2023, не відповідає дійсності визнаються колегією суддів неспроможними.
Відповідно до положень ч.3 ст.236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
Разом з тим, з протоколу обшуку від 16.08.2023 за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що ОСОБА_6 не ставив питання про залучення адвоката до вказаної слідчої дії та заяв чи зауважень щодо зазначення в протоколі його відмови у наданні паролів та розблокуванні комп`ютерних систем не вносив. (а.с.121)
Таким чином, доводи апеляційної скарги не вказують на порушення вимог ст.236 КПК України.
Покликання в апеляційній скарзі, що твердження слідчого судді про проведення огляду детективом під час здійснення обшуку 16.08.2023 не вказує на проведення окремої слідчої дії - огляду колегія суддів вважає помилковим.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).
Разом з тим, посилання в оскаржуваній ухвалі слідчого судді на проведення огляду детективом комп`ютерних систем під час здійснення обшуку не є посиланням на проведення слідчої дії - огляду в порядку, визначеному ст.237 КПК України, а констатацією факту неможливості огляду комп`ютерних даних, тобто неможливості проведення вказаної слідчої дії.
Відповідно до положень ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Будь-яке втручання державного органу в права осіб повинне забезпечити справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Тобто повинне існувати обґрунтоване співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти.
Враховуючи те, що у кримінальному провадженні здійснюється перевірка відомостей, зокрема, щодо вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочинів, слід визнати правильним висновок слідчого судді, що арешт забезпечує справедливий баланс між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Тому неспроможним є твердження апеляційної скарги про те, що поза увагою слідчого судді залишилось втручання у право власності ОСОБА_6 .
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін.
Із огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 вересня 2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4