- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Глотов М.С.
Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/5135/23Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/704/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и
12 жовтня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2,
суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5,
прокурорів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
захисника ОСОБА_8,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6, подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №52020000000000277,
В С Т А Н О В И Л А:
І. Процедура
1. Судове провадження у цій справі було розпочато згідно з апеляційною скаргою прокурора, поданою відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/, на ухвалу слідчого судді від 20.09.2023, постановлену згідно зі ст. ст. 183, 194, ч. 6 ст. 193 КПК (т. 13 а. с. 136, 139-144, 155-157, 162, 164-166).
ІІ. Зміст оскаржуваного рішення
2. Ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №52020000000000277.
3. Наведене рішення мотивоване тим, що: (1) НАБУ здійснює досудове розслідування за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України /далі - КК/, за фактом зловживання службовими особами Публічного акціонерного товариства /далі - ПАТ/ «Центренерго» службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго»; (2) підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, не відповідає критерію «обґрунтованої підозри», а у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, відповідає такому критерію; (3) укладання між ПАТ «Центренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджи» договорів і додаткових угод до них здійснювалося у відповідності до вимог чинного законодавства, що виключає у даному випадку існування події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, як такої, а відповідно відсутня обґрунтована підозра вчинення ОСОБА_9 пособництва; (4) зважаючи на санкцію ч. 1 ст. 366 КК і враховуючи вимоги ч. 1 ст. 183 КПК, неможливо у даному випадку обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; (5) клопотання детектива про обрання запобіжного заходу не відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК, оскільки сторона обвинувачення не довела існування ризиків; (6) прокурорами не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам; (7) прокурорами доведено те, що ОСОБА_9 оголошена у міжнародний розшук.
ІІI. Вимоги та доводи особи, яка звернулися з апеляційною скаргою
4. В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
4.1. Апеляційна скарга мотивована тим, що: (1) підозра ОСОБА_9 як пособника за ст. 364 КК є обґрунтованою; (2) ризики, зазначені в клопотанні, мають місце; (3) твердження про можливість застосувати більш м`який запобіжний захід не відповідає вимогам ч. 6 ст. 193 КПК.
4.2. У судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення з мотивів, наведених у ній, та просили її задовольнити.
IV. Узагальнені позиції інших учасників
5. Захисник ОСОБА_8 заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали
6. Рішення суду повинно бути законне, обґрунтоване та вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).
6.1. Виходячи зі змісту положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК колегія суддів зауважує, що здійснює перегляд оскаржуваної ухвали у межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора.
6.2. Тому, при вирішенні питання на які з доводів сторони обвинувачення надавати відповіді в ухвалі, апеляційний суд обов`язково враховує (1) обставини, наведені у ч. ч. 3, 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ст. 178, ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК, котрі з`ясовуються слідчим суддею при обранні особі запобіжного заходу, (2) необхідність здійснення ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду, зокрема, відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 1 ст. 370 КПК (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).
6.3. Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів під час апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряється чи: (1) наявна обґрунтована підозра щодо вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК; (2) існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК; (3) можливо застосувати інший запобіжний захід ніж тримання під вартою.
VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів
7. Під час надання оцінки висновкам слідчого судді колегія суддів виходить із такого.
(§1) Щодо обґрунтованості підозри
8. Слідчий суддя дійшов висновку, що підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, не є обґрунтованою, а за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК достатньо обґрунтована.
8.1. На спростування цього висновку прокурор зазначив, що підозра у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, є обґрунтованою, оскільки підробка документів, в якій підозрюється ОСОБА_9, виступає способом вчинення зловживання службовим становищем, тобто має місце ідеальна сукупність злочинів.
8.2. Захисник ОСОБА_8 заперечила проти доводів сторони обвинувачення, зазначивши, що підозра є необґрунтованою, так як не підтверджується наявними матеріалами судового провадження.
8.3. За наслідками перевірки доводів сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок слідчого судді щодо відсутності обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК.
8.4. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» / Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).
8.5. Стандарт «обґрунтована підозра», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акта. Адже обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (п. 184 рішення Великої Палати ЄСПЛ від 28.11.2017 у справі «Мерабішвілі проти Грузії» / Merabishvili v. Georgia, заява №72508/13).
8.6. Отже, під час перевірки чи слідчий суддя не безпідставно дійшов висновку про відсутність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, про який, зокрема, йдеться у повідомленні про підозру, колегія суддів з`ясовує чи наявні факти або інформація, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, своїми діями вчинила кримінальне правопорушення.
8.7. Так, надаючи оцінку в питанні наявності обґрунтованої підозри, суд апеляційної інстанції виходить із таких фактів та інформації, згідно з якими:
8.7.1. НАБУ здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000277 від 22.04.2020 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК, за фактом зловживання службовими особами ПАТ «Центренерго» службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго» (т. 1 а. с. 32-37);
8.7.2. у межах вищезазначеного кримінального провадження 04.05.2023 колишній службовій особі ПАТ «Центренерго» ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК і ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК (т. 1 а. с. 38-56);
8.7.3. у відповідності до наказу №164-к від 04.09.2019 ОСОБА_9 переведено на посаду начальника Департаменту з фінансово-економічних питань та енерготрейдінгу апарату управління ПАТ «Центренерго», а згідно з наказом №71-к від 28.05.2020 її переведено на посаду заступника начальника Департаменту з виробництва, енерготрейдінгу та фінансів апарату управління ПАТ «Центренерго» (т. 9 а. с. 109, 131);
8.7.4. між ПАТ «Центренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджі» укладено договори №20/63-РДД від 08.04.2020, №20/68-РДД від 06.05.2020, №20/77-РДД від 27.05.2020 купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів з додатками, актами та додатковими угодами до договорів, які були узгоджені, в тому числі, ОСОБА_9 (т. 2 а. с. 4-22, 26-43, 47-70);
8.7.5. згідно з графіками відпуску/відбору електричної енергії, підписаними зі сторони ПАТ «Центренерго» ОСОБА_10, а зі сторони ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_11, у період з квітня по липень 2020 ПАТ «Центренерго» здійснювався відпуск електричної енергії, а ТОВ «Юнайтед Енерджі» - її відбір (т. 2 а. с. 12, 17-20, 34, 39-41, 55, 63-67);
8.7.6. згідно з листом ПАТ «Центренерго» (а) укладення та погодження додатків до договорів на зменшення постачання об`єму електроенергії здійснено неправомірно, а тому Покупець зобов`язаний сплатити Продавцю, тобто ПАТ, штраф у розмірі 20% вартості невідібраної електроенергії, (б) ПАТ завдані збитки у розмірі 212 194 209,60 грн з ПДВ, (в) ПАТ недоотримано прибуток в частині об`єму електроенергії у розмірі 1 060 971 048,00 грн (т. 4 а. с. 56-58);
8.7.7. за змістом аудиторського звіту щодо результатів діяльності ПАТ «Центренерго» у зв`язку з незастосуванням штрафних санкцій за договорами №№20/77-РДД, 20/63-РДД, 20/68-РДД ПАТ «Центренерго» завдано збитки (т. 2 а. с. 74-96);
8.7.8. у протоколі огляду від 23.04.2023 оптичних носіїв інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій /далі - НС(Р)Д/ відносно ОСОБА_11 зафіксовано його розмови в липні 2020 року щодо обставин укладення додаткових угод, узгодження графіку відпуску/відбору електричної енергії по договорах, що є предметом досудового розслідування (т. 3 а. с. 20-36);
8.7.9. у протоколі огляду від 01.05.2023 відображено зміст спілкування між ОСОБА_12 і ОСОБА_9, під час якого вона повідомляла про відсутність документів щодо зменшення обсягу в період з 21.07 по 31.07 та пропонувала переробити лист погодження від 26.06 на більший період, а в подальшому ОСОБА_12 обговорив дану розмову з ОСОБА_13 і вони вирішили переробити лист, про що повідомили ОСОБА_9 (т. 3 а. с. 37-43);
8.7.10. у протоколі за результатами проведення НС(Р)Д від 19.04.2021 зафіксовано спілкування ОСОБА_12 із працівником ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_14 щодо виконання договорів №20/63-РДД, №20/68-РДД, №20/77-РДД, під час якого було вказано, що рішення про зменшення обсягів приймає ОСОБА_11 та коли «закриється» договір по поставці, то зміни будуть підготовлені по факту (т. 3 а. с. 44-67);
8.7.11. згідно з протоколом огляду від 08.02.2023 файлів-образів, виготовлених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12, в ході його проведення виявлено: (а) електронне повідомлення від 16.07.2020 абонента « ОСОБА_15 » ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), адресоване ОСОБА_12 на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), котре у вкладенні містило файл «Додаткова угода снижение.doc» із проєктом додаткових угод №4 до договорів №20/63-РДД від 08.04.2020, №20/68-РДД від 06.05.2020, №20/77-РДД від 27.05.2020; (б) надсилання ОСОБА_12 25.08.2020 на електронну пошту ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) із вкладенням «Лист Центренерго зменшення обсягів ЮЕ з 01072020 по 31072020.pdf», який є сканкопією листа ТОВ від 26.06.2020 №26/06-3 щодо зменшення обсягу відпуску електричної енергії по договору №20/77-РДД від 27.05.2020 на період з 01.07.2020 по 31.07.2020 в пікові та позапікові години до 1000 МВт/г (т. 3 а. с. 68-88);
8.7.12. відповідно до протоколу за результатами проведення НС(Р)Д від 24.10.2022 встановлено, що 16.07.2020 абонентом ОСОБА_15 з електронної пошти ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) надіслано повідомлення ОСОБА_13, яке у вкладенні містило один файл, у якому виявлено проєкт додаткових угод до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, Договору №20/68-РДД від 06.05.2020 та Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 відповідно, яким присвоєно №4. Згідно з наведеними додатковими угодами пункт 2.1 Договорів викладено у новій редакції (т. 6 а. с. 1-58);
8.7.13. згідно з висновком експерта №25/1-2/23 за результатами проведення судової економічної експертизи від 09.02.2023 встановлено, що внаслідок незастосування штрафу, передбаченого п. 4.4.: (а) Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, без урахування положень Додаткової угоди №1 від 08.04.2020 до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/63-РДД від 08.04.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 111 130 698 грн (без ПДВ); (б) Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, без урахування положень Додаткової угоди №1 від 06.05.2020 до Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/68-РДД від 06.05.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 17 480 760 грн (без ПДВ); (в) Договору №20/77-РДД від 27.05.2020, без урахування положень Додаткової угоди №2 від 27.05.2020 до Договору №20/77-РДД від 27.05.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 48 217 050 грн (т. 6 а. с. 60-82). Тобто загальна сума шкоди становить 176 828 508 грн (без ПДВ);
8.7.14. у відповідності до показань начальника відділу договірно-правової роботи ПАТ «Центренерго» ОСОБА_16 зміст додаткових угод з ним не погоджувався, а коли йому їх приносили, то вони вже були підписані сторонами. Крім того, зазначив, що додаткові угоди на зменшення відпуску електричної енергії завжди готувалися за вказівкою керівництва ПАТ «Центренерго», про що повідомляла ОСОБА_9, яка надавала зазначені вказівки (т. 8 а. с. 31-49);
8.7.15. згідно з показаннями свідка ОСОБА_17, що працював начальником Департаменту з виробництва ПАТ «Центренерго», договір №20/63-РДД від 08.04.2020 та додаткова угода до нього візувалися не одночасно, так як додаткова угода до договору №20/68-РДД від 06.05.2020 ним завізована 15.09.2020 (т. 8 а. с. 50-60);
8.7.16. у відповідності до показань свідка ОСОБА_18, яка працює заступником начальника відділу з трейдінгових операцій Департаменту з трейдінгу на ринках електричної енергії та аналітичних розрахунків ПАТ «Центренерго», дата у додатковій угоді визначалася на підставі листа контрагента або за вказівкою керівництва, тобто керівника департаменту ОСОБА_9 чи її заступника ОСОБА_16, а свідок могла підписувати документи пізніше, ніж вони були датовані, через карантин (т. 8 а. с. 61-76);
8.7.17. згідно з протоколами огляду телефону ОСОБА_18, в якому зафіксовано її спілкування з ОСОБА_9 щодо умов проведення аукціону й обсягів купівлі, ОСОБА_9 надає розпорядження щодо зміни додаткових угод у відповідності до фактичного відбору електроенергії (т. 13 а. с. 90-109);
8.7.18. в матеріалах відсутні докази, коли саме додаткові угоди №1 від 08.04.2020 до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, №1 від 06.05.2020 до Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, №2 від 27.05.2020 до Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 надійшли та були зареєстровані в ПАТ «Центренерго».
8.8. Наведена вище інформація може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрювана ОСОБА_9 вчинила кримінальні правопорушення, які їй інкримінуються за ст. ст. 364, 366 КК, а саме будучи начальником Департаменту з фінансово-економічних питань та енерготрейдінгу апарату управління ПАТ «Центренерго» та в подальшому заступником начальника Департаменту з виробництва, енерготрейдінгу та фінансів апарату управління ПАТ «Центренерго», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10, ОСОБА_11 та іншими невстановленими особами причетна до зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Юнайтед Енерджі» та невстановлених досудовим розслідуванням службових осіб, що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго» у вигляді шкоди в розмірі 176 828 508 грн, шляхом підроблення офіційних документів, оскільки: (1) узгодження змін до договорів, укладення яких призвело до незастосування штрафних санкцій, відбувалося після спливу строків, протягом яких мало б відбуватися виконання зазначених договорів; (2) підозрювана обговорювала з працівниками ПАТ «Центренерго» обставини укладення додаткових угод, узгодження графіку відпуску/відбору електричної енергії по договорах, що є предметом досудового розслідування; (3) додаткові угоди до договорів купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів були підписані після спливу строку виконання таких договорів.
8.9. Крім того, варто звернути увагу, що при визнанні слідчим суддею необґрунтованості підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, одночасно з визнанням такої підозри обґрунтованою за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК, ним не взято до уваги, що в даному випадку йдеться про ідеальну сукупність злочинів.
8.9.1. Так, сукупність злочинів може бути ідеальною та реальною. Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК. Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) КК (постанова Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №127/31068/19).
8.9.2. У цій справі наявність ідеальної сукупності злочинів вбачається із того, що у зв`язку з фактичною підробкою додаткових угод шляхом їх створення та підписання заднім числом (ч. 1 ст. 366 КК) стало можливим вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК (зловживання владою або службовим становищем), тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
8.10. Вищевказане спростовує твердження сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 за всіма статтями закону про кримінальну відповідальність, за якими їй повідомлено про підозру.
8.11. Разом із тим, вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявність у діях ОСОБА_9 вини у вчиненні злочинів, оскільки питання винуватості у судовому порядку вирішується після надходження обвинувального акта до суду.
(§2) Щодо наявності/відсутності ризиків
9. В оскаржуваному рішенні слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено існування ризиків.
9.1. Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначив, що наявні ризики, які дають достатні підстави вважати, що підозрювана може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК та заявлені у клопотанні.
9.2. Сторона захисту заперечила проти доводів сторони обвинувачення, зазначивши, що слідчим суддею належним чином досліджено матеріали клопотання та встановлено відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК.
9.3. За наслідками апеляційного перегляду зроблено висновок про доведеність існування ризиків, про котрі зазначав прокурор.
9.4. Так, колегія суддів враховує, що, крім «обґрунтованої підозри», обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК.
9.5. Адже підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 177 КПК).
9.6. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1 ст. 177 КПК).
9.7. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК).
9.8. Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 177 і п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК убачається, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу - щодо встановлення наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків слідчий суддя керується стандартом переконання «достатні підстави».
9.9. Так, існування кожного, вказаного у ч. 1 ст. 177 КПК ризику, має підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована (п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ від 30.01.2018 у справі «Макаренко проти України» /Makarenko v. Ukraine, заява №622/11).
10. У ході застосування наведеного підходу щодо наявності чи відсутності ризиків, судом апеляційної інстанції враховується наступне:
10.1. Ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду підтверджується: (1) тяжкістю кримінального правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_9 (т. 1 а. с. 32-56); (2) не прибуття ОСОБА_9 на виклики до НАБУ, здійснені шляхом публікації 05.05.2023 на офіційному веб-сайті НАБУ повістки про її виклик на 12.05.2023, надсилання зазначеної повістки 05.05.2023 за адресою реєстрації підозрюваної, а також 09.05.2023 опублікуванням її в газеті «Урядовий кур`єр» (т. 11 а. с. 118-127); (3) протоколом огляду інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (БД «Аркан»), згідно з яким ОСОБА_9 14.03.2022 через пункт перетину «Чоп (Тиса)» (угорська ділянка кордону) разом з сином покинула територію України і дотепер не повернулася, а загалом у період із 08.11.2017 по 15.05.2023 перетинала державний кордон 7 разів у напрямку виїзду (т. 11 а. с. 33-35, 64-72); (4) відповідно до постанов детектива НАБУ від 12.05.2023 ОСОБА_9 оголошено у розшук та міжнародний розшук (т. 11 а. с. 128-131); (5) згідно із вищезазначеним протоколом огляду БД «Аркан» встановлено, що: (а) чоловік ОСОБА_9 - ОСОБА_19 19.04.2022 виїхав за межі України в напрямку Угорщини; (б) її свекор - ОСОБА_20 - 04.06.2021 виїхав на територію росії, а свекруха - ОСОБА_21 20.02.2020 виїхала на тимчасово окуповану територію Донецької області, на сьогодні вказані особи на неокуповану територію України не повернулися (т. 11 а. с. 36-38, 64-72); (6) даними особових карток, згідно з якими ОСОБА_9 та її батьки і свекруха є уродженцями Казахстану, зареєстровані на тимчасово окупованій території Донецької області, а її чоловік та свекор народжені та зареєстровані на Донеччині (т. 11 а. с. 1-7, 30-32); (7) наявністю (а) у ОСОБА_22 1/4 квартири в м. Макіївка Донецької області, а 1/2 зазначеної квартири належить її матері, (б) у її матері квартири в м. Донецьк та недобудованого житлового будинку в м. Ясинувата Донецької області, (в) у її чоловіка квартир в м. Києві та м. Донецьк, (г) у її свекра житлового будинку та земельної ділянки у с. Старомайорське Великоновосілківського району Донецької області (т. 11 а. с. 41-54). Вищезазначені обставини свідчать про те, що реальну можливість переховування підозрюваної ОСОБА_9 .
10.2. Наявність ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, підтверджується протоколом огляду від 30.08.2022 файл-звіту «Apple_iPhone_11_2022-08-25_Report.ufdr», виготовленого під час обшуку за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_11, в ході якого виявлено спілкування між підозрюваним та особою ідентифікованою органом досудового розслідування як член Дирекції (Директором) ПАТ «Центренерго» ОСОБА_23, під час якого пересилалися документи кримінального провадження, зокрема, запити прокурора на адресу ПАТ «Центренерго» щодо виклику свідків, щодо залучення ПАТ «Центренерго» як потерпілого тощо (т. 10 а. с. 1-30). Колегія суддів погоджується, що оскільки ОСОБА_11 мав доступ до службової інформації ПАТ «Центренерго» через ОСОБА_10 та ОСОБА_9, вказане дає підстави вважати, що ОСОБА_9 має вплив на осіб, які в її інтересах можуть знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, котрі мають істотне значення у даному кримінальному провадженні.
10.3. Ризик незаконно впливати на свідків чи інших учасників процесу у кримінальному провадженні, підтверджується: (1) способом вчинення злочину, який передбачав здійснення тиску на осіб, залучених до виконання договорів купівлі-продажу електричної енергії (працівників ПАТ «Центренерго» ОСОБА_24 та ОСОБА_18 ) (т. 8 а. с. 1-13, 61-76); (2) протоколом огляду від 30.08.2022 файл-звіту «Apple_iPhone_11_2022-08-25_Report.ufdr» ОСОБА_11, у ході якого виявлено спілкування між підозрюваним та особою ідентифікованою органом досудового розслідування як член Дирекції (Директором) ПАТ «Центренерго» ОСОБА_23 («Y1») Threema ID ZJFSZ4VF: 10.02.2022 наступного змісту - « ОСОБА_25, нужно вам как-то включаться в этот процесс и убрать ОСОБА_31 оттуда», - «Потому-то могутъ быть не предсказуемые последствия», - «У неё ж семья и ребенок и это не ОСОБА_26, который свалил», - «Поговори с парнями и отзвонись мне, ок», - «Нужно сделать все возможное чтоб ОСОБА_31 вывести», - «Она ж не будет прикрывать всех, когда ее все кинули», - «Нужно сделать как в деле по Роттердаму+, вывести всех людей из дела, оставить одного человека и потом доказать что этот один человек не виноват и был прав», «Характеристики просят уже перед вручением Пидозр », - «ОСОБА_32 пообщалась с адвокатом ОСОБА_33. Адвокат вообще не в материале ни по сути дела ни по топу на какой оно стадии, кто какые показания давал … вообще только начнёт ознакамливаться и пробовать что то узнать», - «Если нет единой линии защиты и работы по тому чтоб разбить дело, то результат может быть плачевный»; 14.02.2022 - « ОСОБА_25, завтра нужно увидеться. Вопрос дальше по ОСОБА_28 »; 16.02.2022 - «А по ОСОБА_28 говорил?», «С парнями?» (т. 10 а. с. 1-30); (3) оглядом інформації в «Apple_iPhone_11_2022-08- 25_Report.ufdr» у чаті ОСОБА_34- ОСОБА_29 з абонентом «Y1», Threema ID « ZJFSZ4VF », зокрема за 18.08.2022, час 2:19:26 (UTC+3), виявлено вкладений файл у форматі «.docx», що містить інформацію з переліком питань, поставлених на вирішення перед експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності у постанові про призначення судової експертизи з питань інтелектуальної власності у кримінальному провадженні (т. 10 а. с. 31-64);
Крім того, ризик незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні підтверджується тим, що ОСОБА_9, перебуваючи за кордоном, обізнана про осіб, які давали свідчення у кримінальному провадженні. Також при визначенні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме: спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК).
10.4. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення належним чином доведено існування ризиків переховування від органів досудового розслідування та/або суду, а також незаконного впливу на свідків чи інших учасників процесу у кримінальному провадженні, адже, як вважає колегія суддів, ймовірність настання цих ризиків не зазначена абстрактно, а переконливо продемонстрована.
10.5. Що ж стосується наявності ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, колегія суддів зауважує, що надані стороною обвинувачення документи прямо не свідчать про спроби ОСОБА_9 безпосередньо вчинити зазначені дії, проте в сукупності з іншими фактами та доводами сторони обвинувачення можна дійти висновку, що відповідний ризик з боку підозрюваної існує.
10.6. Однак вказане не свідчить, що поза всяким сумнівом, крім ризику переховування, ОСОБА_9 здійснюватиме відповідні дії. Але наведені факти, котрі підтверджують, що підозрювана має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, стороною захисту в ході апеляційного перегляду не були спростовані.
(§3) Щодо можливості/неможливості застосувати більш м`який запобіжний захід
11. Слідчий суддя вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання зазначеним у клопотанні ризикам.
11.1. Прокурор зазначив, що твердження слідчого судді щодо недоведеності стороною обвинувачення неможливості застосування до підозрюваної ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу не відповідає вимогам ч. 6 ст. 193 КПК.
11.2. Захисник ОСОБА_8 вказала, що слідчий суддя належним чином дослідив матеріали провадження та прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено нездатність більш м`якого запобіжного заходу запобігти заявленим ризикам.
11.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК слідчий суддя на даній стадії не має права обрати більш м`який запобіжний захід, аніж тримання під вартою.
11.4. Так, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 177 КПК).
11.5. Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК (ч. 1 ст. 183 КПК).
11.6. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою, є 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт.
11.7. Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
11.8. З огляду на встановлені обставини переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування, її неповернення на територію України, оголошення підозрюваної у розшук та в міжнародний розшук, існування ризиків, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК, ураховуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні нею тяжкого та нетяжкого кримінальних правопорушень, відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК колегія суддів вважає, що на даному етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою дозволить забезпечити (1) доставлення ОСОБА_9 для участі у розгляді клопотання про застосування обраного чи обрання щодо неї іншого запобіжного заходу та (2) належну процесуальну поведінку з її сторони.
11.9. Тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення доведено неможливість застосування до підозрюваної більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою, а слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі прийшов до помилкового висновку.
(§4) Висновки
12. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.
12.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК).
12.2. Так, згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
12.3. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки (п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК).
12.4. Оскільки, як було встановлено колегією суддів, у ході вирішення клопотання слідчий суддя зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (щодо відсутності обґрунтованої підозри за ст. 364 КК, не доведеності наявності ризиків, здатності більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою запобігти ризикам), апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 115, 132, 176-178, 183, 193, 194, 196, 203, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20 вересня 2023 року - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваної ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, та після її затримання, але не пізніше як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження, розглянути з участю ОСОБА_9 питання про застосування до неї обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4