- Головуюча суддя (АП ВАКС): Калугіна І.О.
Справа № 991/6858/23
Провадження № 11-сс/991/593/23
Слідчий суддя ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2023 року м. Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, подану в інтересах ОСОБА_7, на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.08.2023 про арешт майна в межах кримінального провадження № 52021000000000574 від 07.12.2021,
за участю:
особи, яка подала апеляційну скаргу, - адвоката ОСОБА_6,
прокурора - ОСОБА_8,
У С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини
Національне антикорупційне бюро України (далі - НАБУ) здійснює досудове розслідування, а Спеціалізована антикорупційна прокуратура Офісу Генерального прокурора (далі - САП) - процесуальне керівництво, у кримінальному провадженні № 52021000000000574 від 07.12.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
За версією органу досудового розслідування, службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 років під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладалися відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.
02.08.2023, у межах указаного кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.07.2023, детективи НАБУ провели обшук за місцем проживання ОСОБА_7, за адресою: АДРЕСА_1 . У ході проведення обшуку детективи НАБУ виявили та вилучили: мобільний телефон марки «Apple» моделі «iPhone 14 Pro Max» (номер моделі MQ9X3ZP/A), серійний номер НОМЕР_1, IMEI: НОМЕР_2, IMEI № 2: НОМЕР_3, версія iOs 16.5.1. та флеш-накопичувач «Transcend» у полімерному корпусі чорного кольору заявленим об`ємом пам`яті 16 Гб із маркуванням F48486 3738/0D33193 (далі - мобільний телефон, флеш-накопичувач).
У подальшому, із метою забезпечення збереження речового доказу, прокурор САП звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотання про накладення арешту на вилучені 02.08.2023 під час проведення обшуку мобільний телефон і флеш-накопичувач.
За результатами розгляду, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ухвалою від 14.08.2023 частково задовольнив клопотання сторони обвинувачення та наклав арешт на мобільний телефон. У решті вимог - відмовив.
Слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для накладення арешту на мобільний телефон і флеш-накопичувач саме з метою збереження речових доказів, дозвіл на відшукання та вилучення яких надано слідчим суддею в ухвалі про обшук. Також слідчий суддя не знайшов підстав для повернення такого майна особі, у якої воно вилучене. Разом із тим, слідчий суддя наклав арешт на мобільний телефон через можливий подальший спір щодо відшкодування спричинених збитків, оскільки є факт його пошкодження у вигляді розбиття скла екрану та задньої кришки пристрою, а також явної деформації корпусу.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_6, діючи в інтересах ОСОБА_7, подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу та доповнення до неї. За змістом вимог просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, сторона захисту посилається на те, що слідчий суддя безпідставно та необґрунтовано наклав арешт на мобільний телефон. Зазначає, що мобільний телефон не має ознак речового доказу, оскільки: не набутий кримінально протиправним шляхом, не є об`єктом та знаряддям вчинення злочину, не зберіг сліди його вчинення, не містить відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Разом із тим, захист звертає увагу на те, що КПК України визначає вичерпний перелік підстав для накладення арешту на майно. Слідчий суддя наклав арешт на мобільний телефон з метою встановлення додаткового запобіжника у разі виникнення спору щодо відшкодування спричинених збитків. У свою чергу, така мета законодавцем не передбачена. Спір щодо відшкодування спричинених збитків, у зв`язку з розбиттям мобільного телефону, вирішується в межах цивільного провадження за ініціативою постраждалої сторони та не має значення для накладення арешту на майно в цьому кримінальному провадженні.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 у повному обсязі підтримала апеляційну скаргу, просила задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті ухвали слідчого судді та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи та заперечення учасників судового провадження, дослідивши матеріали, які надійшли від слідчого судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Частиною 2 статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК України).
Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У відповідності до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3 та 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Колегія суддів уважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про накладення арешту на мобільний телефон, однак не погоджується з правовою підставою для арешту майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
У межах доводів апеляційної скарги з метою правильного їх вирішення колегія суддів має визначити: чи є правова підстава для арешту мобільного телефону; чи є втручання у право власності ОСОБА_7 надмірним.
Щодо правової підстави для арешту майна
Особа, яка подала апеляційну скаргу, посилається на те, що слідчим суддею безпідставно накладено арешт на мобільний телефон, вилучений 02.08.2023 під час проведення обшуку, оскільки відсутні підстави вважати, що він відповідають ознакам речових доказів.
Із матеріалів провадження вбачається, що детективами НАБУ під процесуальним керівництвом САП здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000574 від 07.12.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, службові особи АТ «Харківобленерго» протягом 2021-2022 років під час організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт та послуг, зловживаючи своїм службовим становищем, вчиняли дії, спрямовані на визначення переможцями торгів конкретних учасників. В подальшому з переможцями торгів укладалися відповідні договори на закупівлі товарів, робіт та послуг за завищеними цінами.
За результатами проведення службовими особами АТ «Харківобленерго» процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-07-09-001403-b із порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі» та виконання договору № Ч5656 від 04.10.2021 про закупівлю трансформаторів та додаткової угоди № 1 від 21.10.2021 до нього розмір збитків АТ «Харківобленерго» може складати близько 160 млн грн.
14.07.2023 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу у справі № 991/6262/23, якою надав дозвіл на обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення документів і речей, у тому числі технічних носіїв інформації та технічних засобів, засобів мобільного та інтернет зв`язку, електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку тощо, а також блокнотів, записних книжок чи окремих аркушів, чорнових записів, щоденників, чернеток, графічних схем, фотографій, які містять відомості про обставини, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно із протоколом обшуку від 02.08.2023 під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії виявлено у тому числі мобільний телефон марки. У зв`язку із відмовою ОСОБА_7 надати код (пароль) до додатків для миттєвого обміну повідомленнями, зокрема WhatsApp, Threema, для подолання системи логічного захисту, було прийнято рішення про його вилучення.
02.08.2023 постановою детектива НАБУ мобільний телефон визнаний речовим доказом та 03.08.2023 постановою детектива НАБУ призначена комплексна трасологічна та комп`ютерно-технічна експертиза.
Розглядаючи клопотання прокурора про накладення арешту, слідчий суддя дійшов висновку, що електронні носії інформації не є речовими доказами. Вилучений в даному випадку мобільний телефон не вважається тимчасово вилученим, а тому його утримання детективами НАБУ є виправданим на цьому етапі розслідування та не потребує арешту. Разом із тим, слідчий суддя наклав арешт на мобільний телефон через можливий подальший спір щодо відшкодування спричинених збитків, оскільки є факт його пошкодження у вигляді розбиття скла екрану та задньої кришки пристрою, а також явної деформації корпусу.
Колегія суддів із такими висновками слідчого судді не погоджується та звертає увагу на такі обставини.
Так, частиною 2 статті 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається у випадках, зокрема, якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний із подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України).
При цьому, положення ст. 168, 242 КПК України передбачають випадки вилучення мобільних терміналів та необхідні умови проведення експертного дослідження, а саме у разі якщо вони містять відомості, які мають значення для кримінального провадження.
З урахування того, що матеріали кримінального провадження містять переписку фігурантів справи, у тому числі за участі ОСОБА_7, яка за версією органу досудового розслідування, виконувала роль «чорного бухгалтера» в злочинній схемі, а під час проведення слідчої (розшукової) дії ОСОБА_7 відмовила надати код (пароль) до встановлених на мобільний телефон додатків для миттєвого обміну повідомленнями, зокрема WhatsApp, Threema, то мобільний телефон було вилучено у відповідності до приписів ч. 2 ст. 168 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, якою було надано дозвіл на його вилучення, для подолання системи логічного захисту та проведення експертного дослідження.
Отже, на думку колегії суддів, вказане майно відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні, з метою забезпечення збереження речових доказів, відсутність доступу, пов`язаного з подоланням системи логічного захисту, та проведення експертного дослідження.
Колегія суддів вважає безпідставним посилання слідчого судді як на правову підставу накладення арешту на мобільний телефон через можливий подальший спір щодо відшкодування спричинених збитків, оскільки є факт його пошкодження у вигляді розбиття скла екрану та задньої кришки пристрою, а також явної деформації корпусу, як додатковий запобіжник, з огляду на відсутність такої підстави в клопотанні прокурора. Крім того, можливий подальший спір щодо відшкодування спричинених збитків може бути ініційований власником майна телефону, зокрема ОСОБА_7 .
Отже, незважаючи на відсутність посилання слідчого судді як на підставу накладення арешту, з метою забезпечення збереження речових доказів, відсутність доступу, пов`язаного з подоланням системи логічного захисту та проведення експертного дослідження, колегія суддів уважає, що це не вплинуло на законність рішення слідчого судді про накладення арешту на мобільний телефон.
Перевірка доводів апеляційної скарги щодо надмірного втручання у право власності ОСОБА_7 .
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя відповідно до ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати, серед іншого, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб
Арештоване майно вилучено за результатами обшуку 02.08.2023 за адресою: АДРЕСА_1, що є місцем проживання ОСОБА_7, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.07.2023.
Загальним правилом застосування заходів забезпечення кримінального провадження є те, що їх застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора (п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України).
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права (п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України). Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КПК України).
Одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею (абз. 3 п. 2.2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2012 від 25.01.2012).
У § 44 рішення Lavrechov v. the Czech Republic від 20.06.2013 (заява № 57404/08) ЄСПЛ наголошує, що для того щоб втручання було сумісним із положенням першого речення ч. 1 ст. 1 Протоколу № 1, воно повинно бути законним, задля загального (суспільного) інтересу та пропорційним, тобто воно повинно мати «справедливий баланс» між вимогами загальних інтересів громади та вимогами захисту основних прав особи (див., зокрема, Beyeler v. Italy, заява № 33202/96, § 107, та Gladysheva v. Russia, заява № 7097/10, 06.12.2011, § 75). Оцінюючи пропорційність втручання, суд повинен враховувати, з одного боку, важливість переслідуваної мети, а з іншого - тягар, який покладається на заявника, включаючи характер втручання, поведінку заявника та поведінку органів державної влади (див. Yildirim v. Italy, заява № 38602/02, та Forminster Enterprises Limited v. Czech Republic, заява № 38238/04, 09.10.2008, § 75).
Загальний (суспільний, публічний) інтерес у цій справі пов`язаний із можливим заволодінням майном АТ «Харківобленерг» в особливо великих розмірах.
Ступінь втручання у право мирного володіння майном колегія суддів оцінює як незначний з урахуванням потреб кримінального провадження та його суспільного інтересу з огляду на такі обставини: розмір шкоди, завданої злочином (160 млн грн); тимчасовий характер позбавлення можливості володіння та користування майном, обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого ст. 174 КПК України, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Щодо інших доводів сторін
В апеляційній скарзі містяться інші аргументи сторони захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча § 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).
У цьому провадженні колегією суддів надані відповіді на всі вагомі аргументи.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку (стаття 310 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК України.
Досліджені колегією суддів матеріали провадження за клопотанням прокурора свідчать, що хоч слідчий суддя дійшов помилкового висновку щодо правової підстави накладення арешту на мобільний телефон, це не вплинуло на результат розгляду клопотання, унаслідок якого винесено правильне рішення про накладення арешту.
З огляду на вищевикладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
Керуючись ст. 309, 376, 395, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.08.2023 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4