- Головуючий суддя (ВАКС): Шкодін Я.В.
справа №991/9402/23
провадження №1-кс/991/9495/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
«03» листопада 2023 року м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, без виклику та повідомлення осіб, у володінні яких знаходяться документи, розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, про надання тимчасового доступу до речей і документів у кримінальному провадженні №52023000000000364 від 04 серпня 2023 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3, який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, про надання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Обставини, якими обґрунтоване клопотання адвоката
Клопотання обґрунтоване тим, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №52023000000000364 від 04серпня 2023рокузапідозрою суддіКомінтернівського районногосуду Одеськоїобласті ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Адвокат зазначає, що починаючи з липня 2023 року «заявник» ОСОБА_5 за попередньою змовою з детективами НАБУ та оперуповноваженими УСБУ в Одеській області активно підбурювали суддю ОСОБА_4 на прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди з тією метою, щоб потім, на думку адвоката, викрити його у нібито в одержанні такої вигоди, чим скоїли передбачений ст. 370 КК України злочин (провокація підкупу). Як стверджує адвокат, реалізуючи свій план по «викриттю» ОСОБА_4, ОСОБА_5, не будучи адвокатом і не маючи права представляти інтереси осіб в судах, під наглядом детективів НАБУ та оперуповноважених СБУ в Одеській області активно телефонувала ОСОБА_4 на його мобільний номер НОМЕР_1 з початку липня 2023 року, а після зауваження останнього щодо неправомірності її дій, почала активно телефонувати на номери помічниці судді ОСОБА_6 : НОМЕР_2, НОМЕР_3 . При цьому, заяву до НАБУ України про нібито прохання ОСОБА_4 неправомірної вигоди за вирішення процесуальних питань ОСОБА_5 написала лише 04 серпня 2023 року. На переконання адвоката, ОСОБА_5, починаючи з липня 2023 року постійно узгоджувала зі співробітниками правоохоронних органів свої неправомірні дії, використовуючи свої мобільні телефони НОМЕР_4 та НОМЕР_5 та часто зустрічалася з ними.
За таких обставин, для забезпечення захисту ОСОБА_4 належними та допустимими доказами, викриття «свідка-заявника» ОСОБА_5 та співробітників НАБУ і СБУ, як вважає адвокат, у скоєнні провокації підкупу, у клопотанні ставиться питання про отримання тимчасового доступу до речей і документів, що перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме: інформації про користувачів абонентських номерів НОМЕР_1 ( ОСОБА_4 ), НОМЕР_2, НОМЕР_3 ( ОСОБА_6 ), НОМЕР_4, НОМЕР_5 ( ОСОБА_5 ).
Оскільки відповідна інформація охороняється законом та доступ до неї обмежений, то адвокат вказує на неможливість отримати її в інший спосіб, крім як на підставі ухвали слідчого судді.
Позиція сторін у судовому засіданні
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні заявлене клопотання підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ньому.
Особи, у володінні яких знаходяться речі і документи, про розгляд цього клопотання не повідомлялися, оскільки, вирішуючи це питання, слідчий суддя дійшов висновку, що ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », як одні з багатьох операторів, є компаніями, що надають послуги зв`язку для стільникових телефонів своїх абонентів, тобто є лише постачальниками послуг мобільного зв`язку та не мають будь-якого інтересу власне до даних, що генеруються в результаті надання таких послуг та зберігаються на його серверному обладнанні, а тому інтереси цих компаній за результатами розгляду даного клопотання жодним чином не зачіпаються.
Встановлені обставини, мотиви і оцінка слідчого судді
Вивчивши подане клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є тимчасовий доступ до речей і документів (п.5 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей і документів, можливе лише якщо: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (ч.ч. 4, 5 ст.132 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Відповідно доч.5ст.163КПК України,слідчий суддяпостановляє ухвалупро наданнятимчасового доступудо речейі документів,якщо сторонакримінального провадженняу своємуклопотанні доведенаявність достатніхпідстав вважати,що ціречі абодокументи:1)перебувають абоможуть перебуватиу володіннівідповідної фізичноїабо юридичноїособи;2)самі пособі абов сукупностіз іншимиречами ідокументами кримінальногопровадження,у зв`язкуз якимподається клопотання,мають суттєвезначення длявстановлення важливихобставин укримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
При цьому, за правилами ч.6ст.163КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Враховуючи наведені вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання адвоката, слідчий суддя зазначає про наступне.
У провадженні детективів НАБУ перебуває кримінальне провадження №52023000000000364 від 04серпня 2023рокузапідозрою судді ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Беручи до уваги завдання та обов`язки захисника, а також загалом характер його функцій у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає, що при розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів від представника сторони захисту не може вимагатись доведення наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення. Натомість, захисник має довести, серед іншого, лише факт наявності кримінального провадження відносно його підзахисного.
У зв`язку з цим, слідчий суддя, встановивши, що у поданих адвокатом матеріалах міститься повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 30 вересня 2023 року та копія витягу з ЄРДР від 12 жовтня 2023 року, вважає доведеним факт наявності кримінального провадження за підозрою його підзахисного ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Враховуючи обставини, викладені в цьому клопотанні, а також відомості, встановленні в ході дослідження матеріалів клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку, що кримінальне правопорушення могло бути вчинене.
У своєму клопотанні адвокат навів аргументи, які, на його думку, свідчать про провокацію хабара, з метою встановлення чого, а також для забезпечення належного захисту ОСОБА_4, необхідно отримати зазначену в клопотанні інформацію.
Враховуючи доводи захисника та надані на їх підтвердження матеріали, слідчий суддя вважає не позбавленим сенсу посилання на те, що запитувані ним відомості самі по собі, або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та зіставлення відомостей, безпосередньо отриманих від оператора мобільного зв`язку, з інформацією, наданою стороною обвинувачення, дозволить отримати точні і належні відомості щодо дій та спілкування осіб або ж його повного спростування, що забезпечить дотримання змагальності процесу для реалізації права на захист.
Разом з тим, враховуючи те, що наразі досудове розслідування у кримінальному провадженні триває, слідчий суддя приходить до висновку про виправданість отримання на даному етапі відомостей лише стосовно ОСОБА_4, який має у цьому кримінальному провадженні статус підозрюваного, та про передчасність отримання таких відомостей стосовно інших осіб, зазначених у клопотанні, оскільки потреби сторони захисту на цьому етапі не виправдовують такий ступінь втручання у їх права, про який просить захисник.
При цьому, визнаючи виправданим отримання заявленої адвокатом інформації стосовно підозрюваного ОСОБА_4, слідчий суддя зважає на те, що тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення, що надмірно не втручається та не порушує права, свободи та інтереси осіб, а тому вважає, що для можливості застосування такого заходу стандарти доказування мінімальні.
Слідчий суддя також констатує, що отримати документи, про які йде мова у клопотанні адвоката, неможливо без цього заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується на підставі ухвали слідчого судді, оскільки відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить, зокрема інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
З огляду на характер і зміст інформації, доступ до якої просить адвокат, слідчий суддя погоджується, що вона містять охоронювану законом таємницю, а тому сторона захисту підозрюваного ОСОБА_4 може ознайомитися з вказаною у клопотанні інформацією лише шляхом проведення тимчасового доступу до неї.
Відомості про користування підозрюваним ОСОБА_4 номером мобільного телефону, відображеним у клопотанні захисника, знайшли своє підтвердження за результатами дослідження матеріалів цього клопотання, а саме: повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 30 вересня 2023 року.
Отже, оскільки матеріали справи підтверджують належність номера спеціальному суб`єкту судді ОСОБА_4, то втручання у права інших осіб (власників телефонних номерів) практично повністю виключається.
Слідчий суддя також враховує, що відповідно до загальновідомих відомостей, номери з кодом «096» обслуговуються оператором мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а отже відомості щодо абонентського номеру НОМЕР_1 перебувають у володінні саме вказаного оператора.
Враховуючи те, що виключно провайдери та оператори телекомунікацій, відповідно до чинного законодавства, уповноважені зберігати інформацію про зв`язок, абонента, надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, слідчий суддя приходить до висновку, що стороною захисником підозрюваного ОСОБА_4 доведено,що відомості,про доступдо якихвін проситьу своємуклопотанні,перебувають уволодінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
З метою забезпечення рівності сторін кримінального провадження, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації права захисту на збирання доказів. При цьому, право сторони захисту ініціювати проведення відповідних процесуальних дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, передбачене ч.3 ст. 93 КПК України.
Враховуючи встановлені під час розгляду клопотання обставини, слідчий суддя дійшов висновку, що за допомогою отримання тимчасового доступу до відомостей, вказаних у клопотанні адвоката, може бути виконане завдання для виконання якого останній звернувся із відповідним клопотанням, а саме: належної підготовки захисту прав довірителя, а також надасть можливість використати їх для встановлення допустимості і достовірності доказів, отриманих органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Отже, на переконання слідчого судді, з метою реалізації завдань, для виконання яких сторона захисту звернулася з відповідним клопотанням, а також для усунення сумнівів щодо допустимості доказів, зібраних у кримінальному провадженні №52023000000000364 від 04 серпня 2023 року, є обґрунтованим надання тимчасового доступу до інформації про з`єднання мобільного терміналу ОСОБА_4 з номером НОМЕР_1 .
При цьому, оскільки, відповідно до вимог КПК України, тимчасовий доступ може надаватись до документів, проте не дає можливості втрутитися у приватне спілкування, тобто отримати доступ до змісту інформації, яка передається, що, відповідно до вимог законодавства, є іншою процесуальною дією, доступ до якої надається в порядку, передбаченому Главою 21 КПК України, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що цією ухвалою надається тимчасовий доступ до інформації про зазначений абонентський номер без розкриття змісту розмов.
Вирішуючи питання щодо періоду, тимчасовий доступ за який просить захисник, слідчий суддя враховує, що, зі змісту клопотання, стороні захисту потрібні витребувані відомості фактично для перевірки допустимості і достовірності доказів, отриманих органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні для пред`явлення підозри ОСОБА_4 та доведеності факту наявності провокації вчинення злочину,а тому, оскільки в ході розгляду клопотання повністю підтверджується належність телефонного номера ОСОБА_4, слідчий суддя не вбачає необхідності втручання у тактику захисту щодо періоду, за який просить отримати інформацію адвокат, та покладається на його розсуд у цьому питанні, у зв`язку з чим вважає за можливе надати тимчасовий доступ за період з 01 липня 2023 року до 30 вересня 2023 року.
При цьому,слідчий суддявважає занеобхідне уточнити прохальну частину ініціатора клопотання шляхом викладу заявлених вимог у відповідності до попереднього досвіду щодо комунікації з операторами мобільного зв`язку з виконання аналогічних клопотань в інших провадженнях.
Враховуючи позицію сторони захисту про необхідність отримання вказаних у клопотанні відомостей для подальшого планування своє стратегії, слідчий суддя вважає за необхідне визначити строк дії даної ухвали один місяць з дня її постановлення.
З огляду на викладене, слідчий суддя приходить до висновку про часткове задоволення клопотання адвоката.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 26, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,-
ПОСТАНОВИВ:
Клопотанняадвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Надати адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей і документів - інформації, яка перебуває у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ) про користувача з абонентським номером телефону НОМЕР_1, а саме: дані про з`єднання абонента із зазначенням в них часу здійснення дзвінків, вхідних/вихідних SMS-повідомлень, інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків, тривалості розмов, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій і їх адресу (з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій)) в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання номеру телефону (IMEI), номерів абонентів, з яких та на які здійснювалися дзвінки та SMS-повідомлення у період з 00 год. 00 хв. 01 липня 2023 року до 23 год. 59 хв. 30 вересня 2023 року.
Строк дії ухвали до 03 грудня 2023 року.
У разіневиконання ухвалипро тимчасовийдоступ доречей ідокументів слідчийсуддя заклопотанням стороникримінального провадження,якій наданоправо надоступ доречей ідокументів напідставі ухвали,має правопостановити ухвалупро дозвілна проведенняобшуку згідноз положеннямиКПК Україниз метоювідшукання тавилучення зазначенихречей ідокументів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Я. ШКОДІН