- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Семенников О.Ю.
справа № 991/1324/20
провадження №11-кп/991/59/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2023 року м.Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1,
суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
обвинуваченого ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
представників ОСОБА_9, ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5, його захисників адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7, апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9, ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42016000000002989 від 24 жовтня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селищі міського типу Народичі Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368, частиною 3 статті 209Кримінального кодексу України,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
За вироком Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.3 ст.209КК, та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та застосування спеціальної конфіскації.
Судом першої інстанції встановлено, що 28 лютого 2014 року до Служби безпеки України (далі - СБУ) звернулись ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 із заявою про протиправні дії Особа_1 та запроваджену ним схему розкрадання державного майна, яка полягала у примусовому експорті деревини та пиломатеріалів державними підприємствами, підпорядкованими Держлісагентству, за заниженими цінами, а також у стягненні з покупців деревини додаткової плати за фіктивні маркетингові послуги з подальшим перерахуванням отриманих коштів на рахунки підпорядкованих Особа_1 юридичних осіб, зареєстрованих за межами України.
07 травня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №42014000000000364 внесені відомості за фактом зловживання службовим становищем службовими особами Держлісагентства, що спричинило тяжкі наслідки, з попередньою правовою кваліфікацією цих дій за ч.2 ст.364 КК. Досудове розслідування у кримінальному провадженні неодноразово зупинялось з метою розшуку Особа_1 та його дружини Особа_2 та відновлювалось для проведення слідчих (розшукових) дій.
24 жовтня 2016 року із кримінального провадження №42014000000000364 виділені матеріали щодо ОСОБА_5, які внесені до ЄРДР за №42016000000002989 з попередньою правовою кваліфікацією його дій за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.3 ст.209КК.
За викладених у вироку обставин суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він, діючи у групі осіб за попередньою змовою з ними, вчинив пособництво в одержанні, поєднаному з вимаганням, неправомірної вигоди службовою особою Держлісагентства, яка займала особливо відповідальне становище, - Особа_1 на користь останнього, його дружини - Особа_2 та підконтрольних їм суб`єктів господарювання на загальну суму 10 937 100,16 євро, що за курсом НБУ на відповідні дати одержання неправомірної вигоди становило 116 404 706 грн. 48 коп., тобто в особливо великому розмірі, а відтак вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК.
Крім того, діючи у складі групи осіб за попередньою змовою з ними та будучи достеменно обізнаним щодо завідомо незаконного походження майна, а саме безготівкових грошових коштів у сумі 10 937 100, 16 євро, що за курсом НБУ на відповідні дати транзакцій складало 116 404 706 грн. 48 коп., ОСОБА_5 здійснив легалізацію (відмивання) цих коштів в особливо великому розмірі шляхом здійснення з ними фінансових операцій (зокрема, щодо їх перетворення в іншу валюту шляхом їх часткової конвертації) та численних правочинів, чим вчинив дії, спрямовані на маскування джерела походження цих коштів, їх місцезнаходження, зміну їх форми (перетворення), а відтак вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.209КК.
Суд першої інстанції, серед іншого, визнав висунуте обвинувачення доведеним на підставі досліджених доказів та показань допитаних у судовому засіданні свідків, не віднайшов ознак складів злочинів, що є суміжними з тим, що передбачений ст.368 КК, зокрема, зловживання впливом чи зловживання владою або службовим становищем (ст.364, 369-2 КК) та відсутність підстав для перекваліфікації його дій, відхилив доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, частину доказів, які стосуються компанії «Faraday & Co, S.A.», визнав неналежними, адже вони не містять будь-якої інформації щодо причетності (обізнаності) ОСОБА_5 до діяльності цієї компанії.
За результатами судового розгляду судом поза розумним сумнівом встановлено, що ОСОБА_5 був пособником в окресленій в обвинувальному акті схемі отримання неправомірної вигоди Особа_1 на його особисту користь, на користь його дружини - Особа_2 та на користь підконтрольних їм суб`єктів господарювання. І хоча досудове розслідування у кримінальному провадженні №42014000000000364 не завершилось, а винуватість інших осіб не встановлена дотепер, колегія суддів у межах пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення дійшла висновку про достатність доказів у їхній сукупності для визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.
Вимоги та узагальнені доводи апеляційних скарг.
Не погоджуючись із вироком суду, вважаючи його незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначивши такі підстави:
- не встановлено обвинувачення ОСОБА_10 як посадовій особі;
- не доведено, що обвинувачений особисто знає ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та вступив з ними в змову;
- не доведено, що він перетинав кордони України, Великої Британії та Латвії для отримання доручень від іноземних компаній та відкриття рахунків в іноземних банках;
- суд визнав, що обвинувачений не отримував жодної користі від цього та йому не перераховано жодного євро на його рахунки;
- не доведено, що він мав доступ до рахунків в іноземних банках, готував, підписував і передавав комусь документи від імені іноземних компаній;
- свідки в залі суду не підтвердили, що обвинувачений висував їм вимоги та спілкувався з ними;
- не доведено, що зазначений у вироку телефонний номер належить особисто обвинуваченому та ним користувався, як і адресами електронних скриньок;
- обвинувачений сам визнав, що був номінальним директором іноземної фірми, яку запропонував очолити ОСОБА_16, який надавав на підписи певні документи, але ОСОБА_5 не пам`ятає щоб підписував агентські договори та інвойси;
- порушено право обвинуваченого на захист.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_5 таким, що постановлений з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним доказам, просить оскаржуване судове рішення скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 закрити на підставі п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 зазначає, що для доведення наявності в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення суду першої інстанції необхідно було встановити, що Особа_1 та Особа_2 дійсно вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК.
Відповідно до матеріалів судового провадження, Особа_1 та Особа_2 під час судового розгляду справи своїх заперечень щодо наданих стороною обвинувачення доказів не висловлювали, не мали можливості реалізувати своє право на перехресний допит свідків, не мали процесуального статусу учасника (сторони) провадження під час здійснення судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні.
Суд першої інстанції фактично встановив усі обставини вчинення кримінального правопорушення, у тому числі дослідив та оцінив дії Особа1 як виконавця кримінального противоправного діяння, передбаченого ч.4 ст.368 КК, та оцінив дії Особа_2, проте встановлення факту наявності складу кримінального правопорушення в їх діях в межах судового розгляду, в якому останні не були учасниками, є протиправним та грубим порушенням презумпції невинуватості. Вказане безпосередньо впливає на законність оскаржуваного вироку суду першої інстанції у зв`язку із наступним.
ОСОБА_5 обвинувачувався в пособництві у вчиненні злочину, тому встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5. ст.27, ч.4 ст.368 КК, є похідним від встановлення вини Особа_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.
Обґрунтовуючи можливість засудження ОСОБА_5 за пособництво у вчиненні злочину Особа_1 без встановлення належним чином факту вчинення останнім такого злочину, суд першої інстанції послався зокрема на висновки Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо можливості окремого розгляду пов`язаних між собою справ за умови, що обставини, встановлені у виділеній справі, в якій не беруть участі інші обвинувачені, не повинні мати преюдиційного значення для їхньої справи, а статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їхня чинність - обмежуватися даним конкретним судовим провадженням (справа «Навальний та Офіцеров проти Росії» №№ 46632/13 та 28671/14 §105, рішення від 23 лютого 2016 року, остаточне 04 липня 2016 року). Одночасно з цим, суд першої інстанції не врахував інших висновків ЄСПЛ, наведених у §104, §108 вказаного рішення.
Здійснення належної оцінки ролі обвинуваченого ОСОБА_5 як пособника у ймовірному вчиненні Особа_1 кримінального правопорушення можливе або за умови одночасного та спільного судового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні за обвинуваченням Особа_1 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК, або за умови наявності рішення, що набрало законної сили, по суті обвинувачення Особа_1 у вчиненні відповідного злочину. У той же час у даній справі, виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати діяння Особа_1 як конкретне кримінальне правопорушення, а саме кримінальне правопорушення за ч.4 ст.368 КК.
Таким чином суд вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_5, оскільки за відсутності встановлення у діях Особа_1, як виконавця злочину складу злочину, притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за пособництво Особа_1 є незаконним.
За наслідками розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції не доведено поза розумним сумнівом наявність події злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК, пособництво у вчиненні якого Особа_1 інкримінується ОСОБА_5 .
Також захисник наводить обґрунтування щодо відсутності у діях Особа_1 складу передбаченого ч.4 ст.368 КК злочину, пособництво у вчиненні якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_5, звертає увагу щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині показів свідків представників компаній «Baltic Wood S.A.», «Confana Industries S.R.L.» та «Uniles S.R.O.» щодо пред`явлення їм вимог укладання агентських договорів з іноземними компаніями «Mega-Сommerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» та необхідності перерахування у конкретних сумах грошових коштів на рахунки вищевказаних компаній під загрозою настання шкідливих наслідків. Представники цих компаній заперечили факт фіктивності агентських договорів, підтвердили оплату послуг та неможливість такої оплати без реального виконання робіт. Також свідки не підтвердили факт сплати неправомірної вигоди на рахунки компаній агентів, заперечили сплату саме неправомірної вигоди і стверджували про сплату коштів за діючими контрактами, отже не встановлено фактів як надання, так і отримання неправомірної вигоди, проте встановлено відсутність відповідного умислу надання та отримання неправомірної вигоди.
В матеріалах справи відсутні документальні факти, що б свідчили про існування будь-яких проблем з експортом деревини у іноземних компаній «Baltic Wood S.A.», «Confana Industries S.R.L.» та «Uniles S.R.O.».
Вищевикладені відомості свідчать про відсутність в діях службової особи (Особи_1) складу кримінального правопорушення за ч.4 ст.368 КК, а отже і про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_5 .
Крім того, отримані в результаті допиту свідків відомості свідчать не тільки про відсутність надання неправомірної вигоди та її отримання, а і про відсутність вимагання неправомірної вигоди.
Також в суді першої інстанції не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим легалізації неправомірної вигоди у групі з іншими особами, відповідальність за що передбачена ч.3 ст.209КК.
В обґрунтування цього захисник посилається на відсутність в матеріалах справи доказів щодо:
-відкриття рахунків компаній «Mega-Сommerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» у латвійських банківських установах саме ОСОБА_5 та обізнаності останнього про їх існування;
-обізнаності обвинуваченого про існування довіреностей на його ім`я від іноземних компаній, їх умисне використання обвинуваченим, а також про недоведеність самого існування довіреності від компанії «Meganon-Commerce LLP» від 28 березня 2013 року;
-підписання агентських договорів, підписання та надсилання рахунків на оплату послуг від імені компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» саме обвинуваченим;
-доступу ОСОБА_5 до рахунків вказаних компаній та перерахування останнім грошових коштів з їх рахунків.
На переконання захисника вказане свідчить про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.209КК.
Відсутні в матеріалах справи і будь-які відомості, що б свідчили про особисте знайомство та змову обвинуваченого з Особа_1, Особа_2.
Посилаючись на положення ч.1 ст.553 КПК захисник стверджує про недопустимість використання у якості доказів одержаних на виконання запиту про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні №42014000000000364 відомостей, а також неналежним чином засвідчених копій матеріалів, виділених з цього кримінального провадження.
Крім цього, захисник переконаний в упередженості суду першої інстанції з огляду на неможливість виготовлення повного тексту вироку на 192 аркуша за короткий проміжок часу (фактично ніч), що може свідчити про заздалегідь готовий текст оскарженого рішення.
До поданої апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_6 додано клопотання про дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, аудіозаписів судових засідань від 30 березня, 13 квітня, 11 травня, 02 та 18 червня, 06 липня, 14 вересня, 18 жовтня, 06 грудня 2021 року, 14 лютого та 21 жовтня 2022 року та виклик свідків.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в поданій ним апеляційній скарзі, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги, посилаючись на норми Конституції України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішення ЄСПЛ, захисник вказує на порушення судом першої інстанції принципу презумпції невинуватості, в основу вироку покладено відомості, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд вийшов за межі своїх повноважень та межі пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, встановив вину Особи_1 у вчиненні злочину ч.4 ст.368 КК, створивши видимість доведеності вчинення злочину, та в подальшому використовуючи цю конструкцію визнав винним ОСОБА_5 у пособництві.
Вказує на позицію щодо недопустимості ідентифікації інших осіб у кримінальному провадженні, яку викладено в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 лютого 2023 року у справі №991/8783/21.
В порушення вимог ч.6 ст.368 КПК суд, ухвалюючи вирок, не врахував правові висновки, викладені у постанові ККС ВС від 01 березня 2018 року у справі №466/915 8/14-к щодо обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, а тому вирок підлягає скасуванню.
Також захисник наводить доводи щодо безпідставності висновків суду про наявність прямого умислу ОСОБА_5 на пособництво в одержанні Особа_1 та Особа_2 неправомірної вигоди, відсутності доказів особистого знайомства ОСОБА_5 з Особою_2, перерахування грошових коштів з рахунків компаній "Mega-Commerce Limited", "Meganon-Commerce LLP" на рахунки інших осіб/компаній особисто ОСОБА_5, як й факт його особистого керування зазначеними компаніями та їх рахунками;
Неповнота судового розгляду полягає у тому, що суд у вироку посилається як на належний непрямий доказ на показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_17, директора ТОВ «Екобрікетплюс», який повідомив суду, що у другій половині 2013 року він приїхав до підприємства Укрлісконсалтинг, де зустрічався із особою, яка пояснила йому, що поставки деревини з України тепер будуть можливими лише у випадку укладення консалтингового договору між німецькою компанією «Oko-Brenstoffe Nord» та британською компанією «Meganon-Commerce LLP». У вказаній особі під час судового розгляду свідок ОСОБА_17 впізнав обвинуваченого ОСОБА_5 .
Проте, під час допиту у якості свідка під час досудового розслідування свідок ОСОБА_17 надавав аналогічні покази та описував особу, яка висувала йому вищевказані вимоги за антропологічними ознаками, які кардинально відрізняються від зовнішності ОСОБА_5 . Стороною захисту було заявлено клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_18 з метою усунення протиріч з приводу впізнання ОСОБА_5, проте в задоволенні вказаного клопотання судом відмовлено, не дивлячись на те, що всі свідки сторони обвинувачення категорично заперечували своє знайомство з ОСОБА_5, вказуючи, що ОСОБА_5 не є тією особою, з якою вони спілкувалися щодо укладання договорів.
Судом не досліджено обставини, про які повідомляв обвинувачений, зокрема, що він:
- ніколи не користувався мобільним телефоном із номером НОМЕР_1 ;
- не підписував «агентські» договори;
- ніколи не відкривав у латвійському банку «Aizkraukles Banka» розрахункові рахунки від імені компаній «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP», не керував цими рахунками та не був за кордоном у той час.
Зазначені показання обвинувачення судом не перевірено, не надано їм належну оцінку, суд прийняв версію сторони обвинувачення, не перевіряючи версію сторони захисту.
Також у вироку суд невірно виклав показання свідків у справі, перекручуючи їхні показання на користь обвинувального ухилу, замовчуючи ту частину показань, які свідчать на користь сторони захисту.
Про обвинувальний ухил суду свідчить те, що повний текст оскаржуваного вироку, з аналізом всіх доводів сторін, без врахування та аналізу судових промов сторони захисту, був підготовлений заздалегідь.
Так само як і інший захисник, посилаючись на ч.1 ст.553 КПК, ОСОБА_7 стверджує про недопустимість використання у якості доказів відомостей, що одержані на виконання запиту про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні №42014000000000364, за відсутності в матеріалах кримінального провадження №42016000000002989 відомостей щодо досягнутої домовленості із запитуваними сторонами про використання матеріалів виконаних запитів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні №420140000000000364 у іншому кримінальному провадженні.
В прохальній частині апеляційної скарги захисник також просить дослідити всі докази, досліджені під час судового розгляду у суді першої інстанції, та викликати всіх допитаних під час судового розгляду свідків для надання показань.
Представники ОСОБА_9, ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_11, ОСОБА_12, посилаючись на грубе порушення норм КПК, за уточненою апеляційною скаргою просять вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.
В обґрунтування поданої скарги представники зазначають, що не дивлячись на те, що суд першої інстанції у вироку намагався знеособити Особа_1 та Особа_2, будь-яка стороння особа, ознайомившись із змістом рішення, може легко ідентифікувати вказаних осіб як ОСОБА_10 та ОСОБА_9, зокрема через зазначення назви юридичних осіб, засновником яких є ОСОБА_9 як Особа_2, посади, яку ОСОБА_10 як Особа_1 обіймав, а також нормативно-правових актів, за якими його призначено на таку посаду та якими визначались його посадові обов`язки.
Представники зазначають, що суд першої інстанції дослідив та оцінив дії ОСОБА_10 як Особи_1 (нібито виконавця кримінального противоправного діяння, передбаченого ч.4 ст.368 КК) та дії ОСОБА_9 як Особи_2, проте Особа_1 та Особа_2 під час судового розгляду справи своїх заперечень щодо наданих стороною обвинувачення доказів не висловлювали, не мали можливості реалізувати своє право на перехресний допит свідків, так само як і не мали процесуального статусу учасника (сторони) провадження під час здійснення судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні.
Отже, встановлення факту наявності в діях Особа_1 та Особа_2 складу кримінального правопорушення, що зроблено Вищим антикорупційним судом в межах даної справи, в якій останні навіть не були учасниками, є протиправним.
Позиції учасників судового провадження
Особи, які подали апеляційні скарги, просили їх задовольнити за вказаними у них підставами, окремо захисник обвинуваченого ОСОБА_7 у судових дебатах замість висловленого у апеляційній скарзі прохання нового розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції просив закрити дане кримінальне провадження за п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК.
Прокурор просила відмовити в задоволенні апеляційних скарг, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви та висновки суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, показання обвинуваченого, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши надані учасниками провадження докази, колегія суддів дійшла таких висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК).
Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК).
Приписами КПК визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст.370 КПК).
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги обвинувачений ОСОБА_5 наполягав на необ`єктивності та необґрунтованості підходу суду до вирішення справи, які на його думку виявляються у тому, що обвинувачений ні з ким не вступав в злочинну змову на вчинення злочинів, ніяких вказівок на вчинення злочинів не отримував, за кордоном до літа 2014 року ніколи не був, доступу до рахунків іноземних компаній не мав, грошові кошти з вказаних рахунків не перераховував та жодною інформацією про походження грошових коштів на рахунках іноземних компаній не володів, усе обвинувачення ґрунтується на основі непрямих доказів, проте взаємозв`язок між висновками суду та встановленими фактами відсутній.
При цьому, захисники обвинуваченого в обґрунтування поданих ними апеляційних скарг, окрім іншого, посилались на недопустимість використання у якості доказів відомостей, що були одержані на виконання запиту про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні №42014000000000364, а також неналежним чином засвідчених копій матеріалів, які були виділені з цього кримінального провадження.
За імперативними приписами ч.2 ст.17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність установлених у суді фактів, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Аналогічно до висловленої в суді першої інстанції версії обвинуваченого щодо його непричетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за наведених в апеляційних скаргах узагальнених доводів, захист посилався на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого як на підстави для скасування оскаржуваного вироку.
Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції з метою оцінки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з урахуванням та в межах доводів апеляційних скарг, перш за все, має перевірити допустимість доказів, якими обґрунтовано вину обвинуваченого.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України), обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абз.5 п.3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року).
Надаючи оцінку доводам захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у встановленому КПК порядку (ч.1 ст.86 КПК).
При цьому КПК не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК).
При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.
При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише отримання первісного доказу з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та його використання в процедурах, що призвели до отримання похідного доказу, а також що останній здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч.1-3 ст.87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими передбаченими КПК правилами допустимості саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК.
Наведене узгоджуються з правовою позицію, викладеною ККС ВС у постановах від 08 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17.
Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, що неможливо усунути та отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії та чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних, або якщо порушення є суттєвими, такими, що породжують сумніви у достовірності доказів, проте такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.
Відповідний висновок також ґрунтується на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання недопустимими доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19). Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).
Саме виходячи з наведеної вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість суд перевіряє доводи захисту в цій частині. При цьому, відносно доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, слід зазначити, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює оцінку цих доказів (в тому числі показань свідків, надану судом першої інстанції) та не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні. Також суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова ККС ВС від 21 жовтня 2020 року у справі №345/522/16-к, провадження №51-2869км18).
Досліджуючи доводи захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, що сторона захисту наполягала на недопустимості використання у якості доказів відомостей, що одержані на виконання запиту про міжнародну правову допомогу в кримінальному провадженні №42014000000000364, за відсутності в матеріалах кримінального провадження №42016000000002989 відомостей щодо досягнутої домовленості із запитуваними сторонами про використання матеріалів виконаних запитів про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні №420140000000000364 у іншому кримінальному провадженні, а також неналежним чином засвідчених копій виділених з цього провадження матеріалів.
Відповідно до ч.1 ст.553 КПК докази та відомості, одержані від запитуваної сторони в результаті виконання запиту про міжнародну правову допомогу, можуть бути використані лише у кримінальному провадженні, якого стосувався запит, крім випадків, коли досягнуто домовленості про інше із запитуваною стороною.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи докази, на які посилалась сторона обвинувачення у цьому кримінальному провадженні одержані, в тому числі, за запитом про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні №420140000000000364.
24 жовтня 2016 року із кримінального провадження №42014000000000364 виділені матеріали щодо ОСОБА_5, відомості про які внесені до ЄРДР за №42016000000002989 із попередньою правовою кваліфікацією за ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.т3 ст.209КК щодо тих самих фактичних обставин та подій з тією самою попередньою правовою кваліфікацією, тобто кримінальне провадження за №42016000000002989 за своєю суттю є частиною кримінального провадженням за №42014000000000364 щодо конкретної особи.
Колегія суддів звертає увагу на положення ч.3-6 ст.217 КПК в редакції, що діяла на момент виділення матеріалів із кримінального провадження №42014000000000364, за якими у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором та не може бути оскаржене.
Враховуючи, що на момент виділення матеріалів кримінального провадження за №42016000000002989 всі відомості, одержані за результатами виконання запитів про міжнародну правову допомогу, вже були долучені до матеріалів кримінального провадження за №42014000000000364, з урахуванням положень ст.217 КПК їх виділення з кримінального провадження та використання у якості доказів у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 не вимагає досягнення будь-яких додаткових домовленостей з державами, які такі відомості надали, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні та не суперечить зазначеним у ч.1 ст.553 КПК обмеженням.
Також колегія суддів не вбачає вмотивованими доводи сторони захисту про недопустимість використання у якості доказів неналежним чином засвідчених копій матеріалів, виділених з кримінального провадження за №42014000000000364.
Копією документа визначається документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак. Копія документа повинна відповідати оригіналу, тобто повністю відтворювати інформацію оригіналу і всі його зовнішні ознаки або їх частину.
Судом першої інстанції встановлено, що всупереч вимогам Інструкції з діловодства в органах прокуратури України копії виділених з кримінального провадження №42014000000000364 матеріалів засвідчені неналежним чином. Разом з цим, з огляду на неналежне засвідчення копій матеріалів кримінального провадження за №42016000000002989 в 2016 році,
тобто на момент їх виділення, та неможливість усунути цей недолік у подальшому, судом першої інстанції ухвалою від 13 червня 2022 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження за №42014000000000364. В подальшому, 21 та 28 листопада 2022 року прокурор через канцелярію суду надала оригінали матеріалів кримінального провадження за №42014000000000364, які були виділені у провадження за №42016000000002989, надавши у такий спосіб їх для огляду суду та стороні захисту.
Відповідно до ч.3, ч.7 ст.99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку.
Враховуючи, що стороні захисту надавались для огляду оригінали матеріалів кримінального провадження за №42014000000000364, під час судового розгляду захисниками не ставилась під сумнів достовірність та відповідність копій оригіналам матеріалів кримінального провадження, колегія суддів переконана в безпідставності доводів щодо недопустимості таких доказів, як і необхідності дослідження наданих для огляду оригіналів, копії яких вже були досліджені в ході судового розгляду.
Аналізуючи викладені у вироку висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегією суддів встановлено наступне.
Відповідно до формулювання пред`явленого та визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_5, діючи у групі осіб за попередньою змовою з ними, вчинив пособництво в одержанні, поєднаному з вимаганням, неправомірної вигоди службовою особою Держлісагентства, яка займала особливо відповідальне становище, - Особа_1 на користь останнього, його дружини - Особа_2 та підконтрольних їм суб`єктів господарювання на загальну суму 10 937 100,16 євро, що за курсом Національного банку України на відповідні дати одержання неправомірної вигоди становило 116 404 706 грн. 48 коп., тобто в особливо великому розмірі, а відтак вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК. Крім того, діючи у складі групи осіб за попередньою змовою з ними та будучи достеменно обізнаним щодо завідомо незаконного походження майна, а саме безготівкових грошових коштів у сумі 10 937 100, 16 євро, що за курсом Національного банку України на відповідні дати транзакцій складало 116 404 706 грн. 48 коп., ОСОБА_5 здійснив легалізацію (відмивання) цих коштів в особливо великому розмірі шляхом здійснення з ними фінансових операцій (зокрема, щодо їх перетворення в іншу валюту шляхом їх часткової конвертації) та численних правочинів, чим вчинив дії, спрямовані на маскування джерела походження цих коштів, їх місцезнаходження, зміну їх форми (перетворення), а відтак вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.209КК.
Обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів заперечував, надав показання, відповідно до яких, зокрема, ОСОБА_16 запропонував йому номінальне керівництво іноземною компанію за додаткову оплату, коли фактично керуватиме фірмою сам ОСОБА_16, а обвинувачений буде лише підписувати документи як її директор, на що він погодився. ОСОБА_5 не знав та не цікавився, якою була господарська діяльність цієї іноземної фірми, коли та ким вона реєструвалась, чи були там інші наймані працівники тощо, адже усіма цими питаннями опікувався ОСОБА_16 . При цьому обвинувачений наголошував на тому, що будь-яких листів від імені іноземної фірми він ніколи нікому не відправляв, ким та у якому банку відкривався рахунок цієї фірми він не знав, в той період за кордон не виїжджав, який обсяг грошових коштів надходив на її рахунки та яка подальша доля цих коштів йому невідомо, оскільки він цими аспектами не цікався, повністю довірившись ОСОБА_16 . Також обвинувачений заперечував належність йому номеру мобільного телефону, який зазначений в його особовій картці за місцем роботи та про який йдеться в матеріалах, наданих прокурором в обґрунтування пред`явленого обвинувачення. Скориставшись своїм правом, ОСОБА_5 під час апеляційного провадження після викладення своєї версії подій відмовився від дачі показань на запитання сторони обвинувачення та суду.
Однак, незважаючи на таку позицію, визнаючи ОСОБА_5 винуватим за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на докази, які були безпосередньо дослідженні ід час судового розгляду.
Так, суд із застосуванням механізмів міжнародної правової допомоги здійснив допит свідків - іноземних громадян ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .
Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції 18 липня 2022 року свідок ОСОБА_22 дав показання, згідно яких з 1994 року та дотепер він є директором деревообробної компанії «Confana Industries» (Румунія). Свідок пояснив, що у 2009-2014 роках очолюване ним підприємство закупляло деревину в Україні, до січня 2011 року він самостійно відшукував лісгоспи, які могли поставляти необхідні види лісопродукції у потрібних об`ємах, укладав з ними прямі контракти, здійснював передплату та отримував відвантажену деревину. На початку 2011 року, коли Президентом України був обраний ОСОБА_23 та змінився Уряд, директор одного з лісгоспів поінформував ОСОБА_19, що йому необхідно зустрітись з новим керівництвом у Києві, адже запроваджуються інші умови співпраці, без дотримання яких поставок деревини не буде. Спочатку свідок не хотів їхати на таку зустріч, оскільки на той момент вже мав налагоджені господарські зв`язки, діючі контракти, проте, оскільки за передплачену продукцію, відвантаження не відбувались, ОСОБА_22 був вимушений приїхати до Києва за наданою лісником адресою. По приїзду він зустрівся з невідомим йому чоловіком, який розповів про нову процедуру закупівель, яка полягала в необхідності негайного укладення договору з конкретною компанією з метою надання останньою інформації про постачальників деревини за плату близько 2,5-3 євро за кожен придбаний кубічний метр. З цього приводу свідок уточнив, що у нього не було потреби в укладенні такого договору, йому також не було надано можливості обговорити та відкоригувати умови цього договору або відмовитись від його укладення, позаяк співрозмовник свідка дав зрозуміти, що без виконання озвученої вимоги поставки деревини не відбуватимуться. У подальшому співрозмовник свідка надав йому номер телефона контактної особи на ім`я « ОСОБА_25 » та наказав йти на паркінг стадіону неподалік, куди, за його словами, інша особа принесе контракт, після підписання якого свідок мав би електронним листом повідомити про потрібні види деревини та її обсяги. ОСОБА_22 не згадав наданий йому номер під час допиту в суді, проте зазначив, що в ході допиту на стадії досудового розслідування повідомляв його слідчому. Цей номер « НОМЕР_2 » оголосив прокурор відповідно до протоколу допиту. Того ж дня на паркінгу біля стадіону до свідка підійшов незнайомий йому чоловік та передав адресу електронної пошти для листування, а також вже заповнений контракт між компаніями «Confana Industries» та «Mega-Commerce Limited», у якому не було зазначено об`ємів та умов закупівель, а фактично містилась лише ціна послуг «Mega-Commerce Limited», яка залежала від кількості фактично придбаної деревини в Україні. Після укладення цього контракту відвантаження деревини за вже укладеними на той момент договорами з лісгоспами відновились, при цьому від того моменту та до 2014 року компанія «Mega-Commerce Limited», а з 2013 року - компанія «Meganon-Commerce LLP» щомісяця виставляли компанії «Confana Industries» рахунки за надані послуги, виходячи з кількості відвантажених кубічних метрів деревини. ОСОБА_22 пояснив, що він не був знайомий з директорами або з будь-якими іншими працівниками компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP», ніколи не спілкувався з ними особисто, вони не надавали йому інформацію щодо того, у яких лісозаготівельних підприємствах наявна деревина, не досліджували ринок лісопродукції України та інших країн, не здійснювали жодного контролю за виконанням будь-яких зобов`язань контрагентами компанії «Confana Industries», тобто не надавали передбачених контрактами послуг. Але ОСОБА_26 періодично телефонували працівники лісгоспів Чернівецької, Тернопільської, Івано-Франківської областей, з деякими з них компанія «Confana Industries» укладала договори поставки деревини. Одного разу зі свідком також зв`язувалось приватне підприємство, проте поставки деревини фактично не відбулись. При цьому свідок не знає, чи такі дзвінки пов`язані з роботою саме компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP». Вся комунікація між компаніями «Confana Industries» та «Mega-Commerce Limited», а з 2013 року між компаніями «Confana Industries» та «Meganon-Commerce LLP» відбувалась електронною поштою або телефоном, на зв`язок виходила особа на ім`я « ОСОБА_25 ». Компанії «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» не надавали компанії «Confana Industries» переліку лісгоспів із зазначенням видів та кількості наявної деревини, а компанія «Confana Industries» ніколи не інформувала їх про укладені з лісгоспами договори, але першого числа кожного місяця на електронну пошту компанії «Confana Industries» приходили рахунки для оплати, виходячи із розрахунку обсягу фактично відвантаженої деревини у попередньому місяці. Також свідок зауважив, що одного разу компанія «S.C. Confana Industries S.R.L.» припустилась прострочення платежу, тоді з того номера, який у 2011 році надали ОСОБА_27 у центральному управлінні лісових ресурсів в Україні, зателефонував « ОСОБА_25 » та вимагав негайно погасити заборгованість, погрожуючи, що у випадку повторного прострочення ціна за контрактами збільшиться або відвантаження деревини не відбуватиметься. На початку 2014 року рахунки від компанії «Meganon-Commerce LLP» припинили надходити, хоча лісгоспи ще кілька місяців продовжували відвантажувати деревину на підставі укладених договорів.
У ході судового розгляду свідок ОСОБА_28 надав показання, що був особисто знайомий з ОСОБА_29, періодично виконував доручення останнього та супроводжував його під час ділових зустрічей на території України. Свідок був обізнаний щодо укладення якихось договорів про маркетингові послуги, але щодо їхніх умов йому нічого невідомо. На прохання ОСОБА_19 свідок також самостійно зустрічався з директорами лісгоспів для обговорення поставок лісоматеріалів, а також виїжджав для проведення контролю за кількістю та якістю деревини під час її відвантаження.
Допитаний у ході судового розгляду свідок ОСОБА_30 29 серпня 2022 року надав суду першої інстанції покази про те, що з 2004 по 2018 роки року 2001 року він працював на посаді керівника відділу закупівель у фірмі «Baltic Wood S.A.» (Польща), що займалась виробництвом покриття для підлоги з деревини, яка закуплялась в Україні. На території України у компанії «Baltic Wood S.A.» упродовж багатьох років був офіційний представник - ОСОБА_31, який підшукував постачальників деревини та попередньо узгоджував з ними умови майбутніх контрактів, остаточне рішення про укладення яких приймало правління, всі угоди укладались напряму з постачальниками. У 2011 році ОСОБА_31 повідомив, що для подальшого імпорту з України деревини обов`язковою умовою є укладення договору консалтингу з фірмою-посередником, якій щомісяця необхідно буде перераховувати грошові кошти в обсягах, які залежатимуть від обсягу та виду відвантаженої лісгоспами продукції. Такою фірмою спочатку була «Mega-Commerce Limited», а з 2013 року - «Meganon-Commerce LLP». Уся комунікація щодо цієї фірми-посередника відбувалась за участі ОСОБА_32, хоча рішення щодо укладання відповідних угод ухвалювало правління фірми «Baltic Wood S.A.». Упродовж наступних кількох років свідок наприкінці місяця направляв на електронну адресу, яку йому повідомив ОСОБА_31, звіт про відвантажену деревину, а за кілька днів на електронну адресу фірми «Baltic Wood S.A.» надходили рахунки із зазначенням суми, яка дійсно напряму залежала від обсягів та виду відвантаженої у попередньому місяці деревини. Разом з тим, з боку фірми «Baltic Wood S.A.» ніколи не було ініціативи щодо залучення посередника або ще одного представника в Україні, адже до 2011 року всі поставки були налагоджені та відбувались безперебійно. Крім того, після 2011 року підшукання контрагентів, а також відвантаження лісопродукції та контроль за її кількістю і якістю продовжував здійснювати ОСОБА_31, а від фірми-посередника ніколи не було жодного представника та жодного акту приймання-передачі наданих послуг. Розрахунки за наведеною схемою тривали до січня 2014 року включно, тоді електронна переписка та виставлення рахунків з боку компанії «Meganon-Commerce LLP» припинились, хоча поставки деревини за укладеними контрактами тривали.
Також 29 серпня 2022 року судом першої інстанції у якості свідка допитана ОСОБА_33, яка надала покази про те, що у період 2011-2014 років вона обіймала посаду головного бухгалтера фірми «Baltic Wood S.A.»., яка виготовляла дерев`яні панелі для підлоги та з цією метою постійно закупляла деревину в українських лісгоспах. З метою здійснення контролю за якістю та кількістю деревини, що відвантажувалась для фірми «Baltic Wood S.A.» на території України, від імені останньої діяв її офіційний працівник - ОСОБА_31 . Свідок також повідомила, що у певний період часу були надані для оплати договори із посередниками про здійснення контролю за якістю деревини - компаніями «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP». По цих договорах щомісяця надходили фактури електронною поштою, які свідок перевіряла, а тоді оплачувала. Будь-яких інших документів щодо виконання цих договорів ніколи не надходило, а з лютого 2014 року також припинили надходити рахунки.
Будучи допитаним в судовому засіданні судом першої інстанції 18 жовтня 2021 року свідок ОСОБА_34 пояснив, що він перебував у договірних відносинах з фірмою «Baltic Wood S.A.», за дорученням спілкувався з працівниками лісгоспів України, здійснював контроль за відвантаженням придбаної цією фірмою деревини за якістю та кількістю, надавав звіти, виконував функції кур`єра щодо отримання-надсилання документів тощо. Він кілька разів їздив до Києва та зустрічався з особою на ім`я « ОСОБА_25 », забирав документи та пересилав їх до Польщі, проте, що саме було в тих документах йому невідомо, телефон «ОСОБА_25» у пам`яті його телефона не зберігся. При цьому, всупереч показанням ОСОБА_20, керівника відділу закупівель фірми «Baltic Wood S.A.», свідок ОСОБА_34 повністю заперечував свою обізнаність щодо агентських угод, укладених між компаніями «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» та фірмою «Baltic Wood S.A.», та їх умов.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, надаючи оцінку взаємовиключним показанням свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_20 на предмет їх достовірності, колегія суддів виходила з того, що ОСОБА_36 прямо вказав на ОСОБА_35 як на особу, яка особисто повідомила членів Правління фірми «Baltic Wood S.A.» про необхідність укладення договорів щодо надання консалтингових послуг з січня 2011 року, як обов`язкової умови для експорту деревини з України, та передала контакти для подальшої їхньої комунікації у межах виконання окреслених договорів; ОСОБА_34 надавав суперечливі показання щодо тих самих подій на досудовому розслідуванні та в суді; він, як офіційний представник польської компанії був обізнаним щодо всіх поточних нюансів її відвантаження та першим дізнавався про зміни у порядку закупівель; у ході його допиту в судовому засіданні, повідомляючи інформацію з одного того самого проміжку часу з 2011 року по 2014 рік, надавав нейтральні для себе показання достатньо чітко, тоді як запитання, що за своїм змістом, могли б викрити його як співучасника злочину, залишались без відповіді з посиланням на ушкодження функції пам`яті після перенесеного ним захворювання на коронавірусну інфекцію Covid-19; між ОСОБА_37 та ОСОБА_5 у 2011-2014 роках відбулось 89 з`єднань з використанням мобільного зв`язку, що поставило під сумнів показання ОСОБА_35 щодо лише двох або трьох контактів з особою на ім`я « ОСОБА_25 » у межах виконання доручень фірми «Baltic Wood S.A.» щодо отримання документів.
Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає обґрунтованими мотиви суду першої інстанції, за яких суд надав перевагу показанням саме ОСОБА_20 .
14 лютого 2022 року допитані у якості свідків директори лісгоспів - ОСОБА_38 та ОСОБА_39, повідомили суду першої інстанції, що були особисто знайомі з керівником фірми «Confana» ОСОБА_29 та констатували виняткову порядність останнього у всіх робочих питаннях, господарські контакти були встановлені ще до 2011 року, розрахунки завжди відбувались вчасно, обсяги відвантажуваної деревини поступово зростали. Обидва свідка пояснили, що договори поставки лісопродукції лісгоспи укладали напряму з замовниками без участі будь-яких посередників та без втручання Держлісагентства. Контроль за кількістю та якістю лісопродукції від фірми «Confana» здійснювали особисто ОСОБА_40 або особа на ім`я « ОСОБА_41 », якого суд ідентифікував як свідка ОСОБА_28 . Тоді як ані ОСОБА_5, ані будь-яка інша особа від імені фірми «Confana» до лісгоспів не прибувала.
Також, суд першої інстанції вірно вказав, що показання свідків ОСОБА_17, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, які упродовж 2011-2014 років були офіційними представниками різноманітних іноземних компаній, які експортували з України лісопродукцію, хоча і не є прямими доказами, проте мають значення для цього кримінального провадження.
Допитаний 12 вересня 2022 року в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що в окреслений період обіймав посаду директора ТОВ «Екобрикетплюс», видом діяльності якого було виготовлення брикетів для опалення, що обумовлювало наявність господарських зв`язків із лісозаготовчими підприємствами, зокрема лісгоспами України. Поряд із цим, у наведений період за замовленням німецької компанії «Oko-Brennstoffe Nord» свідок здійснював у Житомирському та Баранівському лісгоспах контроль за кількістю та якістю дров, що їх придбавало це підприємство на підставі договору поставки. Такий договір був укладений напряму між лісгоспом та іноземною компанією без будь-яких посередників. У 2013 році свідку зателефонував працівник Житомирського лісгоспу та повідомив, що вже оплачена та підготовлена для німецької компанії деревина не може бути відвантажена без відповідного погодження з Києва, та скерував свідка до ДП «Держлісконсалтинг» за адресою: місто Київ, вулиця Деревообробна, 1. Прибувши до ДП «Держлісконсалтинг», свідок був супроводжений охоронцем до кабінету, де на нього очікував чоловік, імені якого ОСОБА_17 не згадав, проте, під час судового засідання упізнав того чоловіка в ОСОБА_5 . Зі слів свідка, ОСОБА_5 повідомив йому, що відтепер для придбання деревини в Україні іноземною компанією, інтереси якої представляв ОСОБА_17, необхідно укласти договір консалтингових послуг з британською компанією «Meganon-Commerce LLP» та щомісяця перераховувати цій компанії платежі, розмір яких залежатиме від виду та кількості деревини, придбаної у лісгоспах України. Обвинувачений навів йому вартість «консалтингових послуг» за придбання одного кубічного метра різних видів деревини - від дров до паркетної дубової дошки, при цьому наголосивши, що без укладання договору з «Meganon-Commerce LLP» вивезення за межі України навіть вже придбаної та оплаченої деревини буде неможливим. Свідок підкреслив, що він ідентифікував вимогу ОСОБА_5 як вимогу здійснювати «відкат», тобто обов`язок сплачувати на рахунок «Meganon-Commerce LLP» безготівкові кошти за саму можливість придбавати деревину в Україні. Обвинувачений не обговорював зі свідком вартість деревини або джерела її походження, а лише акцентував увагу на необхідності щомісячних платежів за кожен придбаний в Україні кубометр лісопродукції. В той період часу на електронну пошту свідка надійшло кілька електронних листів з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2, у яких йшлося про встановлення ціни на колоті дрова на рівні 6 євро, обов`язкового внесення передплати, необхідність щомісяця надавати інформацію щодо кількості придбаної деревини, а крім того, до двох листів було додано рахунки на оплату у сумі 5000 євро та 1000 євро. ОСОБА_17 підкреслював, що німецька компанія «Oko-Brennstoffe Nord» не укладала агентського договору з «Meganon-Commerce LLP», проте, для того, щоб відвантажити вже оплачену деревину, сплатила кошти за виставленими рахунками, після чого дійсно не було жодних перешкод для завершення поставки. У цілому про такі самі умови для закупівлі деревини говорили також інші працівники деревообробної галузі. Свідок сприймав висловлену ОСОБА_5 погрозу щодо припинення поставок деревини як реальну, адже їхня зустріч відбувалась у приміщенні ДП «Держлісконсалтинг», що заповнювало загальнодержавну систему поставок деревини, у якій компанія «Oko-Brenstoffe Nord» була позначена «червоним» як така, якій заборонено видавати сертифікат походження деревини. Про це ОСОБА_17 дізнався напередодні в обласному управлінні лісовими ресурсами, де без посилання на будь-які законні підстави працівник повідомив про зупинення поставок деревини до їх погодження у Києві.
Свідок ОСОБА_48 при допиті 22 листопада 2022 року пояснив суду першої інстанції, що наприкінці травня - на початку червня 2013 рік він був представником кількох іноземних компаній, зокрема, «TVR LUX SARL» з Люксембургу, німецької компанії та компанії з Литви. У 2013 році ці компанії працювали з українськими лісгоспами - закуповували камінні дрова та експортували їх. Проте, у лісгоспах були переліки компаній, з якими укладали договори поставки лісопродукції, а тим, кого у переліку не було, - повсякчас відмовляли. Для потрапляння до наведеного переліку необхідно було прибути до ДП «Укрлісконсалтинг» за адресою вулиця Деревообробна, 1 в місті Київ, де чоловік на ім`я « ОСОБА_49 » із номером телефону НОМЕР_3 озвучив ціну камінних дров 37 євро на рахунок лісгоспу та 6 євро на рахунок компанії, реквізити якої надійшли згодом на електронну пошту. Такою компанією була «Meganon-Commerce LLP», що мала банківський рахунок у Латвії. У подальшому вся комунікація, включаючи обмін розрахунковими документами, відбувалась винятково електронною поштою, а прямого особистого контакту ніколи ні з ким не було. Так само електронною поштою до відома свідка було доведено, що у випадку не проведення розрахунку з «Meganon-Commerce LLP» лісгоспи в односторонньому порядку припинять співпрацю з компаніями, які він представляв, навіть за вже укладеними та оплаченими договорами. При цьому свідок наголосив, що після лютого 2014 року, коли відбулась Революція Гідності, він продовжив працювати з лісгоспами України, але відтоді надходження на електронну пошту щомісячних інвойсів від компанії «Meganon-Commerce LLP» припинилось, а ведення господарської діяльності з лісгоспами тривало надалі із прямим розрахунком лише з лісгоспами без будь-яких додаткових платежів.
Будучи допитаною 22 листопада 2022 року у якості свідка ОСОБА_43 повідомила, що у 2011-2014 роках вона була засновницею ТОВ «Вілістан» та намагалась провадити господарську діяльність, яка полягала у закупівлі деревини у лісгоспах України. Проте, після кількох відвантажень працівники лісгоспів їй почали відмовляти у продовженні співробітництва та запропонували бути представником іноземних компаній. Оскільки господарська діяльність ТОВ «Вілістан» припинила бути рентабельною, свідок розпочала працювати на кілька іноземних компаній, які вона ідентифікувала як «Санрайс» та «Зіртекс». ОСОБА_43 пояснила, що на її електронну адресу приходили якісь інвойси із оплатою начебто наданих послуг, розмір яких завжди залежав від фактично відвантаженої деревини. І хоча вона не змогла згадати назву компанії, проте зазначила, що ці платежі за своєю суттю були «віткатом за неперешкоджання» закупівлі деревини в Україні. При цьому у лісгоспах був перелік компаній, з якими було «дозволено» працювати. Хто надавав цей перелік свідкові не було відомо, позаяк взагалі вся діяльність з закупівлі деревини у частині надання «відкату» була віртуальною - без будь-яких особистих контактів та зв`язкових осіб.
Свідок ОСОБА_50 12 вересня 2022 року повідомив, що він був представником азербайджанської фірми «Аполон», у 2011-2014 роках здійснював контроль за кількістю та якістю деревини, тоді як у питання узгодження розміру оплати та порядку розрахунків його не посвячували. Після проголошення прокурором показань цього ж свідка на досудовому розслідуванні він підтвердив, що він кілька разів зустрічався з особою на ім`я « ОСОБА_25 » із номером НОМЕР_1, який натякав йому, що у випадку сплати додаткових платежів фірма «Аполон» могла б закупляти більші обсяги деревини та на вигідніших умовах. Проте, свідок наполягав на чесній роботі та відсутності наміру надавати хабарі, відтоді ця тема більше не порушувалась.
Будучи допитаним 12 вересня 2022 року свідок ОСОБА_51 підтвердив показання, надані органу досудового розслідування, про те, що у 2011-2014 роках він очолював ТОВ «Інтердерево», а також співпрацював із польською фірмою «Проміс». У березні 2011 року на електронну пошту фірми «Проміс» був направлений контракт про надання маркетингових послуг з компанію «Mega-Commerce Limited», а того ж місяця надійшов інвойс на суму приблизно 12 000 євро. Фірма «Проміс» погодилась на ці умови, адже вони виходили від керівництва Держлісагентства, та без їх виконання здійснення господарської діяльності з лісгоспами України було неможливим.
Також під час судового розгляду були допитані заявники, на підставі колективного звернення яких до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №, а саме ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Так, свідок ОСОБА_13 судовому засіданні пояснив, що у 2006 році Особа_1, будучи вперше призначеним на посаду службової особи Держлісагентства, яка займала особливо відповідальне становище, фактично перевів галузь в «ручне» управління шляхом надання вказівок директорам лісгоспів та начальникам обласних управлінь щодо компаній, з якими необхідно укладати контракти на реалізацію лісопродукції, а також щодо умов цих контрактів. Свідок стверджував, що до призначення Особа_1 директори лісгоспів самостійно здійснювали реалізацію всієї лісопродукції як на внутрішньому, так і на зовнішньому ринку. Тоді як у періоди каденції Особа_1 (з 2006 року по 2008 рік, з 2011 року по 2014 рік) продаж деревини відбувався лише визначеним Особа_1 компаніям за заниженими цінами, а різниця між ринковою та реальною ціною перераховувалась безпосередньо на компанії, підконтрольні Особа_1. При цьому ОСОБА_13 запевняв, що Особа_1 звільняв всіх директорів лісгоспів, які відмовлялись брати участь у запроваджених ним схемах шляхом відмови у пролонгації строку дії їх трудових контрактів. Джерелом такої інформації свідок назвав неперсоніфіковане коло працівників лісової галузі України, а також повідомив суду, що про злочинну діяльність Особа_1 було відомо також працівникам Служби безпеки України та вищому керівництву держави, хоча окреслені особи свідомо не перешкоджали такій діяльності. Разом з тим, свідок зазначив, що особисто він не знайомий з ОСОБА_5 та йому не відомі факти участі обвинуваченого в отриманні, вимаганні неправомірної вигоди для Особа_1 від конкретних іноземних компаній та подальшої легалізації ними отриманих коштів.
Свідок ОСОБА_15, який у 2005-2006 роках обіймав посаду голови Державного комітету лісового господарства (далі за текстом, Держкомлісгосп), а з 2008 року по 2011 рік працював заступником голови цього ж комітету, пояснив, що у 2011 році Особа_1 був призначений на посаду службової особи Держкомлісгоспу та очолював це відомство до 2014 року. У цей проміжок часу відбулась реорганізація Держкомлісгоспу, правонаступником цього комітету стало Держлісагентство. До 2011 року при Держкомлісгоспі діяла спеціальна комісія, яка перевіряла ціни по зовнішньоекономічним контрактам, та без дозволу якої відомчі підприємства не мали права відвантажувати лісопродукцію. Під час митного контролю навіть не приймались декларації, якщо був відсутній погоджувальний протокол комісії Держкомлісгоспу, яким встановлено відповідність ціни у контракті ринковим показникам. Свідок стверджував, що з приходом Особа_1 на посаду керівника Держлісагентства комісія щодо перевірки умов контрактів була ліквідована. Відтоді почало діяти «телефонне право» - дзвонили директорам лісгоспів та казали, з ким потрібно укладати договір та на яких умовах. Тобто у період з 2011 року по 2014 рік для лісгоспів, як безпосередніх продавців лісопродукції, вже не існувало обов`язкової процедури погодження ціни та отримання відповідного протоколу. Натомість, за часів керівництва Особа_1 для моніторингу ринку лісопродукції та формування цінової політики у цій сфері було створено ДП «Укрлісконсалтинг», яке надавало послуги лісгоспам з вивчення ринку та підшукання клієнтів для придбання лісопродукції. Іноземні фірми, підконтрольні Особа_1, також шукали покупців лісопродукції, але підшукані ними компанії купували продукцію за ціною, нижчою за ринкову, а продавали на європейському ринку за цінами, які відповідали світовим показникам. Як наслідок, з 2011 року ціна усіх контрактів щодо експорту лісопродукції впала на 10 доларів США, хоча були фактичні підстави для її зростання на 4-5 доларів США за один кубометр з огляду на ринкові тенденції. Також свідок стверджував, що у неформальній обстановці директори лісгоспів, працівники апарату Держлісагентства, представники іноземних компаній розповідали йому, що лісгоспи примушували «відпускати» лісопродукцію конкретним фірмам за конкретними цінами. У разі відмови виконувати вказівки директорам лісгоспів погрожували відмовою у пролонгації строку дії їхніх трудових контрактів. Особисто Особа_1, як керівник Держлісагентства, не спілкувався з директорами лісгоспів, він діяв через начальників обласних управлінь. Іноземні компанії, які не погоджувались брати участь у запропонованих схемах, також усувались з ринку. Свідок не був обізнаний про господарську діяльність компаній з назвами «Mega-Сommerce Limited», «Meganon-Commerce LLP», «Baltic Wood», «Сonfana» та «Uniles». Щодо участі в окресленій схемі ОСОБА_52 свідок зазначив, що обвинувачений колись працював у структурах Держкомлісгоспу, але про його причетність до протиправної діяльності свідку нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_14, будучи допитаним судом першої інстанції повідомив, що його трудова діяльність тривалий час була пов`язана з лісовими ресурсами: він починав з лісничого, з кінця 90-го року працював заступником міністра, після реорганізації у 1997 році міністерства в Державний комітет лісового господарства він став першим заступником голови комітету, з 2002 року по 2005 рік очолював це відомство, а у 2005 році пішов з лісової галузі. У 2007 році Особа_1, зайнявши керівну посаду у Держкомлісгоспі, пропонував ОСОБА_14 повернутись до роботи, але свідок відмовився з огляду на наявну у нього інформацію про запроваджені корупційні схеми у сфері експорту лісопродукції. Свідок зазначив, що про корупцію було відомо всім, але вжити заходів було практично неможливо, оскільки Особа_1 звільняв тих, хто відмовлявся виконувати його вказівки. Так, наприклад, було звільнено начальників Черкаського та Луганського облуправлінь. Після призначення Особа_1 на керівну посаду вдруге у 2011 році ОСОБА_14 дізнався, що до команди Особа_1 входив, зокрема, ОСОБА_5 . У період з 2011 року по 2014 рік Особа_1 розвинув корупційну діяльність шляхом надання вказівок начальникам обласних управлінь та директорам районних лісгоспів щодо конкретних цін з переліком фірм на укладання договорів поставки лісопродукції. Незаконна діяльність Особа_1 спочатку стосувалась лісопереробки, а згодом поширилась на продаж круглого лісу за заниженими цінами. Так, зокрема, відкривалась компанія в офшорній зоні, після чого покупець сплачував, наприклад, 90 доларів лісгопу, а 5 доларів - офшорній компанії. Зазвичай Особа_1 оформлював свої статки на дружину - Особа_2, адже вона не працювала у лісовій галузі. Про незаконну діяльність Особа_1 свідку відомо зі слів працюючих на той час начальників управлінь. Зазначені особи повідомляли, що усні команди Особа_1 надавав своїм заступникам, вони своєю чергою передавали їх начальникам управлінь або відділів. З ОСОБА_5 свідок особисто не знайомий, йому невідомо про будь-які конкретні вимоги з боку ОСОБА_5 будь-кому щодо надання йому або третім особам неправомірної вигоди, невідомі йому також факти реєстрації іноземних компаній або здійснення ними фінансових операцій.
Враховуючи, що показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є показаннями з чужих слів у розумінні ч.1 ст.97 КПК, адже фактично вони ґрунтуються на поясненнях інших осіб - працівників Держлісагентства, очільників обласних управлінь та керівників лісгоспів, суд першої інстанції в цілому визнав правдивими надані цими свідками показання та вважав їх належним доказом з огляду на їх важливість для розуміння фактичних обставин цього кримінального провадження, для визнання показання з чужих слів допустимим доказом, керуючись ч.6 ст.97 КПК правомірно дійшов висновку про необхідність їх перевірки шляхом дослідження та співставлення з іншими доказами, отриманими з різних процесуальних джерел, та в подальшому правомірно констатував, що інформація про існування у 2011-2014 роках високоорганізованої багатошарової корупційної схеми, створеної за участі групи осіб з метою систематичного одержання Особа_1 неправомірної вигоди в особливо великих розмірах, яку повідомили заявники ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, що за своїм змістом є показаннями з чужих слів, підтвердилась прямими показаннями свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_17, ОСОБА_46, ОСОБА_53, ОСОБА_44, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_45 та іншими доказами, одержаними з різних процесуальних джерел та дослідженими під час судового розгляду.
Також, проаналізувавши зазначені в оскаржуваному вироку покази інших свідків, колегія суддів апеляційної інстанції встановила належне змістовне та обґрунтоване зазначення мотивів судом першої інстанції, з яких він виходив при наданні переваги показам одних свідків, відкинувши або поставивши під сумнів покази інших свідків, зокрема показання свідка ОСОБА_45 про те, що він не знайомий з ОСОБА_5 та ніколи з ним не спілкувався; свідка ОСОБА_44, який стверджував, що про будь-які додаткові необумовлені договорами платежі йому нічого невідомо, про зустрічі з особою на ім`я « ОСОБА_25 » та предмет їхнього спілкування він не пам`ятає.
Крім того, суд першої інстанції послався і на інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та зазначені в оскаржуваному рішенні, оцінивши сукупність яких дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.368, ч.3 ст.209КК, з чим погоджується і колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
З огляду на досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та зібраним у справі доказам, виходячи з наступного.
Стосовно доводів апеляційних скарг щодо показань ОСОБА_19 та висновку суду про висловленням зазначеному свідку невстановленою особою, яка вочевидь діяла в складі групи та за попередньою змовою щонайменше з Особа_1, Особа_2 та ОСОБА_5, прохання систематично надавати неправомірну вигоду за саму можливість здійснювати закупівлю лісопродукції у лісгоспах України слід вказати наступне.
Захисник ОСОБА_7 зазначив, що свідок ОСОБА_22 безпосередньо під час допиту у судовому засіданні повідомив, що неправомірну вигоду у нього ніхто не вимагав, всі оплати компаніям "Mega-Commerce Limited", "Meganon-Commerce LLP" від компанії "S.C. Confana Industries S.R.L." надходили добровільно та не мали характеру неправомірної вигоди.
Разом з цим, колегія суддів зауважує на тому, що під час допиту в суді першої інстанції вказаний свідок наголосив на тому, що у нього не було жодної потреби в укладенні агентських договорів, адже до 2011 року не було перешкод в укладенні прямих договорів з лісгоспами України та їх виконанні. При цьому свідок також підкреслив, що з ним не обговорювали потребу в укладенні будь-яких додаткових договорів, у нього не було можливості обирати компанію для надання йому послуг, обговорювати ціну та порядок оплати таких послуг або взагалі відмовитись від укладення цього договору. Зі слів ОСОБА_19, невідома особа у Держлісагентстві, так само як працівник лісгоспу напередодні та у подальшому особи, що передавали йому примірник «агентського» договору та вели електронну переписку з фірмами «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.», безальтернативно дала йому зрозуміти, що у випадку відмови укласти агентську угоду постачання лісопродукції з України не відбуватиметься. Свідок сприймав цю погрозу реально, адже на момент її висловлення по вже укладених та передплачених договорах всі відвантаження припинились без будь-яких об`єктивних для того причин або офіційних пояснень та негайно відновились щойно був укладений агентський договір між фірмою «S.C. Confana Industries S.R.L.» та компанією «Mega-Commerce Limited».
Враховуючи зазначені покази свідка, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що такі дії невстановленої особи є, за своєю суттю, вимаганням неправомірної вигоди в розумінні примітки 5 до ст.354 КК, тобто вимогою щодо надання такої вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням службового становища, наданих повноважень, влади, стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, зокрема, шляхом умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. При цьому реальності події вимагання неправомірної вигоди надавав також факт зустрічі ОСОБА_19 з невстановленою особою у приміщенні Держлісагентства, яке є центральним органом виконавчої влади, який у 2011-2014 роках здійснював управління у сфері лісового господарства, контролював додержання законодавства у цій галузі, організовував ведення лісовпорядкування, організовував видачу в установленому порядку спеціальних дозволів на використання лісових ресурсів, здійснював заходи щодо забезпечення споживачів деревиною та іншою продукцією лісового господарства, видавав сертифікати про походження лісоматеріалів, призначав та звільняв керівників лісгоспів.
Показання свідка ОСОБА_19 щодо відсутності можливості відмовитись від укладення агентських договорів або змінити їх умови також знайшли своє опосередковане підтвердження у змісті електронного листування, що відбувалось між компаніями «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» та фірмами «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.». У листах, які надходили на адресу окреслених фірм, завжди в імперативній формі повідомлялось про зміну вартості «агентських послуг» або про «автоматичну зупинку роботи» у випадку несвоєчасної оплати «агентських послуг», а тоді після усунення заборгованості про підвищення ціни «послуг» та подальшу роботу лише за передплатою. Як слушно зауважив суд першої інстанції, таке листування вочевидь не носило ознак наявності свободи волі у представників фірм «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.», що є обов`язковою ознакою справжніх цивільних правовідносин.
Оцінюючи доводи сторони захисту про невідповідність висновку суду першої інстанції, викладеному у п.125 оскаржуваного вироку, про підтвердження деякими свідками, які щодо умов закупівлі лісопродукції в Україні комунікували з особою на ім`я « ОСОБА_25 », контактного номеру телефону « ОСОБА_25 » НОМЕР_1, що належав особисто ОСОБА_5, колегія суддів зазначає, що у п.125 оскаржуваного вироку судом першої інстанції наводяться мотиви, виходячи з яких суд взяв до уваги показання свідків ОСОБА_46, ОСОБА_53, ОСОБА_44, ОСОБА_17, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_45, як непрямі, але належні, допустимі та достовірні докази, оскільки повідомлена свідками інформація та надані ними документи мають значення для цього кримінального провадження та повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 в частині неможливості придбання деревини в Україні в окреслений період без сплати неправомірної вигоди службовим особам Держлісагентства у виді своєрідного «відкату» за кожен кубічний метр такої деревини шляхом перерахування такої вигоди під виглядом оплати консалтингових (маркетингових, агентських) послуг на рахунки конкретних компаній та у розмірі, що їх безальтернативно повідомляли особи, які входили до злочинної групи.
Щодо приналежності ОСОБА_5 телефонного номеру НОМЕР_1, як особі на ім`я « ОСОБА_25 », з яким контактували свідки у вказаному кримінальному провадження.
З дослідженого судом першої інстанції змісту особової справи, наданої Київським обласним та по м.Києву управлінням лісового та мисливського господарства як додаток до листа №06-44/920 від 26 травня 2014 року, відповідно до особової картки ОСОБА_5, заповненої ним власноруч, він користувався телефоном НОМЕР_1 . Тотожні відомості були встановлені також Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України.
У межах тимчасового доступу до речей та документів, виконаного на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 23 червня 2014 року, отримана інформація щодо надання у 2011-2014 роках телекомунікаційних послуг за номером НОМЕР_1, користувачем якого був ОСОБА_5, зокрема, щодо 47 з`єднань з абонентом з номером НОМЕР_4 ( ОСОБА_54, очільник одного із відділів ДП «Вінниця-ліссервіс»), 27 з`єднань з абонентом з номером НОМЕР_5 ( ОСОБА_55, начальник Чернігівського обласного управління лісового та мисливського господарства), 89 з`єднань з абонентом з номером НОМЕР_6 ( ОСОБА_56, представник ТОВ «Карл Амеркамп»), 89 з`єднань з абонентом з номером НОМЕР_7 ( ОСОБА_34, представник фірми «Baltic Wood S.A.»), 27 та 151 з`єднання відповідно з абонентами з номерами НОМЕР_8 та НОМЕР_9 ( ОСОБА_57 та ОСОБА_58, представники компанії «Adel Corporation LP»), 74 з`єднання з абонентом з номером НОМЕР_10 ( ОСОБА_59, представник компанії «Radbrook LTD»), а також численні з`єднання з представниками інших іноземних компаній, які відповідно до офіційної інформації Держлісагентства у 2011-2014 роках здійснювали закупівлю лісо- та пиломатеріалів у лісгоспах України.
Посилання сторони захисту про запис цього номера телефону не обвинуваченим, а іншою (-ими) особою (-ами) та відсутність будь-якого експертного дослідження сторони обвинувачення приналежності почерку саме ОСОБА_5 є неспроможними, оскільки відомості, зазначені у власноруч складеній ОСОБА_5 особовій картці не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а зазначений стороною захисту довод не підтверджується будь-якими належними та допустимими доказами, в тому числі наданими стороною захисту.
Також через порушення вимог ч.11, 12 ст.290 КПК колегія суддів не допускає, а тому не враховує відомості, на які посилається прокурор у своїх письмових поясненнях та додатках до них від 05 жовтня 2023 року щодо 4725 з`єднань між абонентами з номером НОМЕР_1, яким користувався обвинувачений, та номером НОМЕР_11, яким до 2013 року користувалась дружина обвинуваченого - ОСОБА_60 .
Щодо відкриття рахунків компаній «Mega-Сommerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» у латвійських банківських установах саме ОСОБА_5 та обізнаності останнього про їх існування, доступу ОСОБА_5 до рахунків вказаних компаній та перерахування останнім грошових коштів з їх рахунків.
Як убачається з досліджених судом першої інстанції доказів, отриманих за результатами тимчасового доступу до документів, які перебували у володінні латвійської банківської установи «Aizkraukles Banka», з використанням механізму міжнародної правової допомоги, 23 січня 2008 року та 28 березня 2013 року у Великій Британії та Уельсі були зареєстровані юридичні особи - відповідно компанії «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» як приватні компанії з обмеженою відповідальністю.
24 січня 2011 року від компанії «Mega-Commerce Limited» оформлено довіреність на ОСОБА_61, дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1, паспорт НОМЕР_12, якою останнього уповноважено на здійснення від імені цієї юридичної особи цілої низки дій, зазначена довіреність була дійсна протягом одного року до 24 січня 2012 року.
Від компанії «Meganon-Commerce LLP» 28 березня 2013 року оформлено довіреність на ОСОБА_61 (дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ), якою останнього уповноважено на здійснення від імені цієї юридичної особи цілої низки дій, вказана довіреність була дійсна також протягом одного року до 28 березня 2014 року.
05 лютого 2011 року, діючи від імені компанії «Mega-Сommerce Limited», ОСОБА_5 подав до латвійської банківської установи Aizkraukles Banka («ABLV Bank») заяву на відкриття розрахункового рахунку, за результатами розгляду якої 14 лютого 2011 року відкрито розрахунковий рахунок за номером НОМЕР_13 .
Діючи від імені компанії «Meganon-Commerce LLP», 05 червня 2013 року ОСОБА_5 подав до тієї ж банківської установи заяву на відкриття розрахункового рахунку, за результатами розгляду якої 14 червня 2013 року відкрито розрахунковий рахунок за номером НОМЕР_14 .
Для відкриття вищезазначених рахунків ОСОБА_5 використав свої дійсні анкетні дані та відомості з паспорту для виїзду за кордон серії НОМЕР_12, що підтверджується інформацією з Державної міграційної служби України. Згідно з копіями карток підписів та печаток юридичних осіб право підпису по вказаних рахунках належало винятково ОСОБА_5 як їх представнику, що спростовує доводи сторони захисту про відсутність зазначених вище довіреностей іноземних компаній, копії яких знаходяться в матеріалах справи.
Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений в зазначені періоди не перетинав державний кордон та не виїжджав з території України, не спростовують наданих банківською установою відомостей про відкриття саме ОСОБА_5 зазначених рахунків з використанням його особистих даних.
Крім того, латвійська банківська установа «Aizkraukles Banka» («ABLV Bank») також надала перелік ІР-адрес, з яких здійснювалось управління рахунками компаній «Mega-Сommerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» з використанням можливостей Інтернет-банкінгу.
Надаючи оцінку доводу щодо підписання агентських договорів, підписання та надсилання рахунків на оплату послуг від імені компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» обвинуваченим, суд звертає увагу безпосередньо на покази самого ОСОБА_5, який під час його допиту в суді першої інстанції підтвердив, що за окрему плату, розмір якої не зазначив, він погодився підписувати та підписував документи, пов`язані із фінансово-господарською діяльністю цих іноземних компаній.
Крім того, судом першої інстанції досліджено електронне листування, надане фірмами «Baltic Wood S.A.» та «Confana S.C. Industries S.R.L.» разом з агентськими договорами, укладеними з компаніями «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP», як таке, що відбувалось з представником цих компаній та стосувалось виконання умов саме цих договорів. У цьому листуванні, що мало місце у 2011-2014 роках, з боку компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» використовувались електронні адреси ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_4
Як убачається з листування між фірмою «S.C. Confana Industries S.R.L.» та представником за агентськими договорами від компаній «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP», 11 березня та 11 червня 2013 року на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_5 направлено два повідомлення про зміну електронної адреси для листування з ІНФОРМАЦІЯ_4 на
ІНФОРМАЦІЯ_2 фірма «Baltic Wood S.A.» також отримала електронного листа із повідомленням про нову електронну адресу для листування - ІНФОРМАЦІЯ_2
22 травня 2013 року на електронну адресу фірми « ІНФОРМАЦІЯ_6 » скеровано листа з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_2 із повідомленням такого змісту «У нас меняется фирма Мега уже работать не будет передаю новый договор просьба подписать и сканированную копию передать оплата за май будет на новую фирму».
Поштовий сервіс «Runbox Solution AS» повідомив, що обидві електронні адреси - ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстровані на поштовому сервісі runbox.com. При цьому, аккаунт ІНФОРМАЦІЯ_4 був створений 02 травня 2011 року з ІР-адреси: НОМЕР_15, останній вхід на нього здійснено 06 серпня 2013 року з ІР-адреси: НОМЕР_16 . Акаунт ІНФОРМАЦІЯ_2 був створений 11 березня 2013 року з ІР-адреси: НОМЕР_16, останній вхід на нього здійснено 22 квітня 2014 року з ІР-адреси: НОМЕР_17 .
Також проаналізувавши перелік ІР-адрес, що їх використовували для входу на електронну пошту за адресами ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_2 на предмет збігу з тими, які використовувались для підключення до Інтернет-банкінгу з метою управління рахунками компаній «Mega-Commerce Limited» і «Meganon-Commerce LLP», судом першої інстанції встановлено їх частковий збіг, а саме: НОМЕР_16, НОМЕР_17, НОМЕР_18, НОМЕР_19, що вказує на те, що електронною поштою із вказаними адресами користувалася особа, яка мала доступ на управління рахунками зазначених компаній, тобто ОСОБА_5, при чому місце входу до системи (реєстрації IP-адреси) не мало для цього вирішального значення.
Стосовно висновків суду про наявність прямого умислу ОСОБА_5 на пособництво в одержанні Особа_1 та Особа_2 неправомірної вигоди та подальшу її легалізацію слід зауважити, що відповідно до примітки ст.364-1 КК під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. Отже, предметом кримінального правопорушення за ст.368 КК можуть виступати як предмети і вигоди, що мають вартісну складову, відображену у грошовому вимірі (еквіваленті), так і вигоди нематеріального чи негрошового характеру. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується виною у формі умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи третьої особи. Одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи як мета його вчинення, попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення, невід`ємно пов`язана з такими мотивами, як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні (іманентні) внутрішній психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.
Мотив і мета мають внутрішній суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета - це корелятивні поняття щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мислене уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.
З огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, аналіз логічної структури ст.368 КК та системний спосіб тлумачення її змісту, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи третьої особи, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.
За усталеною судовою практикою застосування положень ст.94 КПК, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, для кваліфікації дій ОСОБА_5 як пособника в одержанні неправомірної вигоди конкретною службовою особою Держлісагентства - Особа_1, не є обов`язковою його обізнаність щодо всіх інших осіб, які брали участь у реалізації корупційної схеми, зокрема, висловлювали вимогу про надання такої вигоди, а також передавали примірники «агентських» договорів представникам фірм - імпортерів деревини, про місце та час висловлення такої вимоги та передачі цих договорів, адже особиста комунікація між всіма співучасниками не є обов`язковим елементом інкримінованого складу злочину. Проте, власноручне підписання ОСОБА_5 «агентських» договорів саме з тими фірмами, які після спілкування з невстановленою (-ними) особою (-ами) погоджувались надавати неправомірну вигоду, та передача їм невстановленою (-ими) особою (-ами) підписаних ОСОБА_5 договорів переконливо свідчать про узгодженість та організованість дій всієї групи осіб такою мірою, що дозволяє зробити висновок про наявність у них спільного умислу на вчинення корупційного злочину.
Колегія суддів погоджується з викладеними у вироку висновками, що ОСОБА_5 був знайомий особисто щонайменше з Особа_2. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 23 травня 2014 року, засновником ТОВ «Лістрейд» була Особа_2 - дружина Особа_1, а керівником з правом підпису був зазначений ОСОБА_5 . Також ця інформація підтверджується листом Міністерства доходів і зборів України № 10629/5/99-99-18-03-02-16 від 04 червня 2014 року. Допитана 18 червня 2021 року у якості свідка ОСОБА_62, яка у 2011-2014 роках працювала головним бухгалтером ТОВ «Лістрейд» та опікувалась кадровими питаннями, повідомила суду першої інстанції, що у штаті підприємства було приблизно десять працівників, а директором був ОСОБА_5, який власне приймав її на роботу та мав право підпису всіх документів. Вона також пояснила, що була особисто знайома з дружиною Особа_1 - Особа_2 після зустрічі з нею на корпоративному заході. У ході судового розгляду 21 жовтня 2022 року також допитана свідок ОСОБА_63, яка працювала у ТОВ «АВІС» до 2012 року безпосередньо під керівництвом Особа_2 - дружини Особа_1 та була її секретарем, а ОСОБА_5, з її слів, працював у цьому ж товаристві менеджером.
Враховуючи наведені докази, у суду не виникає сумнівів щодо знайомства обвинуваченого з Особою_2, разом з цим, як вже зазначалось, для кваліфікації дій ОСОБА_5 як пособника в одержанні неправомірної вигоди конкретною службовою особою Держлісагентства - Особа_1 не є обов`язковою його обізнаність щодо всіх інших осіб, які брали участь у реалізації корупційної схеми, адже особиста комунікація між всіма співучасниками не є обов`язковим елементом інкримінованого складу злочину.
Висновок суду першої інстанції щодо надання неправомірної вигоди саме службовій особі Держлісагентства, яка займала особливо відповідальне становище, - Особа_1 на його користь, на користь його дружини - Особа_2 та підконтрольних їм компаній обґрунтовано тим, що попри численні банківські транзакції з використанням кількох іноземних компаній, зареєстрованих під юрисдикцією Великої Британії, Швейцарії, Панами, Кіпру, всі грошові кошти, які надійшли на рахунки «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLР» від фірм «Baltic Wood S.A.», «S.A. Confana Industries S.R.L.», «Uniles S.R.O.», хоча спочатку й перебували під формальним контролем ОСОБА_5, але ніколи не виходили з-під фактичного контролю Особа_1 та Особа_2, позаяк згодом остаточно перейшли у їхнє безпосереднє особисте розпорядження.
Відповідно до наданої латвійською банківською установою «Aizkraukles Banka» інформації право підпису по обом банківським рахункам компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» належало винятково ОСОБА_5 як їх довіреній особі, а не їх директору або засновникам, при цьому за змістом довіреностей ОСОБА_5 надано фактично необмежені повноваження щодо цих компаній без будь-якої деталізації мети видачі зазначених довіреностей.
Управління обома наведеними рахунками компаній «Mega-Commerce Limited» і «Meganon-Commerce LLP» за наданими «Aizkraukles Banka» відомостями здійснювалось з використанням Інтернет-банкінгу, а таке повноваження належало винятково ОСОБА_5
Обидва відкриті ОСОБА_5 в «Aizkraukles Banka» (ABLV Bank AS, Рига, Латвія) рахунки для компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» використовувались для проведення розрахунків за агентськими договорами з фірмами «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Balticwood S.A.», при цьому всі агентські договори між компаніями «Mega-Commerce Limited» і «Meganon-Commerce LLP» та фірмами «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Balticwood S.A.» також були укладені особисто ОСОБА_5 у період часу з 17 січня 2011 року по 03 березня 2014 року, тобто у період перебування Особа_1 на посаді службової особи Держлісагентства, яка займає особливо відповідальне становище.
Також суд встановив, що компанії «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» були зареєстровані у Великій Британії, довіреності від цих компаній на необмежене коло повноважень були оформлені на громадянина України ОСОБА_5, який відкрив банківські рахунки в Латвії та був єдиною особою з правом управління цими рахунками, тоді як агентські договори укладались на території України у період перебування Особа_1 на посаді службової особи Держлісагентства, яка займає особливо відповідальне становище.
Обвинувачений не надав в межах судового провадження пояснення коли та де він отримав довіреності від компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP», за яких обставин він познайомився з засновниками або директорами цих компаній, чи відбувались переговори між представниками компаній та обвинуваченим напередодні оформлення на нього довіреностей та наділення його фактично необмеженим колом повноважень щодо цих компаній, чи обговорювали вони сферу майбутньої господарської діяльності та з огляду на це чи перевіряли вони наявність у нього необхідної освіти, досвіду, ділових зв`язків, чи був він підзвітний/підконтрольний кому-небудь з директорів або засновників британських компаній, хто визначав порядок реалізації ним господарської діяльності на території України від імені зазначених компаній та підшукував контрагентів, чи погоджував хто-небудь форму та розмір оплати за таку діяльність, з яких причин взагалі виникла необхідність або ідея британським компаніям здійснювати господарську діяльність на території України з проведенням розрахунків у євро через латвійську банківську установу, хто та у якому порядку оплачував роботу самого обвинуваченого.
Натомість, у межах викладення власної версії подій ОСОБА_5 обмежився лише твердженнями про те, що всіма аспектами діяльності компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» опікувався ОСОБА_16, який вже помер, у зв`язку з чим допит останнього є неможливим.
Враховуючи встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо пособництва ОСОБА_5 у вимаганні та систематичному одержанні неправомірної вигоди від всіх тих фірм, які фігурують у межах пред`явленого йому обвинувачення, а саме: «Uniles, S.R.O.», «Baltic Wood S.A.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», адже ким би не висловлювалась вимога надавати неправомірну вигоду представникам фірм зазначених фірм саме обвинувачений був єдиною особою, уповноваженою діяти від імені компаній «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» та управляти їхніми банківськими рахунками; на всіх агентських договорах, укладених від імені цих компаній з фірмами «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.», ким би вони не передавались представникам останніх, завжди був проставлений підпис ОСОБА_5 ; щомісяця по всіх агентських договорах виставляв рахунки також ОСОБА_5 шляхом їх підписання, при цьому такі рахунки формувались ним, виходячи з обсягів дійсно відвантаженої лісопродукції, що їх не завжди надавали фірми «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.», проте, щодо яких обвинувачений був обізнаний, що свідчить про його доступ до службової інформації Держлісагентства та лісгоспів України або про сталу комунікацію між ним та службовими особами зазначених структур; саме номер мобільного телефону ОСОБА_5 НОМЕР_1 був повідомлений багатьом представникам іноземних компаній, які закуповували деревину в Україні у 2011-2014 роках як засіб зв`язку з особою, обізнаною щодо всіх умов здійснення закупівель, починаючи з січня 2011 року, та саме з використанням цього номеру відбувались численні з`єднання з представниками таких компаній.
Отже, фірми «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.» щомісяця сплачували компаніям «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» грошові кошти відповідно до сформованих ОСОБА_5 інвойсів у сумі, яка обраховувалась ним, виходячи з дійсно придбаної цими фірмами лісопродукції, тобто неправомірна вигода надавалась за саму можливість провадити законну господарську діяльність у лісовій галузі України без перешкод, що їх в силу свого службового становища міг чинити Особа_1 та від вчинення яких він мав утриматись.
У подальшому обвинувачений перераховував отримані грошові кошти з рахунків компаній «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» на рахунки інших осіб/компаній, зокрема, «Vestera Group S.A.», «Willora Company Incorporated», «Zelenio LTD», що були підконтрольними безпосередньо Особа_1 та його дружині - Особа_2. Такі транзакції здійснювались на підставі контрактів про виготовлення, поставку та монтаж меблів також вочевидь без мети їх реального виконання та без подальшого виконання, про що свідчить негайне проведення розрахунків упродовж 30 днів з моменту їх підписання та відсутність будь-яких документів на підтвердження факту виготовлення, поставки та монтажу цих меблів (специфікацій, актів приймання-передачі, документів щодо їх збирання та встановлення, сертифікатів якості, гарантійних талонів тощо).
Перерахування без законних на те підстав фірмами «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.» на рахунки компаній «Mega-Commerce Limited» та «Meganon-Commerce LLP» грошових коштів, що за своєю правовою природою були неправомірною вигодою, яка після кількох фінансово-господарських операцій достовірно перейшла у власність Особа_1 особисто, його дружини - Особа_2 та підконтрольних їм суб`єктів господарювання, поза розумним сумнівом були пов`язані саме зі службовим становищем Особа_1, адже транзакції відбувались у сфері його службового впливу, а саме у лісовій галузі України, розпочавшись чітко з місяця його призначення та припинившись негайно у місяць його звільнення.
Усвідомлення наведених обставин ОСОБА_5, навіть без його особистого знайомства з усіма учасниками схеми та без детального інформування його щодо механізмів реалізації конкретних дій, які могли б стати на заваді законному вивезенню деревини з України та від вчинення яких Особа_1 мав утриматись за неправомірну вигоду, цілком достатньо для констатації наявності у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони пособництва у вчиненні злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального кодексу України, та вчинення ним легалізації такої вигоди у групі з іншими особами, щодо яких триває досудове розслідування, відповідальність за що передбачена частиною третьою статті 209цього ж Кодексу.
У своїй сукупності досліджені судом першої інстанції докази доводять поза розумним сумнівом умисне свідоме створення обвинуваченим таких умов, які сприяли приховуванню окресленої корупційної схеми шляхом надання неправомірній вигоді, яка у 2011-2014 роках систематично надавалась Особа_1 фірмами «Uniles, S.R.O.», «Baltic Wood S.A.». «S.C. Confana Industries S.R.L.» у безготівковій формі, правомірного вигляду розрахунків за агентськими угодами, укладеними обвинуваченим від імені компаній «Mega-Commerce Limited», «Meganon-Commerce LLP» з цими фірмами.
З огляду на характер та зміст виконуваних ОСОБА_5 дій суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений не міг не усвідомлювати протиправний характер своїх дій, а з огляду на досвід його роботи у лісовій галузі на різноманітних посадах з 1999 року по 2007 рік він вочевидь був здатний встановити причинно-наслідковий зв`язок між посадою Особа_1 в Держлісагентстві, обумовленими цією посадою широкими повноваженнями у лісовій галузі України та завуальованою процедурою одержання ним на свою користь, на користь його дружини - Особа_2 та підконтрольних їм компаній безготівкових грошових коштів без законних на те підстав від фірм, які здійснювали законну господарську діяльність у сфері службової діяльності Особа_1.
Отже, добровільна та тривала участь ОСОБА_5 в окресленій корупційній схемі, поєднаній з одночасною легалізацією предмету неправомірної вигоди, що підтверджується кількома роками її існування, сумлінним виконанням ним своєї ролі, вчиненням систематичної (щомісячної) комунікації з фірмами «Uniles, S.R.O.», «S.C. Confana Industries S.R.L.», «Baltic Wood S.A.» та злагодженою діяльністю у групі з особами, досудове розслідування щодо яких триває, свідчить про наявність у обвинуваченого стійкого прямого умислу на вчинення інкримінованого йому пособництва у злочині, передбаченому ч.4 ст.368 КК, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.209КК, про що правомірно зазначив суд першої інстанції.
Також суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційних скарг сторони захисту та адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12, які як на підставу для скасування оскаржуваного вироку посилались на те, що суд першої інстанції фактично встановив усі обставини вчинення кримінального правопорушення, у тому числі дослідив та оцінив дії, Особа_1 як виконавця кримінального противоправного діяння за ч.4 ст.368 КК та оцінив дії Особа_2, проте, встановлення факту наявності складу кримінального правопорушення в їх діях в межах судового розгляду, в якому останні не були учасниками, є протиправним та грубим порушенням презумпції невинуватості, при цьому встановлення вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5. ст.27 ч.4 ст.368 КК, є похідним від встановлення вини Особа_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК.
На переконання колегії суддів, пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є достатньо конкретним, адже дозволяє визначити мінімально необхідну кількість осіб із всієї групи та їх необхідні ознаки (характеристики) для кваліфікації дій саме обвинуваченого за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.3 ст.209КК.
Як зазначено в обвинувальному акті досудове розслідування щодо інших осіб, зокрема, щодо службової особи, яка займає особливо відповідальне становище, триває дотепер. Отже, з огляду на конструкцію пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, суд першої інстанції не встановлював винуватість будь-яких інших (ніж обвинувачений ОСОБА_5 ) осіб, яким обвинувачення не висувалось, проте з`ясував та перевірив доказами лише ті фактичні обставини, які свідчили про умисну спільну участь ОСОБА_5 та цих осіб у вчиненні інкримінованих саме йому злочинів та за результатами судового розгляду поза розумним сумнівом встановив, що ОСОБА_5 був пособником в окресленій в обвинувальному акті схемі отримання неправомірної вигоди Особа_1 на його особисту користь, на користь його дружини - Особа_2 та на користь підконтрольних їм суб`єктів господарювання.
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.
У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основних конституційних принципів судочинства відображено в ч.1 ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Як убачається з постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 травня 2020 року (справа №639/2837/19, провадження №51-5394кмо19), для з`ясування того, якою мірою стосується судове рішення прав та інтересів осіб, які не є учасниками кримінального провадження, у практиці касаційного суду простежується використання оціночного критерію, що є цілком обґрунтованим з огляду на індивідуальний характер кожного кримінального провадження. Водночас такій оцінці піддаються використані у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, формулювання та словесні конструкції і словосполучення, які є визначальними для встановлення того, чи обраний спосіб викладення є лише елементом конкретизації обвинувачення або ж є констатацією правомірності/неправомірності дій осіб, яких обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не стосується.
Разом з цим, вимоги кримінального процесуального закону не звільняють сторону обвинувачення від обов`язку доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи.
Більше того, інші процесуальні кодекси так само передбачають обмежену преюдиціальність вироку чи ухвали суду, постановлених у кримінальному провадженні. Так, відповідно до ч.6 ст.78 КАС вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, і лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Такі ж норми містяться у ст.82 ЦК та ст.75 ГК.
Тобто обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_5 хоча і містить твердження, що кримінальне правопорушення останній вчинив у співучасті з Особа_1 та Особа_2, однак з огляду на формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, воно стосується виключно ОСОБА_5 та не має преюдиціального значення щодо будь-яких інших осіб.
Враховуючи, що дослідження та оцінки правомірності дій Особа_1 та Особа_2 суд не здійснював, тим більше не вирішував наперед питання про їх права, свободи чи інтереси, і не встановлював преюдиційних фактів щодо них, твердження сторони захисту та адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12 про те, що суд у вироку фактично встановив факт наявності складу кримінального правопорушення в діях Особа_1 та Особа_2 є безпідставними, оскільки дані про осіб, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальному акті, повідомленні про підозру тощо) та у вироку суду в іншому кримінальному провадженні, не можуть слугувати підставою для визнання вироку щодо ОСОБА_5 таким, що стосується прав, свобод та інтересів Особа_1 та Особа_2 (інших осіб).
В межах апеляційного провадження колегією суддів перевірено доводи адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12 щодо порушення прав осіб, яких вони представляють, оскаржуваним вироком, у зв`язку з чим апеляційну скаргу останніх прийнято до розгляду, проте з вищевказаних підстав порушення прав чи встановлення винуватості зазначених чи інших окрім ОСОБА_5 осіб рішенням суду першої інстанції не встановлено, преюдиційних фактів щодо винуватості інших осіб, які б зазначені особи не мали можливості оспорювати в межах іншого кримінального провадження, оскаржуваний вирок не встановлює.
Таким чином колегія суддів зауважує, що сам по собі вирок Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 не може бути беззаперечним доказом винуватості Особа_1 та Особа_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки останні не були обвинуваченими в рамках цього кримінального провадження та не реалізовували свої права у відповідності до положень ст.42 КПК, встановлення ж винуватості будь-якої іншої особи може мати місце в іншому кримінальному провадженні, де б така підозрювана особа (обвинувачений) матиме можливість за відсутності жодних наперед встановлених цим провадженням преюдиційних фактів реалізувати повний спектр процесуальних прав для захисту від кримінального переслідування з боку держави, в тому числі щодо фактів та обставин, які були предметом даного судового провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 .
В обґрунтування доводу сторони захисту про обвинувальний ухил суду першої інстанції в розрізі обставин начебто виготовлення повного тексту оскаржуваного рішення за короткий проміжок часу слід зазначити, що піддаючи сумніву законність оскаржуваного судового рішення через порушення таємниці наради суддів, сторона кримінального провадження має надати обґрунтовані доводи та належні докази порушення судом положень ст.367КПК або підготовки тексту вироку заздалегідь (постанова ККС ВС від 06 грудня 2022 року у справі №991/3921/20).
Колегія суддів зауважує, що правила ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті не забороняють суддям попередньо готуватися до судового засідання, зокрема вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька проектів судового рішення до початку судового засідання (постанова ККС ВС від 16 лютого 2023 року у справі №490/8361/16-к), а невідповідність часу перебування суддів у нарадчій кімнаті обсягу судового рішення не є свідченням порушення таємниці наради суддів (постанова ККС ВС від 07 грудня 2022 року у справі №385/619/16).
Враховуючи зазначене, колегія відхиляє зазначений довод як необґрунтований.
В обґрунтування доводів щодо порушення права на захист обвинувачений посилався на відмову судом першої інстанції в задоволенні клопотання сторони захисту про повторний виклик та допит свідка ОСОБА_17 .
За загальним правилом суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання (ч.4 ст.95 КПК).
Разом з тим, враховуючи що клопотання стосувалось повторного допиту свідка для з`ясування обставин процесуальних дій на стадії досудового розслідування за участю вказаного свідка, та як зазначила сторона захисту, з метою усунення протиріч у показаннях, наданих свідком під час досудового розслідування та у ході допиту під час судового розгляду, на переконання колегії суддів відмова у задоволенні необґрунтованого належним чином клопотання не може вважатися порушенням права на захист.
Щодо зазначеної захисником обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_7 невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого слід вказати, що як вбачається з оскаржуваного вироку, обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому відповідно до ст.65 КК, судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які належать до категорії особливо тяжких, відомості, які характеризують особу обвинуваченого, його майновий та сімейний стан, а також обставини, які пом`якшують його покарання.
Разом з цим, посилаючись на таку підставу для скасування вироку, захисник не конкретизував та не навів доводи в обґрунтування такої невідповідності, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє зазначену захисником підставу для скасування рішення як необґрунтовану.
До початку апеляційного розгляду стороною захисту також подавались клопотання про виклик свідків, повторне дослідження доказів, проте, враховуючи неналежне обґрунтування заявлених клопотань та відсутності підстав для їх задоволення, судом апеляційної інстанції відмовлено у їх задоволенні, іншої оцінки дослідженим судом першої інстанції доказам при апеляційному розгляді не надано.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не встановлено неповноти судового розгляду, доводи в цій частині фактично зводяться до переоцінки доказів або незгоди із процесуальними рішеннями суду під час судового розгляду.
Водночас, перевіряючи законність судового рішення колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції з дотриманням положень ст.94, 95 КПК безпосередньо допитано свідків, показанням яких судом надана належна оцінка, на підтвердження винуватості обвинуваченого обґрунтовано враховано ряд письмових доказів, які у своїй сукупності доводять його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain, заява №303-A, §29, від 09 грудня 1994 року; Серявін та інші проти України, заява №4909/04, §58, від 10 лютого 2010 року).
Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі вагомі доводи апеляційних скарг, а інші аргументи не спростовують висновків суду першої інстанції.
На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.368, ч.3 ст.209КК, за викладеними в обвинувальному акті обставинами прийнято згідно з критерієм доведеності "поза розумним сумнівом" за наслідком безпосереднього дослідження в судових засіданнях належних та допустимих доказів, підстав для задоволення апеляційних скарг на вирок Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2023 року за викладених у них обставин не вбачається.
Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч.4 ст.532 КПК). Вирок або ухвала суду, що набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч.ч.1, 2 ст.534 КПК).
У відповідності до пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14 червня 2019 року, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
Тож враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення, призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання, а саме взяти ОСОБА_5 під варту негайно на виконання вироку.
Відтак, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування рішення, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційних скарг без задоволення.
Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5, його захисників адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7, апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_11, ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9, ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 14 лютого 2023 року залишити без змін.
На виконання вироку ОСОБА_5 взяти під варту негайно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
______________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3