- Головуючий суддя (АП ВАКС): Боднар С.Б.
Справа № 991/8623/23
Провадження №11-сс/991/756/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2023 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
підозрюваного ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5, а також прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року, якою частково задоволено клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 та застосовано запобіжний захід у вигляді застави до ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, який обіймає посаду судді Комінтернівського районного суду Одеської області, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні № 52023000000000364 від 04 серпня 2023 року,
УСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 02 жовтня 2023 року частково задоволено клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10, погоджене прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9, та застосовано до підозрюваного ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень.
У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_5 покладено обов`язки, передбачені частиною п`ятою статті 194 КПК України, а саме:
-прибувати за кожною вимогою до слідчого (детектива), прокурора та суду;
-не відлучатися із м. Одеси Одеської області без дозволу слідчого (детектива), прокурора або суду;
-повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
-утримуватися від спілкування зі свідками: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;
-здати на зберігання до ГУ ДМС в Одеській області свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
-носити електронний засіб контролю.
Строк дії обов`язків, покладених слідчим суддею на підозрюваного, визначено два місяці, тобто до 02 грудня 2023 року, однак у межах строку досудового розслідування.
В іншій частині клопотання детектива відмовлено.
Згідно зазначеної ухвали слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин. На його думку, у разі відмови в задоволенні клопотання детектива підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, що свідчить про існування ризиків, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України. У той же час слідчим суддею не встановлено ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки стороною обвинувачення не наведено, у який саме спосіб підозрюваний може вчиняти відповідні дії. Наявність обґрунтованої підозри у сукупності з встановленими слідчим суддею ризиками виключають об`єктивну можливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою. Застосування до нього особистого зобов`язання, особистої поруки, застави чи домашнього арешту, не дасть можливості здійснювати дієвий контроль за його поведінкою, забезпечити виконання покладених на нього обов`язків, не зменшить до прийнятного рівня зазначених ризиків. Окрім того, домашній арешт, у тому числі цілодобовий, а також застава не будуть достатніми запобіжними заходами, адже пов`язані з доступом підозрюваного до технічних засобів, безпосередніх соціальних контактів з іншими особами, що також може завадити виконанню завдань кримінального провадження на цьому його етапі. Адже всі причетні особи наразі не встановлені, а грошові кошти, які ймовірно передавались як неправомірна вигода, не віднайдені. Однак, не дивлячись на викладені обставини, слідчий суддя застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень.
Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернулись до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційними скаргами, у яких, враховуючи викладену у судовому засіданні позицію, просять скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
В обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з чим її необхідно скасувати. На думку захисту, додані до клопотання детектива матеріали не свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що вказує на необґрунтованість підозри стосовно вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Не доведено стороною обвинувачення й існування у цьому провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а доводи клопотання детектива в цій частині є безпідставними та надуманими.Натомість матеріали провадження у своїй сукупності достовірно підтверджують, що зазначене кримінальне провадження створене стороною обвинувачення з метою провокації ОСОБА_5 на вчинення зазначеного кримінального правопорушення. Визначаючи розмір застави слідчий суддя не врахував обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, багаторічну роботу суддею, а також інші дані про його особу. Безпідставно встановивши виключний випадок при призначенні застави, слідчий суддя визначив її у непомірному для ОСОБА_5 розмірі та не вказав чому застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання встановленим ризикам. При цьому внесення підозрюваним застави у визначеному слідчим суддею розмірі значно ускладнить існування членів його родини, оскільки для її внесення підозрюваний вимушений брати кредит під заставу або продавати належне його сім`ї майно.
З апеляційною скаргою на зазначену ухвалу слідчого судді до суду також звернувся прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9, який, враховуючи подані доповнення, просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року та постановити нову, якою задовольнити клопотання детектива в повному обсязі.
Не оспорюючи висновків суду про обґрунтованість підозри прокурор вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді винесена без належної оцінки доводів сторони обвинувачення та матеріалів клопотання. Зокрема, слідчим суддею встановлено наявність достатніх підстав вважати, що існують передбачені пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України ризики. У той же час слідчим суддею відхилено існування ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України без зазначення мотивів такого висновку. Натомість стороною обвинувачення існування зазначеного ризику обґрунтовано тим, що з 2002 року ОСОБА_5 обіймає посаду судді Комінтернівського районного суду Одеської області, за рахунок чого набув широке коло зв?язків серед службових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органів, керівників підприємств, установ та організацій, у нього наявні відповідні фінансові, організаційні можливості, особистісні та ділові зв`язки, які він зможе використати для того, щоб уникнути кримінальної відповідальності та перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином. Відповідні зв`язки ОСОБА_5 може використати для уникнення кримінальної відповідальності, штучного створення доказів захисту, незаконного впливу на органи досудового розслідування, суд, інших учасників кримінального провадження, ухилятися від виконання покладених на нього обов`язків. Про наявність указаного ризику також свідчить поведінка ОСОБА_5 до, під час та після скоєння злочину, застосування ним заходів конспірації, високий професійний рівень і використання набутого досвіду з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Крім того, надаючи оцінку ризику переховування ОСОБА_5 від органів досудового розслідування та суду слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не надано оцінку поведінці підозрюваного одразу після вчинення кримінального правопорушення, що полягало у втечі від працівників правоохоронних органів.
На переконання сторони обвинувачення, зазначені обставини підтверджують, що у випадку застосування підозрюваному іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, останній не буде дотримуватись належної процесуальної поведінки. Таким чином, оскаржувану ухвалу слідчого судді слід скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
У судове засідання з`явились підозрюваний ОСОБА_5, його захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а також прокурор ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисників, які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно матеріалів провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52023000000000364 від 04 серпня 2023 року здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
У межах вказаного кримінального провадження, 30 вересня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: висловленні службовою особою, яка займає відповідальне становище, прохання надати неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_5 обіймаючи посаду судді Комінтернівського районного суду Одеської області відповідно до автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2022 одержав на розгляд цивільну справу за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_13, приватного нотаріуса Одеського міського округу ОСОБА_14, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ПП «Укргеоексперт», про скасування рішень про державну реєстрацію прав на майно.
12.09.2023 ОСОБА_11, яка є представником позивача за довіреністю, перебуваючи в приміщенні Комінтернівського районного суду Одеської області за адресою: Одеська область, селище міського типу Доброслав, вулиця Першотравнева, 51, звернулась до ОСОБА_5 з питанням щодо представництва інтересів ОСОБА_12, на що ОСОБА_5 запропонував їй зустрітись за межами суду, на що ОСОБА_11 надала згоду.
У подальшому, 20.09.2023 за вказівкою ОСОБА_5 . ОСОБА_11 прибула до будівлі супермаркету «Копійка», розташованого за адресою: місто Одеса, проспект Добровольського, 70 Б. Після чого до вказаної будівлі супермаркету на автомобілі приїхав ОСОБА_5 та запросив в салон автомобілю, де між ними відбулась розмова щодо можливості прийняття судових рішень про забезпечення позову за заявою позивача ОСОБА_12 та витребування доказів. У цей час ОСОБА_5 на екрані власного мобільного телефону набрав число 1300 та продемонстрував ОСОБА_11, тим самим висловивши прохання надати йому неправомірну вигоду в сумі 1300 доларів США за винесення судового рішення про забезпечення позову та передачі судового рішення про витребування доказів. ОСОБА_11, розуміючи, що у разі відмови на прохання судді ОСОБА_5 надати йому неправомірну вигоду, останнім не буде винесене законне рішення про забезпечення позову ОСОБА_12 та не будуть вжиті заходи щодо витребування доказів, вимушено надала згоду на дане прохання судді.
Після цього 21.09.2023 суддя ОСОБА_5 з власного мобільного телефону зателефонував на контактний номер ОСОБА_11 . Остання, не встигнувши зняти слухавку, одразу перетелефонувала та під час телефонної розмови суддя ОСОБА_5 надав вказівку ОСОБА_11 подати з використанням підсистеми «Електронний суд» заяву щодо повідомлення про результат розгляду заяви про забезпечення позову, поданої 11.08.2023 ОСОБА_12, після чого повідомити йому результат. Виконуючи вказівку судді ОСОБА_5, ОСОБА_11 створила відповідну заяву, направивши її для розгляду з допомогою підсистеми «Електронний суд» Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, про що під час телефонної розмови о 21 годині 08 хвилин повідомила судді ОСОБА_5 .
У подальшому, 29.09.2023 о 16 годині 07 хвилин ОСОБА_11, прибувши за вказівкою ОСОБА_5 до будівлі супермаркету «Копійка», розташованого за адресою: м. Одеса, проспект Добровольського, 70 Б, зустрілась з останнім в салоні автомобіля, на якому приїхав ОСОБА_5 .
Під час розмови ОСОБА_5 передав ОСОБА_11 постановлену ним ухвалу, якою задоволено клопотання позивача ОСОБА_12 про витребування доказів та супровідний лист до даної ухвали на адресу ПП «Укргеоексперт» і приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_14 . Також ОСОБА_5 передав ОСОБА_11 постановлену ним ухвалу від 26.09.2023, якою задоволено заяву позивача ОСОБА_12 про забезпечення позову та супровідний лист до даної ухвали на адресу ОСОБА_12, ОСОБА_13, приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_14, ПП «Укргеоексперт».
Цього ж дня, приблизно о 16 годині 13 хвилин ОСОБА_5, перебуваючи в салоні автомобілю одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 49 400 гривень за винесення судового рішення про задоволення заяви позивача ОСОБА_12 про забезпечення позову та надання ухвали про задоволення клопотання останнього про витребування доказів.
За результатом розгляду клопотання детектива слідчий суддя дійшов мотивованого висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин.
Такого висновку слідчий суддя дійшов на підставі безпосередньо досліджених у ході розгляду клопотання матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема:
-заяви ОСОБА_11 від 04.08.2023 про вчинення злочину;
-протоколу допиту як свідка ОСОБА_11 від 04.08.2023, 22.09.2023, 29.09.2023 про обставини та зміст її спілкування з суддею ОСОБА_5 ;
-протоколу допиту свідка ОСОБА_12 від 04.08.2023 щодо обставин звернення з позовною заявою до суду та представлення його інтересів ОСОБА_11 ;
-копії нотаріально посвідченої довіреністі від 03.08.2023, згідно з якою ОСОБА_12 уповноважено ОСОБА_11, бути його представником з усіма необхідними повноваженнями в судових установах всіх інстанцій, з усіх без винятку питань, що стосуються його, а також з усіма процесуальними правами та обов`язками, наданими законом позивачу;
-протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.09.2023, в якому зафіксовано зустріч 20.09.2023 ОСОБА_11 та судді ОСОБА_5 в салоні його автомобіля, і висловлення ОСОБА_5 прохання надати неправомірну вигоду за винесення судового рішення про задоволення заяви позивача ОСОБА_12 про забезпечення позову та надання ухвали про задоволення клопотання останнього про витребування доказів;
-протоколу огляду від 29.09.2023, у відповідності з яким оглянуто та вручено ОСОБА_11 кошти загальною сумою 49 400 гривень;
-протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.09.2023, в якому зафіксовано зустріч 29.09.2023 ОСОБА_11 та судді ОСОБА_5 в салоні його автомобіля, факт одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 49 400 гривень та передачі останнім ОСОБА_11 двох примірників постановлених ним ухвали про витребування доказів та про забезпечення позову;
-протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.09.2023, згідно з яким зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_11 та судді ОСОБА_5 в салоні його автомобіля;
-заяви ОСОБА_11 від 29.09.2023 про добровільну видачу отриманих 29.09.2023 від судді ОСОБА_5 ухвал про забезпечення позову із супровідними листами та ухвал про витребування доказів із супровідними листами;
-протоколу огляду від 29.09.2023 у відповідності з яким оглянуто та долучено до матеріалів кримінального провадження добровільно видані ОСОБА_11 отримані 29.09.2023 від судді ОСОБА_5 в салоні автомобілю, яким користується останній два примірники ухвали Комінтернівського районного суду Одеської області від 24.03.2023.
Таким чином, доводи захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів щодо можливої причетності ОСОБА_5 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними документами.
На переконання колегії суддів, сукупність наявних у матеріалах провадження доказів свідчить про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_5 підозри та формують внутрішнє переконання причетності підозрюваного до вчинення відповідного кримінального правопорушення. При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження.
На цьому етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину. На підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин суд лише визначає, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Захист наполягає, що зазначене кримінальне провадження є наслідком штучно створеної ситуації, а дії працівників Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) носили провокаційний характер.
З позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), провокація злочину має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).
Таким чином, підбурювання має місце лише у випадку коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Перевіряючи версію захисту про наявність ознак провокації колегія суддів доходить висновку, що у органу досудового розслідування були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_5, яке розпочате 04 серпня 2023 року на підставі заяви ОСОБА_11 про вчинення злочину (том 1, а.с. 22). Викладені у такій заяві обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наданими 04 серпня 2023 року під час їх допиту органом досудового розслідування (том 1, а.с. 27-38).
Відтак колегія суддів переконана, що відомості про можливе вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) лише після того, як останнім почали здійснюватися активні дії щодо його вчинення.
З матеріалів провадження також вбачається, що саме ОСОБА_5 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_11, а органом досудового розслідування не здійснювалося будь-яких активних дій, спрямованих на підбурювання підозрюваного. Роль органу досудового розслідування була правомірною з огляду на його обов`язок здійснювати перевірку заяв про вчинення кримінальних правопорушень і важливість протидії руйнівному впливу корупції в демократичному суспільстві. Колегія суддів не вважає, що роль органу досудового розслідування була визначальним чинником у цьому кримінальному провадженні. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_5, що свідчить про відсутність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні на даному етапі.
Крім того, колегія суддів бере до уваги істотну суперечність позиції сторони захисту, оскільки їх доводи стосовно відсутності події злочину та провокації з боку органів досудового розслідування є взаємовиключними. Зокрема, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19).
Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).
Вирішуючи питання наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з такого.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчим суддею встановлено, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5, конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.
Обґрунтовуючи клопотання детектив послався на наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України та примітки до ст. 45 КК України, вказане кримінальне правопорушення є тяжким корупційним злочином, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. При цьому за вчинення корупційного злочину Кримінальним кодексом України не передбачено можливості звільнення особи від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом (ст. 69, 75 КК України).
Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Разом з тим тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду. Зокрема, слідчим суддею враховано, щона момент застосування запобіжного заходу підозрюваний володівпаспортами громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та НОМЕР_2 і з 2002 року обіймає посаду судді Комінтернівського районного суду Одеської області, за рахунок чого набув широке коло зв`язків серед службових осіб органів державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органів, керівників підприємств, установ та організацій, які він може використати з метою переховування від органів досудового розслідування та/або суду, у тому числі шляхом залишення території України.
Колегія суддів погоджується, що відповідні обставини підтверджують існування у ОСОБА_5 можливості вільної зміни свого місця перебування шляхом використання набутих зв?язків з метою безперешкодного й швидкого залишення території України навіть у період воєнного стану. При цьому колегія бере до уваги, що підозрюваний проживає неподалік державного кодону України з Румунією та Республікою Молдова, що підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність відповідного ризику.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Таким чином, ОСОБА_5 користуючись своїми зв`язками з метою спотворення даних, які можуть свідчити про його причетність до вчинення указаного злочину може вживати активних дій, спрямованих на особистий чи опосередкований вплив на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі які ще не допитані. Зокрема, секретаря судового засідання ОСОБА_15, якій відомі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та яка наразі не допитана як свідок, інших співробітників Комінтернівського районного суду Одеської області, а також ОСОБА_12 .
У той же час слідчим суддею під час розгляду клопотання детектива не встановлено існування ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме:перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, оскільки стороною обвинувачення не наведено, у який спосіб ОСОБА_5 може вчиняти відповідні дії.
Колегія суддів вважає такий висновок слідчого судді достатньо обґрунтованим. Стороною обвинувачення дійсно не зазначено, яким саме чином підозрюваний може використовувати набуті ним зв`язки для перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині. Наявність у ОСОБА_5 зв?язків у наслідок перебування на посаді судді вже було враховано слідчим суддею при встановленні ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду, а також впливу на свідків у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги встановлені ризики, конкретні обставини провадження танаявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, характер та ступінь суспільної небезпечності вказаного кримінального правопорушення,слідчий суддя дійшов висновку про неможливість застосування підозрюваному іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
На переконання слідчого судді, застосування особистого зобов`язання, особистої поруки, застави чи домашнього арешту, не дасть можливості здійснювати дієвий контроль за поведінкою підозрюваного та не забезпечить виконання ним покладених обов`язків, не зменшить до прийнятного рівня встановлених ризиків. Домашній арешт, у тому числі цілодобовий, а також застава не будуть достатніми запобіжними заходами, адже пов`язані з доступом підозрюваного до технічних засобів, безпосередніх соціальних контактів з іншими особами, що також може завадити виконанню завдань кримінального провадження на цьому його етапі. Адже всі причетні особи наразі не встановлені, а грошові кошти, які ймовірно передавались як неправомірна вигода, не віднайдені.
Однак всупереч відповідним висновкам слідчий суддя у резолютивній частині оскаржуваного рішення зазначив про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень. Ухвала слідчого судді не містить будь-яких мотивів прийняття такого рішення.
На переконання колегії суддів, зазначені обставини свідчать про наявність істотних суперечностей у висновках слідчого судді, що згідно з ч. 4 ст. 411 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення. Допущення такого порушення під час постановлення ухвали є неприйнятним, адже ставить під сумнів законність та обґрунтованість відповідного судового рішення.
Колегія суддів вважає безпідставним висновок слідчого судді щодо неможливості застосування підозрюваному іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою. У цьому провадженні відсутні виняткові обставини, які б виправдовували обмеження прав ОСОБА_5 шляхом застосування до нього відповідного запобіжного заходу, а стороною обвинувачення не доведено, що запобіжний захід у вигляді застави не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного і виконання ним покладених процесуальних обов`язків. Доводи сторони обвинувачення щодо поведінки підозрюваного одразу після вчинення кримінального правопорушення не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують зазначеного висновку колегії суддів.
На цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення його дієвості. Водночас застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання або особистої поруки не зможе запобігти ризикам кримінального провадження та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування в тому числі щодо належного виконання підозрюваним покладених процесуальних обов`язків.
Згідно із ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесятирозмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
У рішенні «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 Європейський суд з прав людини зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується, що з урахуванням майнового та соціального стану ОСОБА_5, його особи, обставин кримінального правопорушення, доведених ризиків й розміру неправомірної вигоди, застава у сумі 1 000 000 (один мільйон) гривень є обґрунтованою та здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Крім того, колегія суддів також бере до уваги, що відповідно до наданих в судовому засіданні копій квитанцій від 06 жовтня 2023 року застава у зазначеному розмірі вже була внесена стороною захисту на рахунок Вищого антикорупційного суду, що спростовує їх доводи про непомірність розміру застави та неможливість її внесення.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором.
Стороною обвинувачення доведено необхідність покладення на підозрюваного зазначених у клопотанні детектива обов`язків для забезпечення його належної процесуальної поведінки.
Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для застосування підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення відповідного кримінального провадження.
За викладених обставин колегія суддів доходить висновку про необхідність скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року у зв`язку з наявністю істотних суперечностей у висновках слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 182-183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 409, 411, 422 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_5 та прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02 жовтня 2023 року, якою до підозрюваного ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, застосовано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого детектива Національного бюро Другого відділу детективів Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10, погоджене прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 1 000 000 (один мільйон) гривень.
У разі внесення застави покласти на підозрюваного ОСОБА_5 такі обов`язки:
-прибувати за кожною вимогою до слідчого (детектива), прокурора та суду;
-не відлучатися із м. Одеси Одеської області без дозволу слідчого (детектива), прокурора або суду;
-повідомляти слідчого (детектива), прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;
-утримуватися від спілкування зі свідками: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;
-здати на зберігання до ГУ ДМС в Одеській області свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
-носити електронний засіб контролю.
Строк дії обов`язків, покладених судом на підозрюваного визначити два місяці, тобто до 02 грудня 2023, однак у межах строку досудового розслідування.
У задоволенні клопотання детектива в іншій частині відмовити.
Підозрюваний не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому (детективу), прокурору, суду. Зазначені дії можуть бути здійснені пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави, якщо на момент їх здійснення не буде прийнято рішення про зміну запобіжного заходу. З моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, підозрюваний, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
Застава може бути внесена підозрюваним, іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Вищого антикорупційного суду за реквізитами: код ЄДРПОУ 42836259, номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_3, призначення платежу: прізвище, ім`я, по батькові підозрюваного, кошти застави, згідно з ухвалою суду (номер справи, дата ухвали, назва суду).
Роз`яснити заставодавцю (у разі внесення ним застави), що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, санкція якого передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна. Також заставодавцю роз`яснюється, що у разі внесення ним застави, на нього покладається обов`язок забезпечити належну поведінку підозрюваного та його явку за викликом.
Роз`яснити підозрюваному та заставодавцю, що в разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3