- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/9451/23
Провадження №11-сс/991/875/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 листопада 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисник ОСОБА_6, прокурор ОСОБА_7,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.10.2023 про застосування стосовно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави (далі - апеляційна скарга).
Історія провадження
1.Детективами Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 за підозрою ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2.25.10.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави у цьому кримінальному провадженні (далі - клопотання детектива).
3.30.10.2023 слідчий суддя клопотання детектива задовольнив частково та застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 805 200,00 (вісімсот п`ять тисяч двісті) грн (далі - ухвала слідчого судді).
4.03.11.2023 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
5.Оскаржуваною ухвалою: (1) частково задоволено клопотання детектива про застосування ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави; (2) визначено підозрюваному ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави в сумі 300 (трьохсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, грошовий еквівалент якої становить 805 200 (вісімсот п`ять тисяч двісті) грн; (3) вирішено покласти на підозрюваного ряд обов`язків.
6.Ухвала мотивована таким: (1) досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за фактом того, що в 2018-2019 роках ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5 діючи спільно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольних ОСОБА_8 юридичних осіб, заволоділи коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів Збройних Сил України (далі - ЗСУ) у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом № 362/5/18/7 на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», використавши їх на потреби, які не пов`язані з виконанням контракту; (2) ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, тобто в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; (3) обґрунтованість підозри ОСОБА_5 підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами; (4) встановлено наявність ризиків кримінального провадження, передбачених статтею 177 КПК, а саме - ризику переховування від органів досудового розслідування та суду, ризику незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, ризику знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень; (5) більш м`який запобіжний захід ніж застава не зможе запобігти вказаним ризикам; (6) застава має бути призначена у розмірі 300 (трьохсот) розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 805 200 грн, такий розмір застави не є завідомо непомірним для підозрюваного, а застава у меншому розмірі не здатна забезпечити виконання ОСОБА_5 покладених на нього обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
7.Захисник в апеляційній скарзі висловлював прохання: (1) скасувати оскаржувану ухвалу; (2) постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива.
8.Доводи апеляційної скарги стосувались: (1) відсутності обґрунтованої підозри; (2) відсутності встановлених ризиків; (3) непомірності застави.
9.Щодо необґрунтованості підозри захисник зазначив таке: (1) прокурором штучно завищено тяжкість кримінального правопорушення через неврахування обставин виконання наказу або розпорядження та неконкретизації виду співучасті у підозрі з метою незастосування строків давності до кримінального правопорушення, що сталося більше ніж 6 років тому; (2) усі накази та розпорядження стосовно підписання договірної та робочої документації підозрюваний отримував від представників учасника товариства ОСОБА_9 та ОСОБА_13, розпорядження про підписання контракту № 362/5/18/7 від 07.08.2018 між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та Міноборони він також отримав від них з протоколом загальних зборів учасників товариства як для значного правочину (цей протокол є в матеріалах кримінального провадження, але не доданий прокурором до клопотання); (3) ОСОБА_14 (який діяв на підставі довіреності) були підписані акти виконаних робіт між сторонами, проте їх підписання з невідомих підстав інкриміновано підозрюваному ОСОБА_5 ; (4) розпорядження на підписання договорів поставки між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ТОВ «Спецбуд Плюс» ним також були отримані від ОСОБА_9 та ОСОБА_13 разом з протоколом загальних зборів учасників товариства як для значного правочину; (5) лист ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від 20.12.2018 № 236/18 на адресу Міноборони про виділення авансу у сумі 303 570 000 грн ОСОБА_5 не підписувався і в ході досудового розслідування підпис від його імені не досліджувався (за наявності ознак використання факсиміле); (6) ОСОБА_5 був звільнений на початку листопада 2020 року за рішенням загальних зборів учасників товариства, тобто більше ніж за рік до закінчення строку дії контракту і подальше його виконання контролювати не міг; (7) контракт між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ТОВ «Каса народної допомоги» підозрюваному при допиті не пред`являвся і до клопотання не долучався.
10.Щодо відсутності ризиків апелянт зазначив таке: (1) в обґрунтування ризику ухилення від слідства та суду прокурором наведено факти 3 закордонних поїздок в 2022 році та наявність закордонного паспорту, при цьому зазначені перетини кордону були законними, а цей ризик усувається покладеним слідчим суддею додатковим обов`язком здати паспорт для виїзду за кордон до відповідних органів державної влади; (2) наявність у власності підозрюваного двох земельних ділянок та квартири у місті Вишневому також не може обґрунтовувати існування ризику ухилення, оскільки на земельних ділянках відсутні будівлі, а адреси наведених об`єктів нерухомості відомі прокурору; (3) слідчим суддею було надано неправильну оцінку майнового стану підозрюваного та його дружини, не враховано наявність шлюбного договору про розподіл майна та доходів з дружиною; (4) ризик знищення або спотворення імовірних доказів також не підтверджений, оскільки підозрюваний звільнений з посади директора ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у листопаді 2020 року та передав усі документу новому директору, яким не був ОСОБА_15 (що стверджував про відсутність в нього документів щодо виконання контракту), крім того такі документи вилучались ДБР в 2019 році в рамках розслідування тих самих подій; (5) слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_5 сприяв слідству, будучи допитаним в якості свідка, надавав документи, якими слідство не володіло.
Позиції учасників провадження
11.Захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити. В обґрунтування своєї правової позиції в судовому засіданні надали в копіях додаткові документи (відомості з державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_16 за 2018-2022 роки, ОСОБА_5 за цей же період, пенсійні посвідчення, свідоцтва про реєстрацію актів цивільного стану близьких родичів) на підтвердження майнового стану підозрюваного, не врахованого на думку захисту слідчим суддею належним чином.
12.Прокурор заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника.
Оцінка та мотиви Суду
13.З метою правильного вирішення апеляційної скарги захисника та враховуючи доводи, викладені у ній, Суд має визначити: (1) чи є законні підстави для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу (чи є підозра обґрунтованою, чи наявні ризики, передбачені статтею 177 КПК); (2) якщо так, чи є підстави для обрання іншого, більш м`якого запобіжного заходу; (3) якщо ні, то чи не є застава у визначеному слідчим суддею розмірі непомірною для підозрюваного.
14.Суд на перше питання відповідає ствердно, а на друге та третє дає протилежну відповідь.
15.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
16.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частина 1 статті 194 КПК).
17.Отже, для обґрунтування відповідей, які Суд зафіксував вище у пункті 13-14 цієї ухвали, необхідно в межах доводів апеляційної скарги розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.
(1) Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа
18. ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, тобто в заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, що є особливо тяжким корупційним злочином.
19.25.10.2023 ОСОБА_5 вручене повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 (том 1 а. с. 129-174).
20.Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за фактом того, що в 2018-2019 роках ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 діючи спільно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольних ОСОБА_8 юридичних осіб, заволоділи коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів Збройних Сил України (далі - ЗСУ) у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом № 362/5/18/7 на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», використавши їх на потреби, не пов`язані з виконанням контракту.
21.Так, на виконання наказу Міністра оборони України № 94 «Про організацію виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів, зберігання ракет та боєприпасів Збройних сил України на 2018 рік» від 02.03.2018 серед іншого 07.08.2018 був укладений контракт на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № 362/5/18/7 між Міністерством оборони України (Замовник) в особі начальника управління забезпечення живучості Центрального управління безпеки військової служби ЗСУ (далі - Центральне управління чи ЦУБВС ЗСУ) ОСОБА_12 та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (виконавець) в особі генерального директора ОСОБА_5 (далі - контракт), за яким виконавець зобов`язався виконати роботи з «Реконструкції технічної території арсеналу» з договірною ціною, визначеною в одному з додатків, у встановлений календарним планом строк.
22.За версією сторони обвинувачення до скоєння кримінальних правопорушень причетні:
(І) з боку виконавця контракту (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»): (1) ОСОБА_8 (на той час народний депутат України, здійснював фактичний контроль над суб`єктами господарювання, належними до корпорації «Укрбуд», в тому числі ТОВ «Північно-Український будівельний Альянс», ТОВ «БК «Укрбудмотаж», ТОВ «Спецбуд-Плюс», ПАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «Укрбуд Девелопмент»); (2) ОСОБА_9 (фактично здійснював організацію виробничого процесу, пов`язаного з реалізацією проєктів будівництва товариств корпорації «Укрбуд», контролював діяльність та координував дії керівників цих товариств); (3) ОСОБА_5 - з 05.02.2015 по 19.11.2020 директор ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (далі також - Товариство);
(ІІ) з боку замовника робіт: (1) ОСОБА_10 - з 01.03.2016 Перший заступник начальника Генерального штабу ЗСУ, відповідав за напрямок безпеки військової служби ЗСУ, виконання ними функцій і покладених завдань, координував та контролював діяльність ЦУБВС ЗСУ; (2) ОСОБА_11 - з 20.12.2017 начальник цього Центрального управління, що є органом військового управління ЗСУ, призначеним для виконання заходів щодо підвищення рівня живучості та вибухопожежобезпеки у військових частинах, пожежної безпеки, збереження життя і здоров`я особового складу в ЗСУ; відповідав та здійснював контроль за виконанням заходів, цільових програм, цільовим використанням коштів і майна в ЗСУ відповідно до бюджетних програм статей кошторису Міністерства оборони України, за якими Центральне управління є відповідальним виконавцем або співвиконавцем; (3) ОСОБА_17 - з 31.12.2017 начальник управління забезпечення живучості ЦУБВС ЗСУ, яке призначене для планування та організації виконання заходів живучості та вибухопожежобезпеки, обліку та експлуатації систем охорони на арсеналах, базах і складах озброєння, ракет, боєприпасів та компонентів ракетного палива ЗСУ, та підпорядковане начальнику Центрального управління; відповідав за здійснення фінансового контролю за використанням державних коштів, які передбачені на виконання заходів Програми живучості у ЗСУ, та контроль за станом витрачання матеріальних цінностей.
23.Реалізація злочинного плану серед іншого передбачала необхідність ініціювати та забезпечити внесення змін до нормативно-правових актів в частині збільшення розміру попередньої оплати (авансу) та строку її використання. Так, постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 23.04.2014 № 117 була передбачена можливість отримання попередньої оплати (авансу) для придбання (закупівлі) матеріалів за бюджетні кошти у розмірі до 30 % вартості річного обсягу робіт, на строк не більше 3 місяців. У результаті спільних дій ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідні зміни (за відсутності фінансово-економічного обґрунтування та погодження з боку Департаменту фінансів Міністерства оборони України) були внесені, в результаті чого стало можливим здійснення попередньої оплати робіт, передбачених контрактом, на строк до 18 місяців та в обсязі до 80 % від вартості робіт за контрактом.
24. ОСОБА_17 та ОСОБА_5, будучи обізнаними про те, що будівництво на виконання контракту фактично не ведеться, та усвідомлюючи неможливість виконання робіт (про що ОСОБА_5 повідомляв замовника листами від 05.12.2018 № 217/18 та від 20.12.2018 № 236/18), 11 та 20.12.2018 підписали додаткові угоди № 2 та № 3, якими передбачалось збільшення розміру попередньої оплати (у відсотковому відношенні) та строків її використання, а також розміру зобов`язань на 2018 рік та, як наслідок, розміру попередньої оплати. Таким чином ОСОБА_5, зловживаючи службовим становищем директора ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», створив передумови для безпідставного та економічно необґрунтованого додаткового фінансування (авансування).
25.22.12.2018 ОСОБА_11 підписав платіжні доручення № 362/28, 362/44, на підставі яких Міністерство оборони України 26.12.2018 та 27.12.2018 переказало ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» державні кошти як попередню оплату за контрактом на загальну суму 312 458 028,12 грн на небюджетний рахунок № НОМЕР_1 . Після цього ОСОБА_8 надав вказівки ОСОБА_13 (який був відповідальний за напрямок здійснення фінансових операцій в товариствах корпорації «Укрбуд»), ОСОБА_9 та ОСОБА_18 (яка на той час фактично виконувала функції головного бухгалтера товариств корпорації «Укрбуд», у тому числі мала доступ до системи «Клієнт-банк» ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», ТОВ «Спецбуд-Плюс», ТОВ «Укрбуд Девелопмент», і не була обізнаною з відповідним злочинним планом щодо заволодіння державними коштами) здійснити операції щодо їх переказу на рахунки підконтрольних товариств на потреби, не пов`язані з виконанням будівництва за контрактами з Міністерством оборони України.
26.У подальшому ОСОБА_5 як директор ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (Покупець) та ОСОБА_19 як директор ТОВ «Спецбуд-Плюс» (Постачальник) підписали договори поставки будівельних матеріалів № 051118 від 05.11.2018 та № 191118 від 19.11.2018 (без мети їх реального виконання).
27.Крім того, 26.12.2018 між ТОВ «КАСА НАРОДНОЇ ДОПОМОГИ» (далі - ТОВ «КНД») (Фінансова установа) та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (Позичальник) укладено договір № 2612001/1/000-КЮС/18, відповідно до якого Фінансова установа надає Позичальнику кошти у формі відзивної поновлювальної кредитної лінії на загальну суму 350 000 000 грн. Того ж дня ОСОБА_18 вчинила низку переказів безготівкових коштів між рахунками товариств, внаслідок чого штучно створено заборгованість ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» перед ТОВ «КНД» на загальну суму 312 000 000 грн.
28.27.12.2018, 28.01.2019, 28.02.2019 ОСОБА_5 підписав платіжні доручення щодо переказу коштів з небюджетного рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», які надійшли від Міністерства оборони України, на загальну суму 276 342 000 грн, на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» з призначенням платежу: «авансовий платіж на поставку будівельних матеріалів…». Після надходження коштів на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» 260 925 000 грн повернуті на рахунки ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», відкриті в ПАТ АБ «Укргазбанк» та АТ «КБ «ГЛОБУС», з призначенням платежу «повернення авансу…», та у подальшому використані на потреби, не пов`язані з виконанням контракту (у тому числі на погашення штучно створеної заборгованості перед ТОВ «КНД»). Залишок коштів ТОВ «Спецбуд-Плюс» також використано на потреби, не пов`язані з виконанням контракту. Крім того, в період з 08.01.2019 до 01.02.2019 з небюджетного рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» бюджетні кошти, які надійшли від Міністерства оборони України за контрактом, переказано на рахунки ТОВ «ТРОЙБЕРГ ЛТД» у сумі 34 257 966,19 грн та ТОВ «ВАТРА-ЛЕВ» у сумі 1 857 739,56 грн на потреби, не пов`язані з виконанням контракту. Відповідні операції щодо перерахування коштів здійснила ОСОБА_18 на виконання вказівки ОСОБА_13, за погодженням з ОСОБА_8 .
29.При цьому з метою приховання заволодіння державними коштами шляхом створення видимості, що будівельні роботи ведуться, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 організовано проведення в 2019 році незначного обсягу робіт на об`єкті та надання актів приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2в. Загалом на виконання пункту 14 контракту ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» із загальної суми попередньої оплати, яку отримано у грудні 2018 року, а саме 312 458 028,12 грн, шляхом надання актів приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2в підтвердило використання коштів лише у сумі 4 896 351,13 грн. Таким чином ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_5 заволоділи державними коштами у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом, використавши їх на потреби, які не пов`язані з виконанням контракту, тобто на цілі, не передбачені ним (на порушення пункту 21 постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117, пункту 61 контракту, частини 1 статті 526, статті 629 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, частини 1 статі 9 Закону «Про державне оборонне замовлення» в частині обов`язкового виконання умов контракту), чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) на вказану суму, що відповідно до пункту 4 примітки до статті 185, пункту 4 примітки до статті 364 КК є особливо великим розміром та тяжкими наслідками охоронюваним законом державним інтересам.
Щодо обґрунтованості підозри
30.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.
31.Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
32.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК).
33.Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom» від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04)).
34.Сторона захисту в апеляційній скарзі зазначала про відсутність обґрунтованої підозри з мотивів, викладених у пункті 9 цієї ухвали.
35.Аргументи сторони захисту за результатами дослідження Судом матеріалів справи не знайшли свого підтвердження.
36.Так, матеріалами клопотання підтверджено, що фактично не заперечує і сторона захисту, факт підписання ОСОБА_5 : (1) 07.08.2018 контракту з додатками (том 2 а. с. 146-171); (2) листів від 05.12.2018 № 217/18 та 218/18, від 20.12.2018 № 236/18 на ім`я ОСОБА_11 (Центральне управління), в яких просив серед іншого привести контракт у відповідність до нової редакції постанов КМУ (у зв`язку з набранням чинності постановою КМУ № 983 від 31.10.2018 шляхом укладання додаткової угоди та перерахувати передплату (аванс) в новому розмірі та зі збільшеними строками використання - том 3 а. с. 146-152, 161); (3) додаткові угоди до контракту: № 1 від 15.11.2018, № 2 від 11.12.2018, № 3 від 20.12.2018, якими вносилися зміни в частині розміру зобов`язань на 2018 рік, підвищився граничний розмір попередньої оплати для виконання робіт з 30 % до 80 % від вартості робіт, збільшився строк звітування про її використання з 3 до 18 місяців (том 3 а. с. 149-150, 154-160, протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 520190000000000842 - том 2, зокрема, а. с. 32-47); (4) листів від 03.12.2018 № 214/18 та від 05.12.2018 № 218/18 на ім`я ОСОБА_11 (Центральне управління) та ОСОБА_12 (управління забезпечення живучості Центрального управління), в якому повідомляв про відсутність належним чином оформленої проектної документації, та про недопущення працівників ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» на об`єкт у зв`язку зі змінами в порядку надання СБУ допуску, ненадання проектної документації, що унеможливлювали виконання робіт Товариством (том 3 а. с. 146-152); (5) водночас і листів від 05.12.2018 № 217/18 (том 3 а. с. 161) та від 20.12.2018 № 236/18 (том 3 а. с. 153) на ім`я ОСОБА_11 (Центральне управління), в яких просив переказати на адресу Товариства попередню оплату в розмірі 8 888 028,12 грн та 303 570 000 грн; (6) договору поставки будівельних матеріалів № 051118 від 05.11.2018 з додатковими угодами до нього (том 10 а. с. 126-136) та № 191118 від 19.11.2018 з ТОВ «Спецбуд-Плюс» з додатковими угодами до нього (том 10 а. с. 141-148) [для забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція технічної території арсеналу (шифр - РТ-К19)»], який на думку сторони обвинувачення був фіктивним, без наміру реального виконання); (7) договору № 2612001/1/000-КЮС/18 від 26.12.2018 з ТОВ «КАСА НАРОДНОЇ ДОПОМОГИ» на отримання від нього кредиту на загальну суму 350 000 000 грн на поповнення обігових коштів Товариства (в результаті цього та ряду переказів, здійснених ОСОБА_18 на виконання вказівок ОСОБА_13 за погодженням з ОСОБА_8 було штучно створено дебіторську заборгованість Товариства перед фінансовою установою на 312 000 000 грн) (протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 520190000000000842 - том 3, зокрема, а. с. 105-107).
37.Платіжними дорученнями від 27.12.2018, 28.01.2019, 28.02.2019 з небюджетного рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «БК Укрбудмонтаж» грошові кошти, які надійшли від Міністерства оборони України, в якості авансу на загальну суму 276 342 000 грн, були перераховані на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» з призначенням платежу: «авансовий платіж на поставку будівельних матеріалів…». Водночас після надходження коштів на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» 260 925 000 грн були повернуті на рахунки ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», відкриті в ПАТ АБ «Укргазбанк» та АТ «КБ «ГЛОБУС», з призначенням платежу «повернення авансу…», та у подальшому використані на потреби, не пов`язані з виконанням контракту (у тому числі на погашення штучно створеної заборгованості перед ТОВ «КНД»)]». Так само, в період з 08.01.2019 до 01.02.2019 з небюджетного рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «БК Урбудмонтаж» бюджетні кошти, які надійшли від Міністерства оборони України за контрактом, переказано на рахунки ТОВ «ТРОЙБЕРГ ЛТД» у сумі 34 257 966,19 грн та ТОВ «ВАТРА-ЛЕВ» у сумі 1 857 739,56 грн на потреби, не пов`язані з виконанням контракту (том 3 а. с. 127-134).
38.Перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт за контрактом встановлено серед іншого висновком судової будівельно-технічної експертизи від 17.08.2022 № 406-Е (том 3 а. с. 29-60). Відповідно до цього висновку вартість виконаних робіт за контрактом становить 16 008 332,96 грн.
39.Судом відхиляється довід апеляційної скарги стосовно штучного завищення прокурором тяжкості кримінального правопорушення через неврахування обставин виконання наказу або розпорядження та неконкретизації виду співучасті у підозрі з метою незастосування строків давності до кримінального правопорушення, що сталося більше 6 років тому з наступних міркувань.
40.Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК, яка передбачає вчинене ним кримінальне правопорушення. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем (частини 1, 2 статті 29 КК). Таким чином неконкретизація ролі співучасника не впливає на кваліфікацію діяння в тій частині, яка б змінювала статтю (частину статті) Особливої частини КК, за якою несуть відповідальність інші співучасники, тобто не впливає на тяжкість інкримінованого злочину, яка визначається відповідно до статті 12 КК.
41.Не спростовує підозру і твердження підозрюваного про те, що усі накази та розпорядження стосовно підписання договірної та робочої документації (у тому числі розпорядження про підписання контракту № 362/5/18/7 від 07.08.2018 між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та Міноборони, про підписання договорів поставки між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ТОВ «Спецбуд Плюс») він отримував від представників учасника товариства ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .
42.Так, відповідно положень статуту Товариства (том 1 а. с. 74-78) виконавчим органом Товариства, який здійснює керівництво його поточною та оперативною діяльністю, є Генеральний директор, що обирається Зборами Учасників. До його компетенції серед іншого належить: вирішення усіх питань діяльності Товариства за винятком тих, що належать до виключної компетенції Зборів Учасників, укладання в інтересах Товариства будь-яких угод, в тому числі залучення коштів банківських та інших фінансово-кредитних установ, розпорядження майном, майновими правами та коштами Товариства, вирішення поточних питань роботи Товариства, виконання будь-яких організаційно-управлінських, господарських та інших дій від імені та в інтересах Товариства, представництво інтересів Товариства в усіх органах, організаціях, установах, прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників, вирішення питань обліку, звітності, внутрішнього контролю та інших питань діяльності Товариства, затвердження тарифів на послуги та цін на продукцію Товариства тощо. Генеральний директор без доручення діє від імені Товариства, представляє його інтереси у відносинах з третіми особами, має право першого підпису на всіх документах, пов`язаних з виконанням ним своїх функціональних обов`язків відповідно до Статуту та чинного законодавства, в межах своєї компетенції має право видавати довіреності від імені Товариства для вчинення дії в інтересах Товариства.
43.Ні статут, ні діюче законодавство не містять положень про те, що виконавчий орган Товариства, яким є Генеральний директор, зобов`язаний виконувати вказівки представників одного з учасників Товариства. Відповідно до частин 4-5 статті 41 КК (на яку посилається і захист) особа, що виконала явно кримінально протиправний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Тобто якщо наказ (вказівка, розпорядження) відданий з явним перевищенням повноважень, які мають відповідна службова особа чи орган, такий наказ не вважається законним, а особа, яка його виконала, підлягає за це відповідальності на загальних підставах. Крім того, апелянт не посилався на конкретні докази, які б підтверджували існування в минулому таких вказівок (розпоряджень).
44.Також апелянт зазначив, що підписання контракту було узгоджено загальними зборами учасників товариства як для значного правочину, проте відповідний протокол не доданий прокурором до клопотання. Проте відповідно до пункту «і» частини 5 статті 41 Закону України «Про господарські товариства» до компетенції загальних зборів належить затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства. Тобто, загальні збори фактично схвалюють (шляхом затвердження) вже укладені договори, отже вказані положення законодавства та гіпотетичне припущення про існування протоколу загальних зборів Товариства, яким затверджено укладання контракту, не заперечують необхідності прийняття відповідного рішення (підписання договору) керівником Товариства для того, щоб значний правочин був укладений. Крім того, доданий до клопотання витяг зі статуту Товариства не містить відповідних його положень про затвердження «значних» правочинів загальними зборами Товариства. Надана ж стороною захисту слідчому судді копія статуту виконана в поганій якості для прочитання, з якої Суд не вбачає існування положень статуту про необхідність погодження загальними зборами Товариства певних правочинів залежно від їх суми.
45.Підписання ОСОБА_14 (який діяв на підставі довіреності) актів виконаних робіт між сторонами також не спростовує пред`явлену підозру, зазначені обставини підтверджують, що частина робіт за контрактом (хоч і незначна) була виконана Товариством. Крім того, як зазначалось вище, саме Генеральний директор відповідно до статуту виписує довіреності третім особам. Відповідна довіреність за підписом підозрюваного була надана слідчому судді (том 10 а. с. 104).
46.Апелянт також стверджує, що лист ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від 20.12.2018 № 236/18 на адресу Міноборони про виділення авансу у сумі 303 570 000 грн ОСОБА_5 не підписувався і в ході досудового розслідування підпис від його імені не досліджувався (за наявності ознак використання факсиміле). Суд з наданої копії листа не може встановити чи містить він ознаки використання «факсиміле». Крім того, факсиміле - це особистий інструмент «власника (автора)» підпису, який не може передаватися іншим особам, оскільки за своєю природою не є дорученням третій особі на вчинення відповідної дії від імені автора підпису, відтвореного за допомогою факсиміле. Обставини підписання цього листа можуть бути перевірені в ході подальшого досудового розслідування за ініціативою сторони захисту.
47.На спростування обґрунтованості підозри стороною захисту зверталась увага Суду на той факт, що ОСОБА_5 був звільнений на початку листопада 2020 року за рішенням загальних зборів учасників товариства, тобто більше ніж за рік до закінчення строку дії контракту і подальше його виконання контролювати не міг. Втім, як підтверджується матеріалами клопотання і було правильно встановлено слідчим суддею 26.12.2018 та 27.12.2018 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» були отримані державні кошти в якості попередньої оплати за контрактом на загальну суму 312 458 028,12 грн на небюджетний рахунок № НОМЕР_1 . Відповідно до пункту 14 контракту (з урахуванням змін) серед іншого передбачалось, що по закінченню визначеного терміну невикористані кошти, які надавалися в якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом 5 банківських днів. Цей термін сплив до звільнення підозрюваного з посади, а кошти попередньої оплати (у невитраченій на виконання контракту частині) не були повернуті Міністерству оборони України, та були витрачені на інші цілі.
48.Підсумовуючи доводи сторін захисту та обвинувачення щодо обґрунтованості підозри Суд, із урахуванням етапу досудового розслідування та матеріалів клопотання, погоджується із висновком слідчого суддів про наявність вагомих доказів, які свідчать про існування обґрунтованої підозри ОСОБА_5 в межах стандарту доведення «обґрунтована підозра» у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
49.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).
50.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
51.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
52.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .
53.Суд погоджується з висновком слідчого судді про доведеність наявності ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 1 статті 177 КПК, а саме, можливості того, що підозрюваний може: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.
54.Спростовуючи існування зазначених ризиків, сторона захисту навела аргументи, викладені у пункті 10 цієї Ухвали.
55.Захисник вважає, що ризик ухилення від слідства та суду усувається покладеним слідчим суддею додатковим обов`язком здати паспорт для виїзду за кордон до відповідних органів державної влади. Стосовно цього Суд звертає увагу, що ухвала слідчого судді підлягає негайному виконанню після її оголошення (стаття 205 КПК) і станом на момент апеляційного розгляду підозрюваний та захисник не надавали Суду докази його виконання. Крім того, виконання зазначеного обов`язку не усуває повністю ризик ухилення від правосуддя, оскільки переховування можливе й на території України, без перетину кордону.
56.Захисник також вважає, що наявність у власності підозрюваного двох земельних ділянок та квартири у місті Вишневому також не може обґрунтовувати існування ризику ухилення, оскільки на земельних ділянках відсутні будівлі, а адреси наведених об`єктів нерухомості відомі прокурору. Водночас Суд враховує ці обставини не як конкретні адреси можливого прихованого проживання підозрюваного у разі ухилення від правосуддя, а як матеріальну основу такого можливого ухилення (разом із майном, належним його дружині).
57.Суд також вважає, що слідчим суддею надано правильну оцінку майнового стану підозрюваного та його дружини, а також обґрунтовано не враховано наявність шлюбного договору про розподіл майна та доходів з дружиною (том 10 а. с. 26). Так, визначення правового режиму спільного майна подружжя (переведення його в особисту приватну власність кожного з подружжя) не свідчить про наявність підстав для неврахування майнового стану дружини в контексті оцінки майнового та сімейного стану підозрюваного. Крім того, Суд бере до уваги, що він був укладений більш ніж через 13 років після реєстрації шлюбу, вже під час здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, що може свідчити про його фраудаторність.
58.Відсутність ризику знищення або спотворення імовірних доказів пояснюється стороною захисту тим, що підозрюваний звільнений з посади директора ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» у листопаді 2020 року та передав усі документи новому директору, яким не був ОСОБА_15 (що стверджував про відсутність в нього документів щодо виконання контракту), крім того такі документи вилучались ДБР в 2019 році в рамках розслідування тих самих подій. На підтвердження цих тез стороною не надано відповідного акту приймання-передачі та опису переданих документів, лише копію протоколу загальних зборів учасників Товариства від 19.11.2020 про зміну керівника та власний наказ про звільнення (том 10 а. с. 98-102).
Значення інших обставин в контексті встановлених ризиків
59.При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів і у відповідності до вимог частини 1 статті 178 КПК, правильно врахував також такі обставини: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення та тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків; наявність на утриманні у підозрюваного двох неповнолітніх дітей; наявність у підозрюваного постійного місця роботи; репутацію підозрюваного; майновий стан підозрюваного та відсутність судимостей; розмір предмета кримінального правопорушення; відсутність відомостей на підтвердження ризику продовження чи повторення ним протиправної поведінки.
60.Проте такі обставини в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені ризики до маловірогідності чи до їх виключення.
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
61.Суд приходить до висновку про те, що більш м`який запобіжний захід, не здатен запобігти ризикам, які встановлені у цьому провадженні.
62.При цьому застава є неізоляційним запобіжним заходом, обраний її розмір не виходить за межі, встановлені КПК для особливо тяжких кримінальних правопорушень.
63.Інші більш м`які запобіжні заходи в цьому випадку не здатні забезпечити дієвість кримінального провадження на тому ж рівні що й застава у максимальному розмірі, встановленому КПК для особливо тяжких кримінальних правопорушень.
(4) Обґрунтованість розміру застави
64.Суд погоджується з визначеним слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_5 розміром застави та вважає, що сума застави не може бути меншою.
65.Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК).
66.Розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
67.У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави. Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
68.Оцінюючи майновий стан підозрюваного та його дружини на підставі поданих сторонами документів, Суд приходить до висновку, що загальний майновий стан подружжя ОСОБА_20 з урахуванням значної кількості нерухомого майна (квартир та земельних ділянок), наявних транспортних засобів, грошових коштів дозволяє внести визначену слідчим суддею заставу без значної шкоди для задоволення поточних потреб сім`ї. Оцінка наданому шлюбному контракту була надана вище при перевірці ризиків перешкоджання кримінальному провадженню.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
69.В апеляційній скарзі та під час судового засідання сторона захисту наводила також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04), «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26).
70.Відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).
71.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.
72.За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частина 3 статті 407 КПК).
73.Слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо: (1) наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення; (2) доведеності існування ряду ризиків; (3) того, що інший більш м`який запобіжний захід, ніж застава (з урахуванням меж клопотання детектива), не зможе запобігти встановленим ризикам; (4) розміру застави.
74.Таким чином, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
75.Керуючись статтями 177, 178, 182, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 30.10.2023 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3