Документ № 115124621

Справа № 991/2197/22

Провадження № 11-кп/991/73/23

Головуючий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

секретар судового засідання ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги викривача ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 24.03.2023, у кримінальному провадженні № 52021000000000193 від 14.04.2021, за обвинуваченням:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, маючого вищу освіту, одруженого, раніше несудимого, пенсіонера,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9,

обвинуваченого - ОСОБА_7,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8,

викривача - ОСОБА_6,

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

30.06.2022 складено й затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України), внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52021000000000193 від 14.04.2021.

У зазначеному кримінальному провадженні Вищий антикорупційний суд (далі - суд першої інстанції) 24.03.2023 ухвалив вирок (далі - вирок), яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Цим же вироком суд першої інстанції відмовив ОСОБА_6 у виплаті винагороди як викривачу, визначив початок строку відбування покарання, а також вирішив питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він діючи з прямим умислом та в інтересах третьої особи, будучи обізнаним про займану ОСОБА_6 посаду директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України та розуміючи, що ОСОБА_6 відповідно до займаної посади був наділений в тому числі повноваженнями щодо визначення членів аудиторської групи, висловив пропозицію та обіцянку останньому як службовій особі, яка займала відповідальне становище, надати неправомірну вигоду за залучення ОСОБА_6 як фахівців до проведення внутрішнього аудиту щодо фактичного виконання робіт по державному контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018 (далі також - державний контракт, контракт) представників визначених ОСОБА_7 юридичних осіб, що надало б змогу аудиторській групі скласти позитивний аудиторський звіт щодо відповідності, повноти та якості виконаних робіт умовам цього контракту.

До висновку про винуватість ОСОБА_7 суд першої інстанції дійшов встановивши ряд обставин, а саме: дії ОСОБА_7 є пропозицією та обіцянкою надати грошові кошти; грошові кошти пропонувалися та обіцялися службовій особі, яка займає відповідальне становище; грошові кошти пропонувалися та обіцялися за вчинення службовою особою дій з використанням наданого їй службового становища; грошові кошти, які пропонувалися та обіцялися, є неправомірною вигодою; неправомірна вигода пропонувалася та обіцялася за вчинення дій в інтересах третьої особи; дії ОСОБА_7, що полягали у пропозиції та обіцянці надання неправомірної вигоди, є винними; дії ОСОБА_7 посягають на встановлений порядок діяльності Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України; відсутність провокації вчинення кримінального правопорушення та ймовірного прохання ОСОБА_6 надати йому неправомірну вигоду; суперечність версії щодо співпраці ОСОБА_7 зі Службою безпеки України (далі - СБУ) з метою викриття злочину в оборонній сфері

Поряд із тим, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для виплати винагороди викривачу ОСОБА_6, оскільки він, як директор Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, у межах реалізації своїх службових повноважень офіційно повідомив про виявлений злочин.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, разом з матеріалами кримінального провадження, надійшли апеляційні скарги викривача ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8, які були подані через суд першої інстанції.

Не погоджуючись із вироком, ОСОБА_6 просить його скасувати в частині відмови йому у виплаті винагороди як викривачу та ухвалити в цій частині новий вирок про виплату йому як викривачу корупційного злочину винагороду в розмірі 1 680 000 грн із визначенням порядку її виплати.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 за змістом вимог своєї апеляційної скарги просить, серед іншого, скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6, обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, посилається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував норми чинного законодавства України до фактичних обставин справи та дійшов помилкового висновку в частині відсутності підстав для виплати йому винагороди як викривачу. Зазначає, що він, як військова посадова особа, військовослужбовець Збройних сил України, який на час вчинення ОСОБА_7 корупційного злочину, обіймав посаду директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, не мав можливості офіційно, у розумінні п. 2 ч. 3 ст. 130-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), повідомити про виявлений злочин у межах реалізації своїх службових повноважень, а також загальних прав та обов`язків військовослужбовця. Повідомлення Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про корупційний злочин здійснювалося саме на виконання вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції». З урахування указаного, ОСОБА_6 вважає, що він як викривач, який повідомив про корупційний злочин та активно сприяв його розкриттю, має повне право на виплату винагороди у вигляді 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в обґрунтуваннях своєї апеляційної скарги, посилається на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку. Уважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та його висновки не відповідають обставинам справи.

Так, на думку сторони захисту, у цьому кримінальному провадження, суд першої інстанції неправильно кваліфікував висунуте обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України. Правильна кваліфікація справи - ч. 1 ст. 369-2 КК України. Разом із тим, відповідно до положень ст. 369 та 369-2 КК України, обов`язковою складовою цих злочинів є прямий умисел. Провокація злочину повністю виключає склад цих правопорушень, що вимагає від суду ухвалити виправдувальний вирок. Висновки суду першої інстанції про відсутність зі сторони ОСОБА_6 провокації злочину є хибними та безпідставними. Захист переконаний, що у цьому кримінальному провадженні наявна провокація злочину, оскільки саме ОСОБА_6 перший висунув вимогу ОСОБА_7 надати йому фінансові пропозиції за завершення позапланового аудиту. При цьому, ОСОБА_6 вів себе активно, постійно вимагав якісь пропозиції та здійснював специфічні жести руками, вказуючи про гроші. Указане, серед іншого, підтверджується протоколами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д), показаннями ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 . На думку захисту, написання заяви ОСОБА_6 до НАБУ та роз`яснення йому заборони провокування (підбурювання) особи до вчинення злочину, не може підтвердити факт, що він таких дій не вчиняв. Окрім того, захист звертає увагу, що відповідно до ст. 92 КПК України, а також правових висновків Верховного Суду, обов`язок доказування відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення, однак прокурор таким обов`язком не скористувався, а суд першої інстанції безпідставно перейняв на себе такий обов`язок та дійшов висновку про відсутність провокації.

Також, сторона захисту посилається на те, що суд першої інстанції не забезпечив рівність сторін кримінального провадження шляхом надання права ознайомитись із усіма документами, на підставі яких сформовано обвинувачення. У вироку відсутній аналіз кожного окремого доказу на відповідність положенням Параграфу 1 Глави 4 КПК України, а також не зазначені конкретні обставини та докази, на підставі яких вони були встановлені. Із вироку важко зрозуміти на чому ґрунтується оцінка встановлених обставин та чому суд першої інстанції відхилим доводи захисту та надав перевагу доказам сторони обвинувачення. Вирок ухвалений за неповно досліджених обставин. Висновки суду першої інстанції щодо часткового відхилення доказу - висновку за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням поліграфа, є безпідставними та таким, що зроблені всупереч вимог КПК України. Сторона захисту звертає увагу, що суд першої інстанції мав оцінювати висновок експерта повністю, як цілісний доказ, а не висмикувати незручні відповіді та відхиляти їх. Якщо суд уважає висновок експерта неповним, він може допитати цього експерта або призначити повторну експертизу. Натомість такі дії зроблені не були. На переконання сторони захисту, указаний висновок експерта є належним, допустимим і достовірним доказом у справі.

Додатково сторона захисту, у своїй апеляційній скарзі наводить заперечення на ухвали (у тому числі протокольні), постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення оскаржуваного вироку.

Так, 04.10.2022 та 15.12.2022 суд першої інстанції своїми ухвалами відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про тимчасовий доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62020000000000996 від 15.12.2020, а також до судових рішень, якими закінчено розгляд у справі № 910/20831/20 судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій. Із цими рішеннями сторона захисту не погоджується, уважає їх протиправними та такими, які обмежують сторону захисту у можливості довести наявність ознак провокації злочину, а саме створення штучних умов для вимагання неправомірної вимоги. 14.03.2023 суд першої інстанції відмовив стороні захисту в долучення до матеріалів справи заяви про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 370 та ч. 2 ст. 383 КК України. Ця заява підтверджує наявність провокації злочину та спростовує твердження у вироку щодо ненадання суду документів, які б підтверджували звернення ОСОБА_7 до правоохоронних органів із заявою про вимогу ОСОБА_6 надати йому фінансові пропозиції. Також, суд першої інстанції відмовив стороні захисту в допиті свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також у повторному допиті ОСОБА_6 . Свідки повідомили б, що ОСОБА_7 на законних підставах займався проблемними питаннями державних контрактів, укладених за програмою Державного оборонного замовлення, та обставини, які вказують на створення окремими посадовими особами Міністерства оборони України штучних перешкод для вимагання неправомірної вигоди. Повторний допит ОСОБА_6 необхідний для дослідження його версію щодо здійснення провокації ОСОБА_7 на вчинення злочину.

На думку захисту, без дослідження матеріалів кримінального провадження № 62020000000000996 від 15.12.2020 та допиту (повторного допиту) зазначених осіб, судовий розгляд є неповним.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала

Уважаючи апеляційну скаргу ОСОБА_6 безпідставною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення. Узагальнено, сторона захисту посилається на те, що ОСОБА_6 разом з іншими посадовими особами Міністерства оборони України і СБУ, штучно створили обставини для вимагання із представників комерційних підприємств неправомірної вигоди і здійснювали таке вимагання. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 здійснював провокацію підкупу, тобто сам запропонував ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду. Зазначене, у розумінні ч. 1 ст. 130-1 КПК України, вказує на те, що ОСОБА_6 не є викривачем, оскільки не повідомив про існуючий злочин, а самостійно створив події, які кваліфікуються як злочин.

Окремо захист звертає увагу на те, що обставини здійснення ОСОБА_6 провокації підкупу досліджуються у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 62023000000000356 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 370 КК України, а обставини подання ОСОБА_6 завідомо неправдивого повідомлення про злочин - у кримінальному провадженні № 62023000000000357, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник обвинуваченого в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, просив задовольнити. Заперечував щодо задоволення апеляційної скарги викривача ОСОБА_6 . Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника.

Викривач ОСОБА_6 в судовому засіданні в повному обсязі підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, просив задовольнити. Заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого. Послався на законність та обґрунтованість вироку. Уважає, що підстав для скасування вироку немає. Викладену у вироку позицію щодо відсутності підстав для виплати винагороди викривачу підтримав. Разом із тим, ураховуючи відсутність усталеної практики суду з цього приводу, просив вирішити питання на розсуду суду.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданих апеляційних скарг, вислухавши доводи і заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та ін.).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Отже, для правильного вирішення апеляційних скарг, колегія суддів у межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перш за все з урахуванням доводів апеляційних скарг має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи є допустимими та належними докази, якими обґрунтовано вину обвинуваченого.

Для перевірки правильності застосування норм права колегія суддів має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.

Колегія суддів за клопотанням сторони захисту повторно дослідила докази, на які вона посилалась по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 369 КК України.

Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку. У свою чергу колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні - суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).

Щодо доводів сторони захисту про ознаки провокації злочину

Процедура перевірки таких заяв КПК України не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Практикою ЄСПЛ вироблено критерії перевірки обґрунтованих тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту, у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину; процесуального тесту, у межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірку заяви про провокацію.

При цьому, у межах матеріально-правового тесту суд має з`ясовувати, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, § 45, 28.06.2018). Коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, 20.02.2018). Також ЄСПЛ наголошує на необхідності чіткої та передбачуваної процедури санкціонування слідчих заходів, а також для їх належного контролю, документування дій учасників таким чином, щоб у подальшому можливо було проводити їх незалежну перевірку (Matanoviс v. Croatia, заява № 2742/12, § 124, 04.04.2017). Якщо згідно з цим критерієм на підставі наявної інформації Суд міг би з достатньою мірою впевненості визначити, що внутрішні органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції (Matanoviс v. Croatia, § 133).

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Наведені критерії використовує Верховний Суд при перевірці заяв щодо провокації злочину (наприклад, постанови ККС ВС від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 02.04.2019 у справі № 734/2421/17).

Так, стороною захисту заперечується та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 запропонував та в подальшому пообіцяв надати директору Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України ОСОБА_6 як особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду в розмірі 16 800 000 грн за вчинення останнім дій в інтересах ТОВ «Фортеця-Ост» із використанням свого службового становища директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно провокації, суд першої інстанції правомірно виходив із того, що під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч. 3 ст. 271 КПК України).

Крім того, ч. 2 ст. 370 КК України передбачена кримінальна відповідальність за провокацію підкупу, тобто дії службової особи правоохоронного органу з підбурення особи на прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.

З огляду на серйозність породжуваних корупцією проблем і загроз для стабільності й безпеки суспільства, що підриває демократичні інститути й цінності, етичні цінності й справедливість та завдає шкоди сталому розвитку України й принципу верховенства права, очевидною є важливість заходів боротьби з корупцією, запроваджених в країні. Незважаючи на це, право на справедливе правосуддя, закріплене ч. 1 ст. 6 Конвенції все ж посідає настільки чільне місце, що ним не можна пожертвувати заради доцільності.

Таким чином, слідчі органи за жодних умов не повинні перевіряти здатність особи протистояти спокусі вчинити злочин, у т.ч. корупційний, якщо така можливість їй пропонується. Вільне волевиявлення особи не повинно піддаватись маніпуляціям із боку правоохоронців. Водночас, людина не може нести відповідальність за дії, вчинені нею під впливом правоохоронних органів. Слідчі методи і тактики, зокрема таємні можуть застосовуватись виключно для розкриття вже вчиненого кримінального правопорушення, а не для створення злочину, який би особа не вчинила, якби її до цього не підштовхнули правоохоронні органи.

Так, суд першої інстанції прийняв до уваги роз`яснення, здійснене органом досудового розслідування ОСОБА_6 щодо заборони вчинення дій з провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину (т. 3, а.с. 49-50). Ця обставина також була підтверджена і свідком ОСОБА_6 під час допиту останнього в судовому засіданні як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду. Відповідні дії органу досудового розслідування є релевантними приписам ч. 3 ст. 272 КПК України, якою передбачена заборона провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину з метою його подальшого викриття.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 повідомив, що саме ОСОБА_7 попередньо приїздив до нього в готель «Либідь», точну дату він не пам`ятає, де цікавився проведенням аудиту на об`єкті реконструкції Єдиного центру безпеки, та запропонував неправомірну вигоду. При наступній зустрічі, яка також відбулася за ініціативи ОСОБА_7, останнім було запропоновано ОСОБА_6, як директору Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, неправомірну вигоду за складання аудиторською групою позитивного аудиторського звіту. Усі наступні зустрічі між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 також відбувалися виключно за ініціативи ОСОБА_7 (т. 5, а.с. 210-221, CD-диск).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу можливого висловлення ОСОБА_6 . ОСОБА_7 пропозиції надати неправомірну вигоду під час зустрічі в готелі « Либідь », оскільки така позиція обвинуваченого є способом його захисту і не відповідає дослідженим фактичним обставинам справи. Зазначена версія виникла у сторони захисту після дослідження в судовому засіданні письмових доказів та допиту свідків. Колегія суддів критично ставиться до того, що саме ОСОБА_6 висунув пропозицію ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду, виходячи із матеріалів НС(Р)Д, якими зафіксовані зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_6, показаннями ОСОБА_6, заявою ОСОБА_6 про вчинений злочин, показаннями свідка ОСОБА_10, які ним були надані в судовому засіданні 04.10.2022 (т. 6, а.с. 54-58, CD). У зазначених свідченнях свідок не міг навести жодного факту або жодної обставини про що між собою могли спілкуватися ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Не міг нічого пояснити з приводу пропозицій надати неправомірну вигоду та від кого вони лунали. Зауважив, що зі слів ОСОБА_13 та ОСОБА_7, заступник Міністра оборони України ОСОБА_14 особисто повідомив директора ТОВ «ВебПро» про необхідність останній узяти в якості субпідрядників виконання контракту між товариством та Міністерством оборони України конкретні компанії, інакше даний контракт у роботу не піде, а аудит контракту, укладеного між ТОВ «Фортеця-Ост» та Міністерством оборони України проведено не буде. Таким чином, ОСОБА_10 був обізнаний про проблеми виконання контракту, возив ОСОБА_7 на зустрічі із ОСОБА_6 . Був поінформованим від ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про шлях вирішення проблеми, який запропонував ОСОБА_14, проте йому нічого не було відомо про висловлену пропозицію ОСОБА_6 вербально або невербально, яку б він міг сприйняти як вимогу надати неправомірну вигоду. Не повідомляв, що йому про це розповідав ОСОБА_7 . Водночас вже при повторному допиті свідка в судовому засіданні (т. 7, а.с 163, CD-диск) після того як виникла версія про провокацію злочину, останній на питання сторони захисту повідомив, що при зустрічі в готелі «Либідь», коли ОСОБА_7 та ОСОБА_6 спілкувалися між собою, останній сильно жестикулював, демонстрував певні знаки. Зазначену жестикуляцію сторона захисту, поєднуючи із поясненнями обвинуваченого про вимогу ОСОБА_6 надати неправомірну вигоду, інтерпретує як пропозицію, яка була висловлена ОСОБА_7 від ОСОБА_6 про необхідність надати неправомірну вигоду. Колегія суддів критично ставиться до такої позиції обвинуваченого та повторно наданих свідчень ОСОБА_10, враховуючи інші досліджені докази, які не узгоджуються із висловленою захистом позицією.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що після розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6, яка відбулася 13.04.2021, останній 14.04.2021 звернувся до НАБУ із заявою про вчинене кримінальне правопорушення, де повідомив про те, що ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вигоду (т. 3, а.с. 45-49). Водночас суду не було надано належних доказів звернення до правоохоронних органів ОСОБА_7 із заявою про вчинення злочину ОСОБА_6, та відповідних відомостей з ЄРДР про порушене кримінальне провадження.

У контексті провокації злочину суд першої інстанції критично сприйняв висновки фахівця № 1-24/01/2023 від 24.01.2023, складені за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням поліграфа. По першому питанню щодо виявлених у обвинуваченого реакцій, які свідчать про те, що в квітні 2021 року у приміщенні готелю «Либідь» ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_6 вимогу про підготовку фінансових пропозицій для вирішення питань з аудитом, висновок фахівця містить виключно посилання на виявлення реакцій в обвинуваченого щодо отримання від ОСОБА_6 певної вимоги, але без деталізації отримання її у часі та без прив`язки до конкретних обставин розмови між особами.

Щодо іншого питання про наявність реакції в ОСОБА_7 з приводу обговорення ним зі співробітником СБУ ОСОБА_15 протягом 2020-2021 років пропозиції надати ОСОБА_6 неправомірну вигоду, суд першої інстанції виходив із того, що згідно наявної у мобільному телефоні обвинуваченого переписки в мобільному додатку, на яку під час допиту посилався ОСОБА_7, між ним та ОСОБА_15 дійсно мало місце спілкування на різноманітні теми, у т.ч. й з приводу «фортеці», зустрічей з директором ТОВ «ВебПро», та надання останній консультаційних порад. Зазначені обставини також підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Проте, не дивлячись на можливе обговорення даного питання зі співробітником СБУ, ОСОБА_7 діяв не за приписами КПК України, оскільки суду не надано відомостей про його залучення до конфіденційного співробітництва ні в межах кримінального провадження, ні в межах оперативно-розшукової справи. Також відповідно до листування у мобільному додатку, яке зберіглося в мобільному телефоні обвинуваченого, останній мав активне спілкування зі співробітником СБУ ОСОБА_15 з листопада 2020 року по листопад 2021 року, але в період із 16.04.2021 по 15.05.2021, коли саме в ОСОБА_7 відбувалися зустрічі та обговорення питання по аудиту з ОСОБА_6, листування між обвинуваченим та ОСОБА_15 відсутні. У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, з чим погоджується колегія суддів, що під час зустрічей з ОСОБА_6, ОСОБА_7 діяв за власною ініціативою.

Стосовно третього питання фахівцем виявлено реакцію, яка свідчить про те, що ОСОБА_7 не отримував від представників ТОВ «Фортеця ОСТ» прохання про надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 . Щодо цієї відповіді необхідно зауважити, що такий висновок у цілому узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_16, який, будучи директором ТОВ «Фортеця ОСТ» повідомив, що не спілкувався і не зустрічався з обвинуваченим, що підтверджується матеріалами НС(Р)Д, а також перепискою в мобільному додатку. Водночас у матеріалах кримінального провадження є відомості про те, що ОСОБА_7 не спілкувався безпосередньо з представниками ТОВ «Фортеця ОСТ», а повідомляв ОСОБА_6, що контактною особою для нього є ОСОБА_13, яка є директором ТОВ «ВебПро», а не ТОВ «Фортеця ОСТ».

Отже, висновки, до яких дійшов фахівець за результатами проведеного дослідження № 1-24/01/2023 від 24.01.2023, по першому питанню не відповідають іншим встановленим фактичним обставинам справи, а по другому та третьому питанню, узгоджуються із іншими доказами цього кримінального провадження, та не спростовують дій обвинуваченого на висловлення пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

Крім того, зі змісту розмов, що були зафіксовані в результаті проведення НС(Р)Д під час зустрічей ОСОБА_7 та ОСОБА_6 встановлено таке.

Так, під час зустрічі 30.04.2021, яка відображена в протоколі за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтроль особи від 06.06.2021 (протокол за результатом НС(Р)Д № 5), зафіксоване наступне спілкування:

«… ОСОБА_6 - Нет, смотрите, вы же пришли с пропозицией, не мы. Не мы же вас что-то там требо (н/д).

ОСОБА_7 - Да, я (н/д).

ОСОБА_6 - Вы пришли с пропозицией (н/д).

… ОСОБА_6 - Я ничего не требую вообще, как бы оно мне, знаешь. Ты сам вышел с пропозицией.

ОСОБА_7 - Я вышел с предложением».

Під час зустрічі 05.05.2021 зафіксоване наступне спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (протокол за результатом НС(Р)Д № 6):

«… ОСОБА_6 - Ты пришел, да.

ОСОБА_7 - Да. Ну, это его условие, как бы. С другой стороны, как бы, ну, требовать того, что еще нет.

ОСОБА_6 - Так мы ж никаких условий не ставим, вы ж сами обратились, что «давай, включаемся в процесс».

ОСОБА_7 - Да.

ОСОБА_6 - Это да, это ж не то, что мы что-то.

ОСОБА_7 - Он готов работать, садиться, обсуждать.

ОСОБА_6 - Ты же пришел с этим.

ОСОБА_7 - Да.

… ОСОБА_6 - ОСОБА_7, я не знаю, что он там собирается давать, куда, кому.

ОСОБА_7 - Ну, смотри.

ОСОБА_6 - Вы ж пришли, не я пришел.

ОСОБА_7 - Да, да, я».

Ініціативу ОСОБА_7 у спілкуванні з ОСОБА_6 підтверджують також відомості про телефонні з`єднання та вміст повідомлень із месенджера «WhatsApp» між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за 13.04.2021, перед зустріччю в Департаменті внутрішнього аудиту. Із вмісту месенджера «WhatsApp» між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за 13.04.2021 вбачається таке: вихідний дзвінок від абонентського номера ОСОБА_7 до ОСОБА_6 о 08:12, повідомлення о 08:13 «маякни когда освободишся», о 09:14 «ОСОБА_6, освободился?». Відповідь ОСОБА_6 «еще нет». Вихідне повідомлення ОСОБА_7 о 09:18 «ок. жду. Надо срочно переговорить». Відповідь ОСОБА_6 «если удобно давай на 16:00 у меня». Вихідні дзвінки та повідомлення від ОСОБА_7 о 12:24 «еду к тебе», 12:30, 12:46. Зазначене підтверджує те, що саме ОСОБА_7 проявляв ініціативу для зустрічі та зазначав про терміновість перемовин (т. 5, а.с. 51-52, карта пам`яті).

Викладений зміст зазначених розмов, що відбувався між ОСОБА_7 та ОСОБА_6, а також висловлювання ОСОБА_7, заява від ОСОБА_6 про вчинений злочин підтверджують, що саме ОСОБА_7 ініціював зустрічі з ОСОБА_6, висловив пропозицію та обіцянку надати неправомірну вигоду. Крім цього, ОСОБА_7 під час діалогів неодноразово підтверджував, що саме він звернувся до ОСОБА_6 з пропозицією і обіцянкою надати неправомірну вигоду. Зазначене свідчить про те, що ініціатором зустрічей та пропозиції (обіцянки) надання неправомірної вигоди, у т.ч. і тієї, яка мала місце до моменту внесення відомостей до ЄРДР, був ОСОБА_7, що виключає провокативність дій ОСОБА_6 .

Також, про відсутність провокації свідчить і зміст розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 11.11.2021, що викладена у протоколі за результатом проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтроль особи від 15.11.2021 (т. 4, а.с. 82-87).

Під час вказаної зустрічі мала місце розмова на сторонні теми. Тема проведення внутрішнього аудиту державного контракту або сплати раніше обіцяних грошових коштів ОСОБА_6 не підіймалася.

Крім цього, не відповідає позиція ОСОБА_7 іншим дослідженим доказам, щодо можливого прохання ОСОБА_6, як посередника ОСОБА_14, надати їм неправомірну вигоду саме у грошовому вигляді. Так, зі слів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_10, ОСОБА_14 не просив у директора ТОВ «ВебПро» ОСОБА_13 надати неправомірну вигоду у вигляді коштів, а запропонував останній, зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_13, узяти в якості субпідрядників виконання контракту конкретні компанії, які пов`язані із ОСОБА_14 .

Спростовують штучність створеної ситуації для проведення аудиту, які б свідчили про провокацію злочину, показання таких свідків.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні 15.09.2022 повідомив, що на час інкримінованих діянь він працював заступником Міністра оборони України з питань цифрового розвитку та цифрових трансформацій. Рішення про проведення аудиту виконання державного контракту між Міністерством оборони України та ТОВ «Фортеця-Ост» було прийнято Міністром оборони України на підставі його звернення щодо можливого невиконання товариством своїх обов`язків по контракту. Однією з підстав для аудиту свідок вбачав відсутність у товариства ліцензії на будівельні роботи на час укладання даного контракту та відсутність програмного забезпечення для роботи системи (т. 6, а.с. 1-15, CD-диск).

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції під час судового засідання 15.09.2022 надав наступні показання. На час злочину він перебував на посаді начальника центрального управління безпеки військової служби Збройних сил України. Було декілька аудитів. Останній аудит було призначено Міністром оборони України за клопотанням його заступника з питань цифровізації ОСОБА_14 . На час проведення аудиту існувало проблемне питання з приводу встановлених на об`єкті накопичувачів. ТОВ «Фортеця-Ост» було поставлено та встановлено по два накопичувачі об`ємом по 8 Гб, замість прописаного в контракті одного накопичувача об`ємом 16 Гб, що суперечило проекту. Центральне управління безпеки військової служби Збройних сил України з цього приводу подало позов до суду та суд зобов`язав товариство замінити встановлені накопичувачі на передбачені в проекті. Ці дії мали місце на початку 2022 року. З огляду на розбіжність між встановленим обладнанням та переліком зазначеному в контракті, об`єкт в експлуатацію не вводився. До 2022 року аудит проведено не було, аудиторську групу не допускали до обладнання, яке також підпадало під проведення аудиту. Представники ТОВ «Фортеця-Ост» не допускали представника компанії, який був обізнаний в обладнанні. Зазначали, що він з конкуруючої фірми. Інші члени аудиторської групи без вказаної особи не могли провести аудит та не заходили до приміщення, в якому встановлено обладнання. Зазначені обставини свідкові відомі зі слів його заступника. Сам він не був присутній, коли приходили члени аудиторської групи. Про обставини пропозиції ОСОБА_6 неправомірної вигоди ОСОБА_7 дізнався з інтернету (т. 6, а.с. 1-15,CD-диск).

Про безпідставність позиції сторони захисту щодо наявності провокації з боку ОСОБА_6 по відношенню до ОСОБА_7 свідчить те, що ОСОБА_7 не працював у ТОВ «Фортеця-Ост», не був довіреною особою та не діяв від імені цього товариства.

У показаннях наданих суду першої інстанції в судовому засіданні 10.02.2023, свідок ОСОБА_16 зазначив, що він є директором та засновником ТОВ «Фортеця-Ост» з 2005 року. За контрактом, укладеним із Міністерством оборони України виникло зобов`язання поставити технічне обладнання та його підключення. Вже проводився аудит та підписувалися акти. Проте згодом було призначено ще один аудит. ОСОБА_6 повідомив, що печатки ставити не буде, оскільки вони зламані. На той час ніяких проблем не було, але на теперішній час відбуваються суди з приводу заміни карт пам`яті та стягнення з Міністерства оборони України 5 млн грн. Крім цього, свідок зазначив, що під час аудиту незнайома йому особа підійшла до нього і повідомила, що необхідно заплатити кошти. Із цього приводу до правоохоронних органів не звертався, бо особа була йому невідома. Крім цього, свідком була подана заява до правоохоронних органів про неправомірні дії ОСОБА_14, який перешкоджав його діяльності. Не пам`ятає чи зазначав у заяві про вимагання грошей. Для вирішення ситуації із введенням об`єкта в експлуатацію було декілька нарад, які не дали жодного результату.

Свідок підтвердив, що обладнання отримали безпосередньо від Hewlett-Packard. ОСОБА_13 він знає, оскільки вона поставляла диски Hewlett-Packard для виконання контракту, а також виграла тендер і підписала свій власний контракт. ОСОБА_7 він не знає і з ним не спілкувався. Про обставини пропозиції 24 млн грн дізнався із ЗМІ (т. 6, а.с. 1-9, CD-диск).

Як було встановлено під час дослідження доказів, ОСОБА_7 перебував на посаді заступника начальника управління - начальника відділу контролю робіт військовими представництвами Управління військових представництв Міністерства оборони України. До ТОВ «Фортеця-Ост» не мав відношення ані за своїми службовими обов`язками (Положення про представництва державних замовників у сфері оборони на підприємствах, в установах і організаціях. Затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 № 1107), ані за умовами контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018.

Отже, ОСОБА_7 не був у силу своїх посадових обов`язків уповноваженою особою ТОВ «Фортеця-Ост». Через це є безпідставним твердження, що ОСОБА_6, будучи обізнаним про посаду обвинуваченого, міг проявити ініціативу у висловленні останньому пропозиції у наданні неправомірної вигоди або провокувати ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Також суд першої інстанції не залишив без уваги позицію ОСОБА_7 щодо провокації злочину з боку ОСОБА_6, яка ніби підтверджується показаннями ОСОБА_10, наданими у судовому засіданні 30.01.2023 (т. 7, а.с. 163-169, CD-диск), та Висновком № 1-24/01/2023 від 24.01.2023, зазначаючи, що ці докази істотно суперечать матеріалам НС(Р)Д, у яких ОСОБА_7 без будь-якого примусу або стороннього впливу, повідомляв про свою ініціативність у питанні висловлення пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди, визначення її розміру та порядку розподілу, а також деталі надання неправомірної вигоди, залучення до аудиту бажаних осіб. Враховуючи всі зазначені докази у їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що показання обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 та висновок спеціаліста не можуть бути прийняті до уваги на підтвердження ініціативи ОСОБА_6 у проханні надати йому неправомірну вигоду.

Колегія суддів додатково наголошує, що саме по собі висловлення пропозиції надати хабар не є ознакою провокації. Для висновку про вчинення діяння внаслідок провокації недостатньо встановити, що особа, яка обвинувачується у вчиненні злочину, не була ініціатором корупційного діяння, а лише відгукнулася на пропозицію хабародавця (постанова ККС ВС від 03.10.2023 у справі № 758/15672/15-к).

Також не є підтвердженням провокації те, що ОСОБА_6 під час звернення із позовом до Міністерства оборони України щодо поновлення на посаді, посилався як на безпідставність звільнення на свій статус викривача в цьому кримінальному провадженні. Захисник як на підставу провокації зазначив, що ОСОБА_6 передбачав, що його можуть звільнити з посади через ймовірну втрату доступу до державної таємниці, що є обов`язковою умовою перебування на посаді. Тому ОСОБА_6 шукав можливість отримати статус викривача як гарантію захисту від звільнення. Крім цього, захист уважає, що через публікації у ЗМІ щодо бізнес-інтересів ОСОБА_6 на тимчасово-окупованій території та зацікавленість з цього приводу правоохоронних органів, він був залежним від правоохоронних органів.

Однак порушення правил доступу до державної таємниці, що сталося в Департаменті внутрішнього аудиту Міністерства оборони України не було безумовною підставою позбавлення ОСОБА_6 доступу до державної таємниці та наступного звільнення із займаної посади. У постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2022 у справі № 640/823/22 зазначено, що за результатами службового розслідування Міністерства оборони України (19.02.2021 № 410/100дск), винних службових осіб було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, полковнику ОСОБА_1 (яким є ОСОБА_6 ) вжити заходи щодо посилення контролю за виконанням службових завдань підлеглим йому особовим складом. СБУ за вказаним фактом було проведено тематичну перевірку (акт від 29.03.2021 № 26/1/3-2153 дск), за результатами якої підтверджено факт порушення режиму секретності та запропоновано керівництву Міністерства оборони України притягнути до відповідальності винних та вирішити питання щодо скасування допуску до державної таємниці полковнику ОСОБА_1 (т. 7, а.с. 201). Отже, Міністерство оборони України визначило, що в діях ОСОБА_6 не було виявлено ніяких порушень, а тому його не було притягнуто до відповідальності, а рішення СБУ носило рекомендаційний характер, що не породжувало обов`язковості скасування допуску. Крім цього ст. 53-4 Закону України «Про запобігання корупції» чітко зазначає, що викривача не може бути звільнено у зв`язку із повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень. Питання порушення режиму державної таємниці жодним чином не було пов`язано із корупційним правопорушенням, що і було встановлено у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.07.2022 справа № 640/823/22 (т. 7, а.с. 189-194). Гарантії викривача та те, що вони пов`язані безпосередньо із повідомленням про можливий факт корупції, були відомі ОСОБА_6, а тому використання цього статусу для поновлення на посаді були його правовою позицією при розгляді адміністративної справи і не мали безумовної гарантії, яка б захистила його від інших підстав для звільнення. Тому позиція захисту, що саме заради статусу викривача ОСОБА_6 спровокував ОСОБА_7 на надання неправомірної вигоди, не відповідає дослідженим доказам, а також не узгоджується із поведінкою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при їх спілкуванні, що відбулося під контролем правоохоронних органів.

Також судом першої інстанції обґрунтовано не було взято до уваги те, що ОСОБА_6 перебував у полі зору правоохоронних органів та залежав від них, оскільки жодного доказу того, що ОСОБА_6 був залежним від конкретних правоохоронних органів, суду надано не було. Такі припущення захистом зроблені на підставі публікацій в Інтернеті щодо наявних у ОСОБА_6 бізнес-інтересів на тимчасово-окупованій території (т. 7, а.с. 129-152). Даних про те, що до внесення відомостей до ЄРДР про протиправні дії ОСОБА_7, ОСОБА_6 був «агентом держави», який діяв під контролем правоохоронних органів із метою спровокувати ОСОБА_7 на висловлення пропозиції надати неправомірну вигоду, судом не було встановлено. Тому ця обставина не може бути такою, яка б підтверджувала провокацію злочину.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що в діях, як директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України ОСОБА_6, так і в діях службових осіб, що проводили НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні, відсутні будь-які підстави вважати про наявність провокації ОСОБА_7 до висловлення обіцянки та пропозиції надати неправомірну вигоду.

Щодо суперечливості версії про провокацію злочину іншим версіям захисту (співпраці ОСОБА_7 із СБУ з метою викриття злочину в оборонній сфері)

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про суперечливість версії захисту про провокацію злочину іншим версіям щодо невчинення обвинуваченим злочину.

Додатково колегія суддів зазначає, що ЄСПЛ у справах щодо підкупів визнає явно необґрунтованими скарги заявників щодо провокації на вчинення злочину зі сторони правоохоронних органів і не розглядає їх по суті, якщо заявники наводили взаємовиключні версії події - заперечували факт вчинення ними злочину та одночасно з цим заявляли про провокацію (рішення у справі Berlizev проти України, заява № 43571/12, § 45, 08.07.2021; рішення про неприйнятність заяви у справі Lyubchenko проти України, № 34640/05, § 33, 31.05.2016).

Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§ 45 згаданого рішення).

Обвинувачений та його захисник поряд із версією про провокацію злочину підтримували також версії, відповідно до яких заперечувалось вчинення злочинів (спілкування із ОСОБА_6 з метою викриття злочину в оборонній сфері). Наголошували на тому, що ОСОБА_7 не мав наміру вчиняти злочин, а конфіденційно співпрацював із СБУ для викриття протиправних дій, які загрожували національній безпеці.

Із цього приводу суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на показання свідка ОСОБА_15, який у судовому засіданні повідомив, що на момент інкримінованих ОСОБА_7 діянь перебував на посаді керівника відділу Департаменту військової контррозвідки СБУ, функціональні обов`язки працівників якого стосуються контррозвідувального забезпечення підрозділів, що займаються автоматизацією, кіберзахистом, кібербезпекою Міністерства оборони України, Збройних сил України.

Із ОСОБА_7 знайомий з літа 2020 року. ОСОБА_7 надавав інформацію, за якою уповноваженими особами було розпочато щонайменше три кримінальних провадження. Одна з таких справ була розпочата детективами НАБУ за фактом розкрадання грошових коштів під час виконання державного контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018. Першочергово ОСОБА_7 надав одну інформацію, втім із часом надана ним інформація була змінена. У подальшому ОСОБА_7 також надав інформацію, яка йому стала відома від директора ТОВ «ВебПро» ОСОБА_13 з приводу того, що ОСОБА_14 незадоволений виконанням контракту, укладеного між ТОВ «Фортеця-Ост» та Міністерством оборони України, і вимагає неправомірну вигоду від ТОВ «ВебПро». При перевірці даної інформації та особистої зустрічі з ОСОБА_13 остання не згадала вказаних обставин та заяву про вчинення кримінального правопорушення не писала. Зустріч між ОСОБА_13 та ОСОБА_15 мала місце в кінці зими 2021 року. Інформація з приводу незаконних дій інших осіб у рамках виконання даного контракту ОСОБА_7 не надавалася, та він не залучався працівниками СБУ для конфіденційного співробітництва або для участі у проведенні НС(Р)Д. Офіційних звернень щодо неправомірних дій службових осіб Міністерства оборони України щодо проведення аудиту державного контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018 не було.

Досліджені як судом першої інстанції, так і апеляційної інстанції матеріали НС(Р)Д та вміст месенджеру повідомлень між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 спростовують те, що ОСОБА_7 здійснював спілкування зі свідками у межах контролю за вчиненням злочину із проведенням процесуального супроводу працівниками СБУ у порядку та спосіб, визначений ст. 271 КПК України (т. 5, а.с. 51-52, карта пам`яті).

Навпаки, ОСОБА_7 отримував інформацію при спілкуванні з ОСОБА_6 не від працівників СБУ, а від ОСОБА_13 . Так, під час розмови 21.04.2021 між ОСОБА_6 та ОСОБА_7, останній повідомив про необхідність залучення до аудиту представників певних компаній. Самостійно назвати компанію ОСОБА_7 не зміг і попрохав для цього час. У месенджера «Telegram» за 21.04.2021 наявне повідомлення, адресоване свідку ОСОБА_13 від ОСОБА_7, з наступним змістом: «чекаю реквізити компанії» та відповідь ОСОБА_13 «задала». Ця переписка зафіксована у протоколі огляду (з додатками) побітової копії та файлу-образу мобільного телефону Xiаomі Mi10T, вилученого під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7, складений 22.12.2021 та на карті пам`яті, скопійованої інформації з мобільного телефону Xiаomі Mi10T (т. 5, а.с. 177-178, 52). Крім цього, під час цієї ж розмови ОСОБА_7, пропонуючи ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 24 000 000 грн, пояснив, що з зазначеної суми 30 % будуть його часткою. Те, що мало місце спілкування ОСОБА_13 з ОСОБА_7, підтверджується показаннями обвинуваченого, дослідженим змістом месенджерів, якими користувався ОСОБА_7 та протоколом за результатами проведення НС(Р)Д - спостереження за особою № 19/7250т від 14.09.2021, проведеної у відношенні ОСОБА_7 (т. 3, а.с. 213-223).

Із змісту листувань у месенджері «Telegram», датованого 04.05.2021, за день до зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_6, наявне повідомлення від ОСОБА_13 обвинуваченому ОСОБА_7 із наступним змістом «Пдв та податок на прибуток 2-4 млн (по обставинам) заборгованість по з/п 4 млн, 8 млн Борг поставщикам - 8 млн». Як наслідок, при наступній зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_7, що відбулася 05.05.2021, останній повідомляє ОСОБА_6 про те, що з суми неправомірної вигоди товариство повинно сплатити податки та інші фінансові зобов`язання (т. 5, а.с. 184).

Також у месенджері «Telegram», датованого 23.07.2021 між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_15, наявне повідомлення наступного змісту ( ОСОБА_15 ) «… тети нужна помощь… мы можем по Ф ее проконсультировать и помочь» (т. 5, а.с. 51-52, карта пам`яті). Як повідомив у судовому засіданні обвинувачений, при спілкуванні з ОСОБА_15 він називав ОСОБА_13 «тетя». За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що зазначена переписка спростовує намір ОСОБА_7 діяти в інтересах національної безпеки України, а демонструє особисту зацікавленість у допомозі приватній особі, яка представляла виконавців робіт за контрактом.

Зазначене у сукупності спростовує твердження ОСОБА_7 про співпрацю із СБУ щодо викриття злочину та отримання оперативної інформації від уповноважених осіб СБУ. Спілкування із свідком ОСОБА_13 напередодні зустрічей із ОСОБА_21 або у день зустрічей навпаки свідчить про дії обвинуваченого в інтересах третіх осіб.

Отже, все наведене виключає підстави вважати, що дії ОСОБА_7 підпадають під ознаки обставин, які б виключали кримінальну протиправність діяння.

Також суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 одночасно висловив дві підстави своєї поведінки з пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди ОСОБА_6, а саме наявність провокації злочину з боку ОСОБА_6 та діяльність ОСОБА_7 під керівництвом СБУ. Ці дві обставини є взаємовиключними. Так провокація злочину обумовлена тим, що особа, яка вчиняє протиправне діяння, у цьому випадку ОСОБА_7, за звичайних обставин не вчинила би його, якщо б не було активних дій іншої особи, яка б своїми діями, висловами спонукала обвинуваченого до протиправної поведінки. Тобто спровокована особа вчиняє дії під впливом та тиском «агента держави», піддаючись пропозиції, вмовлянню, спокушаючись привабливістю пропозиції. У свою чергу діяльність у співпраці із правоохоронними органами виключає вчинення провокативних дій по відношенню до іншої особи, вимагає пасивної поведінки особи, чітке усвідомлення того, що особа може прийняти пропозицію або надати її як прояв поведінки на дії іншої особи, при цьому, як прийняття, так і пропозиція відбувається під контролем правоохоронного органу у визначений нормами КПК України спосіб.

Отже, якщо ОСОБА_7 діяв під контролем правоохоронного органу, тобто усвідомлював, що він є «агентом держави», та що його метою є викриття злочину, він не міг спокуситися на пропозицію іншої особи або опинитися у невигідних умовах, що спонукали б його до вчинення злочину. Тобто відсутня за своєю суттю провокація злочину. Водночас при вчиненні дій під контролем правоохоронного органу особа мала б зайняти пасивну позицію, не вчиняти активних дій та не пропонувати неправомірну вигоду.

Діяльність під контролем правоохоронного органу повинна бути процесуально оформленою у відповідності до норм КПК України. Дії ОСОБА_7 під контролем СБУ не знайшли свого підтвердження, що виключає цю обставину як обґрунтування його поведінки.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про висловлювання обвинуваченого з приводу провокації та діяльності під контролем правоохоронного органу - як його позицію для уникнення відповідальності.

Щодо належності, достовірності та допустимості доказів

У своїй апеляційній скарзі захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, в основу обвинувального вироку поклав неналежні, недостовірні та недопустимі докази, про які йтиметься далі.

Згідно із ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до норм ст. 86 і 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів нагадує, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 наведеної вище статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

Із наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Отже, у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).

Сторона захисту як в своїй апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду посилалась на недопустимість, неналежність і недостовірність протоколів НС(Р)Д.

Повторно дослідивши їх під час апеляційного розгляду та надавши оцінку, колегія суддів виходить із такого.

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особу обвинуваченого (оперуповноважений СБУ), отримання доказів в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою негласних заходів фіксації фактичних даних було неможливим.

Негласні слідчі (розшукові) дії у виді: аудіо-, відеоконтролю особи проводяться на підставі ухвали слідчого судді (ст. 260 КПК України); контролю за вчинення злочину, а також використання під час проведення НС(Р)Д несправжніх (імітаційних) засобів, за рішенням прокурора (ст. 273 КПК України).

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду своїми ухвалами від 20.04.2021 надав дозвіл на проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .

За результатами проведення НС(Р)Д зафіксовані зустрічі між ОСОБА_7 і ОСОБА_6, які відбувались в межах кримінального провадження - 21, 23, 30.04.2021 та 05.05.2021. Зафіксовані розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 дають колегії суддів можливість безпосередньо сприймати обставини зустрічей (зміст розмов) та надати об`єктивну і незалежну оцінку поведінці учасників зустрічі, що є предметом дослідження у цьому кримінальному провадженні. У межах НС(Р)Д на підставі постанов прокурора здійснений контроль за вчинення злочину та використані імітаційні засоби.

Отже, НС(Р)Д стосовно обвинуваченого застосовані обґрунтовано та під належним контролем. При цьому, процедура надання дозволу на проведення НС(Р)Д є ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК України та переслідувало легітимну мету.

Надаючи оцінку доводу сторони захисту в частині того, що протокол про проведення за результатами проведення НС(Р)Д, а саме контроль за вчинення злочину від 26.04.2022 за своїм змістом не є таким протоколом, а є протоколом про здійснення аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_6 та ОСОБА_7, колегія суддів зазначає, що в будь-якому разі невірно визначена детективом назва протоколу не зумовлює недопустимість доказу, враховуючи обґрунтованість та належність контролю за проведенням цієї дії.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту в частині не проведення НС(Р)Д відносно ОСОБА_6 під час спілкування з ОСОБА_7 з огляду на таке.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 246 КПК України, комплекс НСРД в конкретному кримінальному провадженні має застосовуватись з мінімальним рівнем втручання в права людини у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Якщо зазначені відомості можливо отримати в межах проведення НС(Р)Д у виді аудіоконтролю особи, то додатково проводити НС(Р)Д у виді контролю за вчиненням злочину немає не тільки необхідності, а й правової можливості.

Контроль за вчиненням злочину - це вид НС(Р)Д, який здійснюється шляхом вчинення дій, які містять окремі ознаки злочину та можуть спричини шкоду правам інших осіб, суспільству, державі. Контроль за вчиненням злочину використовується для фіксування відомостей, які неможливо зафіксувати за допомогою інших НС(Р)Д (наприклад, помітка грошей та їх подальше виявлення після передачі обвинуваченому).

Крім цього, суть контролю саме прокурора за вчиненням злочину як виду НС(Р)Д полягає в тому, щоб: убезпечити інші цінності, які можуть постраждати від контрольованого злочину (життя, здоров`я, безпека особи (людей), екологічна та техногенна безпека) (ч. 2 ст. 271 КПК України); запобігти провокації (ч. 3 та п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України); знизити ризик втрати майна, яке використовується як предмет злочину; забезпечити правомірність дій особи, яка залучена до проведення НС(Р)Д та виключити притягнення її до кримінальної відповідальності за можливе спричинення нею шкоди охоронюваним цінностям .

Попереднє застосування аудіоконтролю особи (до контролю за вчиненням злочину) забезпечує виконання вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України щодо необхідності викласти в постанові про контроль за вчиненням злочину обставини про відсутність провокації. Враховуючи те, що рішення про проведення контролю за вчиненням злочину приймає не слідчий суддя, а прокурор, то необхідно констатувати, що при проведенні цього виду НС(Р)Д відсутнє втручання у конституційні права людини, що додатково підтверджується змістом ч. 8 ст. 271 КПК України.

Оскільки у цьому кримінальному провадженні не було підстав для проведення контролю за вчиненням злочину (заявник не передавав неправомірну вигоду обвинуваченому, виготовленням та подальшим демонструванням заявником проектів документів щодо проведення аудиту обвинуваченому не могла бути спричинена шкода іншим особам та охоронюваним цінностям), проте була необхідність використання імітаційного засобу при проведенні НС(Р)Д у виді аудіоконтролю особи, то використання в межах цього виду НС(Р)Д імітаційного засобу (платіжного доручення) за відсутності рішення про контроль за вчиненням злочину у відношенні ОСОБА_6, але за наявності постанови прокурора про його використання в межах аудіоконтролю особи є, на думку колегії суддів, правомірним. Крім того, ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду сторона захисту не наводила доводів щодо недостовірності зафіксованих на аудіозаписах інформації.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту в частині недостовірності протоколу про проведення за результатами проведення НС(Р)Д, а саме контроль за вчинення злочину від 26.04.2022 (за версією захисту від 26.04.2021) з огляду на опис в ньому подій, які мали місце після його складання, оскільки вказаний протокол датований 26.04.2022, а події відбувались у 2021.

Доводам сторони захисту в частині хибності висновку суду першої інстанції щодо оцінки висновків фахівця № 1-24/01/2023 від 24.01.2023, складених за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням поліграфа, колегією суддів надавалась оцінка під час розгляду доводів про провокацію злочину.

Додатково, колегія суддів нагадує, що результати використання поліграфа у досудовому розслідуванні можуть мати доказове значення лише у виді такого доказу, як висновок експерта. Але для цього потрібно внести відповідні зміни до кримінального процесуального закону. Чинним законодавством не передбачено перевірку показань із застосуванням спеціального технічного засобу - поліграфу (детектора брехні) та використання отриманих даних як доказу (постанова ККС ВС від 26.01.2023 у справі № 183/3452/19).

Щодо доводів сторони захисту в частині висновку експерта № 33/1 від 25.05.2022 у зв`язку з недотриманням порядку дослідження, (експерт, відповідаючи на поставлені питання, надав висновок, які мають правовий характер, питання експерту поставлені некоректно, висновок не повний), то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині. Так, жодна експертиза не мала вирішального значення для висновків, яких дійшов суд. Сам по собі проведений експертний висновок не викликає очевидних сумнівів у його дійсності. Висновки, до яких дійшов експерт, узгоджуються з іншими доказами, яким суд надав належну оцінку.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту в частині неповноти судового розгляду з огляду на відмову у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань про тимчасовий доступ до документів з можливістю ознайомлення та виготовлення їх копій, а саме: матеріалів кримінального провадження № 62020000000000996 від 15.12.2020 та судового рішення, яким закінчено розгляд судом першої інстанції справи № 910/20831/20, судового рішення, яким закінчено розгляд судом апеляційної інстанції справи № 910/20831/20, та судового рішення, яким закінчено розгляд судом касаційної інстанції справи № 910/20831/20, що перебувають у володінні ТОВ «ВЕБ ПРО», розташованої за адресою: м. Київ, вул. Філатова, буд. 10-А, офіс 2/39, оскільки за результатом розгляду даних клопотань суд першої інстанції дійшов обґрунтованих та мотивованих висновків, що в першому випадку, надання доступу до усіх матеріалів цієї справи, без їх конкретизації, може зашкодити проведенню досудового розслідування або можливому подальшому розгляду справи по суті, а в другому - стороною захисту не доведено, що запитувані ними судові рішення по господарській справі № 910/20831/20 самі по собі або в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення обставин винуватості або невинуватості ОСОБА_7 в пропозиції та обіцянці надати неправомірну вигоду службовим особам Міністерства оборони України за позитивний висновок внутрішнього аудиту державного контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018, укладеного між ТОВ «Фортеця-Ост» та Міністерством оборони України.

У контексті доводів сторони захисту щодо відмову у допиті свідка ОСОБА_11 та повторному допиті ОСОБА_6, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_6 був допитаний під час судового розгляду справи судом першої інстанції і стороні захисту було забезпечено можливість поставити йому запитання, спрямовані на з`ясування стверджуваної розбіжності в його показаннях і надати докази на спростування його тверджень. Щодо допиту свідка ОСОБА_11, то суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні клопотання, дійшов обґрунтованого висновку, що пояснення, які може надати свідок стосовно повноважень ОСОБА_7, закріплені в нормативно-правових та локальних актах.

Оцінюючи доводи сторони захисту в частині не розгляду клопотання про допит свідка ОСОБА_12, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції це питання було відкладено до його безпосередньої явки. Однак в судові засідання останній не з`являвся, крім того мотиви сторони захисту щодо допиту цього свідка стосувались лише можливості підтвердження повноважень ОСОБА_7, які закріплені в нормативно-правових та локальних актах. Тобто, допит свідка не був достатньо обґрунтованим та дотичним до предмету обвинувачення.

Крім того, під час вирішення питання про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, сторона захисту не наполягала на допиті свідка ОСОБА_12 та доповнення судового розгляду саме цим, тобто фактично відмовившись від його допиту.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги висновок аудиторської служби від 20.12.2021, зроблений на підставі звернення НАБУ від 14.04.2021 № 02-220/11674, оскільки він не відноситься до предмету доказування, не підтверджує та не спростовує обставини кримінального провадження. Так само, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував лист-запит ОСОБА_7 від 11.07.2022, скрін переписки електронної пошти, копію листа запиту ОСОБА_7 від 06.09.2022, копію листа щодо розгляду заяви від 06.10.2022 № 4/1/1-1127 Департаменту інформаційно-аналітичного забезпечення СБУ з огляду на те, що зазначені документи не містять безпосередньої інформації про обставини вчиненого кримінального правопорушення за обвинуваченням ОСОБА_7 та суду першої інстанції не вдалося з`ясувати походження листа від 06.10.2022 № 4/1/1-1127 щодо розгляду заяви, та його справжність змісту. Належність цих доказів не спростована доводами апеляційної скарги сторони захисту.

Щодо правильності встановлення обставин для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України та доведеності вини у інкримінованому правопорушенні

Вироком визнано доведеним те, що ОСОБА_7 висловив пропозицію та в подальшому пообіцяв ОСОБА_6 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду за вчинення ним в інтересах третьої особи дій з використанням наданого йому службового становища та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України.

Сторона захисту вважає, що вироком неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого.

Оцінюючи доводи сторони захисту в цій частині колегія суддів виходить з такого.

Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що здійснюючи пропозицію та обіцянку надання грошових коштів ОСОБА_7 був суб`єктом скоєння даного злочину та дії ОСОБА_7 є пропозицією та обіцянкою надати грошові кошти.

Так, згідно з п. 3 примітки до ст. 354 КК України під пропозицією слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди.

13.04.2021 ОСОБА_7 під час зустрічі з директором Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України ОСОБА_6 висловив пропозицію в адресу останнього про надання йому грошових коштів у розмірі 24 000 000 грн за вчинення ОСОБА_6 дій в інтересах третьої особи.

21.04.2021 ОСОБА_7 під час чергової зустрічі з ОСОБА_6 пообіцяв йому надати грошові кошти у сумі 24 000 000 грн за вчинення ОСОБА_6 дій в інтересах третьої особи та пояснив, що з зазначеної суми 30 % є його часткою.

23.04.2021 ОСОБА_7 під час чергової зустрічі з ОСОБА_6 пообіцяв надати останньому грошові кошти у сумі 24 000 000 грн у готівковій формі протягом 2-3 днів після перерахування відповідної суми Міністерством оборони України на рахунки ТОВ «Фортеця-Ост».

05.05.2021 ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_6 узгоджувалася можливість надання останньому грошових коштів після розрахунків Міністерства оборони України з ТОВ «Фортеця-Ост». Указане підтверджується належними та допустимими доказами, перевіреними судами першої та апеляційної інстанцій.

Таким чином, ОСОБА_7 під час вказаних зустрічей неодноразово висловлював намір надати ОСОБА_6 грошові кошти як з повідомленням способу та часу їх надання, так і без відповідної конкретизації. Указані дії відповідно до п. 3 примітки до ст. 354 КК України є пропозицією та обіцянкою неправомірної вигоди.

Також, судом першої інстанції встановлено, що грошові кошти пропонувалися та обіцялися службовій особі, яка займає відповідальне становище, оскільки ОСОБА_6 на час висловлювання ОСОБА_7 в його адресу пропозиції та обіцянки надання грошових коштів постійно здійснював керівництво Департаментом внутрішнього аудиту Міністерства оборони України. Отже, у розумінні приписів п. 2 примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_6 був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено на підставі викладеного змісту розмов обвинуваченого та свідка ОСОБА_6, протоколів НС(Р)Д, приписів Положення про Департамент внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, що грошові кошти ОСОБА_7 пропонувалися та обіцялися ОСОБА_6 під час особистих зустрічей як директору Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України за планування та організацію ним, а також проведення підпорядкованим йому структурним підрозділом апарату Міністерства оборони України аудиту виконання робіт по державному контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018, складання позитивного висновку за результатами даного аудиту у зв`язку із залученням ОСОБА_6 до його проведення фахівців від визначених ОСОБА_7 юридичних осіб та подання ОСОБА_6 позитивного звіту про результати аудиту Міністру оборони України, а, отже, за вчинення ОСОБА_6 дій, які відносяться до його службових обов`язків як директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Зазначені грошові кошти, які пропонувалися та обіцялися, є неправомірною вигодою з огляду на те, що в ОСОБА_7 були відсутні законні підстави для пропозиції та обіцянки цих грошових коштів ОСОБА_6 . Тобто запропоновані та обіцяні ОСОБА_7 . ОСОБА_6 грошові кошти є неправомірною вигодою.

При цьому, неправомірна вигода пропонувалася та обіцялася за вчинення дій в інтересах третьої особи.

Встановлено, що 21.12.2018 між Міністерством оборони України та ТОВ «Фортеця-Ост» укладено державний контракт № 362/5/18/36.

Відповідно до п. 16 контракту кінцеві розрахунки за виконані ТОВ «Фортеця-Ост» роботи здійснюються у місячний термін після виконання всіх передбачених контрактом робіт по Об`єкту та отримання сертифікату на Об`єкт.

Пунктами 30, 32 контракту визначено, що прийняття в експлуатацію закінченої реконструкції Об`єкту здійснюється робочою комісією на підставі проектно-кошторисної документації, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил. За результатами роботи робочої комісії складається Акт про прийняття в експлуатацію закінченої реконструкції Об`єкту, який підписується ТОВ «Фортеця-Ост» та затверджується Міністерством оборони України.

За умовами контракту кінцеві розрахунки Міністерства оборони України з ТОВ «Фортеця-Ост» за виконані товариством роботи можливі лише після прийняття в експлуатацію Об`єкта реконструкції, що буде підтверджено відповідним актом.

Поряд з цим, до моменту початку роботи робочої комісії та отримання Акта про прийняття в експлуатацію закінченої реконструкції Об`єкту 06.07.2020 Міністром оборони України винесено окреме доручення про проведення позапланового аудиту щодо фактичного виконання робіт по державному контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018 з ТОВ «Фортеця-Ост».

У зв`язку з призначенням Міністром оборони України позапланового аудиту з приводу фактичного виконання робіт на Об`єкті та до надання аудиторською комісією звіту була призупинена можливість обстеження робочою комісією об`єкта реконструкції та надання комісією Акта про прийняття його в експлуатацію. Як наслідок, було призупинено здійснення кінцевих розрахунків за виконані товариством роботи та подальші процедури укладання договорів стосовно систем технічних засобів охорони з іншими товариствами.

13.04.2021 ОСОБА_7 в усній бесіді повідомив директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України ОСОБА_6, що готовий надати від імені директора ТОВ «Фортеця-Ост» ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 24 000 000 грн за позитивне вирішення питання щодо проведення внутрішнього аудиту Державного контракту, укладеного між Міністерством оборони України та ТОВ «Фортеця-Ост». Це підтверджується письмовою заявою про вчинення злочину від 14.04.2021 (т. 3, а.с. 45-49).

21.04.2021 під час зустрічі обвинуваченого з ОСОБА_6, ОСОБА_7 запевняє ОСОБА_6 в тому, що складання позитивного висновку аудиторського звіту буде підставою для підписання Акта про прийняття в експлуатацію закінченої реконструкції Об`єкта та остаточних розрахунків Міністерства оборони України з ТОВ «Фортеця-Ост» з приводу виконаних товариством робіт по контракту.

23.04.2021 під час розмови ОСОБА_7 і ОСОБА_6, обвинувачений вказує на ті обставини, що Міністерство оборони України не здійснило кінцевих розрахунків з ТОВ «Фортеця-Ост» за виконані роботи на об`єкті реконструкції і в них наявна заборгованість перед товариством, яка буде погашена після підписання Акта про прийняття в експлуатацію закінченої реконструкції Об`єкта.

30.04.2021 ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_6, що погоджував власні дії з особою, яка є власником ТОВ «Фортеця-Ост», і останній буде розраховуватися з ними після отримання товариством грошей від Міністерства оборони України за умовами контракту.

05.05.2021 ОСОБА_7 запевняє ОСОБА_6 в тому, що мав зустріч з особою, яка за його попередніми твердженнями є власником ТОВ «Фортеця-Ост», і даний власник має стійку позицію щодо передання неправомірної вигоди після виконання ОСОБА_6 дій з використанням його службових повноважень щодо проведення аудиту.

Враховуючи викладений зміст розмов, показань свідків, дослідженого контракту, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що ОСОБА_7 пропонував та обіцяв неправомірну вигоду ОСОБА_6 за вчинення дій в інтересах третьої особи.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку що дії ОСОБА_7, які полягали у пропозиції та обіцянці надання неправомірної вигоди, є винними.

Стаття 23 КК України визначає, що виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Інкримінований ОСОБА_7 злочин передбачає його скоєння лише з прямим умислом. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 1, 2 ст. 24 КК України).

Про усвідомлення ОСОБА_7 суспільної небезпеки діяння у виді пропозиції та обіцянки неправомірної вигоди, а також бажання вчинити такі дії, свідчать вищевикладені фактичні обставини справи, що були здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_7 спонукав ОСОБА_6 щодо залучення останнім до проведення внутрішнього аудиту державного контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018 представників з низки визначених ним юридичних осіб. За твердженням обвинуваченого, залучення, як фахівців, представників з ДП МОУ «Центральний проектний інститут», Управління військових представництв та ТОВ «Нетвейв» надало б можливість аудиторській групі скласти позитивний аудиторський звіт щодо відповідності, повноти та якості виконаних робіт умовам контракту.

Неодноразово спілкуючись з ОСОБА_6, ОСОБА_7 усвідомлював статус співрозмовника та розумів, що саме вказана особа наділена повноваженнями включити до проведення аудиту представників визначених обвинуваченим юридичних осіб, які сприятимуть в підготовці позитивного звіту (довідки).

Під час декількох зустрічей ОСОБА_7 запевняв ОСОБА_6 про проведення ТОВ «Фортеця-Ост» усіх необхідних робіт на Об`єкті. Водночас ОСОБА_7 наголошував на необхідності проведення аудиторською групою аудиту лише по частині встановленого устаткування, хоча звіт потрібно буде зробити про роботоздатність усієї системи в цілому. Отже, ОСОБА_7 усвідомлював, що неможливо скласти позитивний аудиторський висновок без залучення фахівців з визначених ним юридичних осіб, що і спонукало його заручитися підтримкою ОСОБА_6 по включенню до складу аудиторської групи зацікавлених осіб.

Під час розмов, які зафіксовані у матеріалах НС(Р)Д, ОСОБА_7 усвідомлював, що запропонована та обіцяна ним неправомірна вигода є кінцевою сумою розрахунків Міністерства оборони України з ТОВ «Фортеця-Ост» за умовами контракту. Її отримання можливе лише у разі складання аудиторською групою позитивного аудиторського звіту. У зв`язку з цим ОСОБА_7 називав різні періоди часу протягом яких, після остаточних розрахунків Міністерства оборони України та отримання грошей товариством, зможе надати неправомірну вигоду. Так, першочергово ОСОБА_7 не вказувалося жодних дат. Під час наступних зустрічей він вже повідомляв періоди протягом 2-3 днів та в подальшому зазначав про можливість надання неправомірної вигоди протягом тижня.

ОСОБА_7 під час спілкування з ОСОБА_6 усвідомлював, що запропоновані ОСОБА_6 грошові кошти є неправомірною вигодою, про що свідчать задокументовані слова обвинуваченого щодо небажання здійснювати будь-які банківські операції з такими грошима. Так, ОСОБА_7 наголошував на необхідності отримання грошових коштів у готівковій формі та їх особистим переданням ОСОБА_6 через посередника ОСОБА_13, якій довіряв.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_7 розумів суспільну небезпеку вчинюваних ним дій. Знав, що пропонує та обіцяє неправомірну вигоду, та усвідомлював, що вчинювані ним дії є кримінально караними. Бажав настання негативних наслідків від вчинюваних ним дій, оскільки неодноразово зустрічався з ОСОБА_6 завжди за власною ініціативою. Спонукав останнього до вчинення дій відповідно до наданих ОСОБА_6 повноважень.

Окрім того із досліджених матеріалів справи колегією суддів установлено, що ОСОБА_7 діяв з корисливим мотивом вчинення кримінального правопорушення, а саме: власним збагаченням.

Зазначений мотив вчинення ОСОБА_7 злочину підтверджується наявними матеріалами проведених НС(Р)Д. Згідно з якими, обвинувачений повідомив ОСОБА_6 про початкову суму неправомірної вигоди у розмірі 24 000 000 грн, а згодом визначив власну частку винагороди у розмірі 30 % від суми запропонованої неправомірної вигоди.

Метою вчинення злочину було незаконне збагачення ОСОБА_7 та сприяння третім особам в остаточному розрахунку за виконаний контракт. Встановлення мотиву та мети, у даному випадку, підкреслюють умисел обвинуваченого.

Таким чином, ОСОБА_7 пропонував та обіцяв надати неправомірну вигоду, діючи з прямим умислом (умисно), з корисливим мотивом, а тому, його дії є винними. Доводами апеляційної скарги захисту вказане не спростовується.

Із викладеного вбачається, що ОСОБА_7, діючи з прямим умислом та в інтересах третьої особи, будучи обізнаним про займану ОСОБА_6 посаду Директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України та розуміючи, що ОСОБА_6 відповідно до займаної посади наділений в тому числі повноваженнями щодо визначення членів аудиторської групи, висловив пропозицію та обіцянку останньому як службовій особі, яка займала відповідальне становище, надати неправомірну вигоду за залучення ОСОБА_6 як фахівців до проведення внутрішнього аудиту щодо фактичного виконання робіт по державному контракту № 362/5/18/36 від 21.12.2018 представників визначених ОСОБА_7 юридичних осіб, що надало б змогу аудиторській групі скласти позитивний аудиторський звіт щодо відповідності, повноти та якості виконаних робіт умовам контракту, що відповідає кваліфікації ч. 3 ст. 369 КК України.

При цьому, судом першої інстанції слушно взято до уваги, що дії ОСОБА_7 посягають на встановлений порядок діяльності Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам ст. 370, 373 та 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім цього, суд першої інстанції дотримався норм, установлених ст. 10 та 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог закону.

Тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення

Апеляційна скарга сторони захисту не містила доводів в частині суворості призначеного судом першої інстанції покарання, натомість всі доводи стосувались невірної оцінки судом встановлених обставин, недоліків доказів, у результаті чого ставилась під сумнів доведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Так, за приписами ч. 1 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).

Необхідно зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про призначення покарання, яке обвинувачений має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до положень ст. 12 КК України є не тяжким корупційним кримінальним правопорушенням (ч. 3 ст. 369 КК України), суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, яка є досить значною, позаяк потенційно може проявлятися у падінні авторитету органів державної влади, підриві демократичних інститутів і цінностей, справедливості, дані про його особу, конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведених судом першої інстанції мотивів колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про виплату винагороди як викривачу

ОСОБА_6 в апеляційній скарзі стверджує, що він, як військова посадова особа, військовослужбовець Збройних сил України, який, на час вчинення ОСОБА_7 корупційного злочину, обіймав посаду директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, не мав можливості офіційно, у розумінні п. 2 ч. 3 ст. 130-1 КПК України, повідомити про виявлений злочин у межах реалізації своїх службових повноважень, а також загальних прав та обов`язків військовослужбовця. Повідомлення НАБУ про корупційний злочин здійснювалося саме на виконання вимог ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції». З урахування указаного, ОСОБА_6 вважає, що він як викривач, який повідомив про корупційний злочин та активно сприяв його розкриттю, має повне право на виплату винагороди у вигляді 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину.

Аналогічні доводи ОСОБА_6 наводив в суді першої інстанції. Суд першої інстанції відхилив ці доводи, оскільки дійшов висновку, що ОСОБА_6, як директор Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, у межах реалізації своїх службових повноважень офіційно повідомив про виявлений злочин, а тому в розумінні ч. 3 ст. 130-1 КПК України не має права на винагороду.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до п. 16-2 ч. 1 ст. 3 КПК України викривач - це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.

Зазначене кореспондується із абз. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якого викривач - це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, повідомила про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону, вчинених іншою особою, якщо така інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Таким чином, викривачем може бути особа, яка повідомила про: корупційні та пов`язані з корупцією кримінальні правопорушення, визначені у примітці ст. 45 КК України; пов`язані з корупцією адміністративні правопорушення, визначені главою 13-А КУпАП; будь-які інші порушення Закону.

Відповідно до вимог абз. 20 ч. 1 ст. 1 та абз. 2 ч. 2 ст. 53-2 Закону України «Про запобігання корупції» особа вважається викривачем за сукупності таких умов:

- здійснити повідомлення повинна фізична особа (громадянин України, іноземець, особа без громадянства), у якої наявне переконання, що інформація є достовірною;

- наведена у повідомленні інформація має містити фактичні дані, що підтверджують можливе вчинення іншою особою корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень Закону, які можуть бути перевірені;

- повідомлена особою інформація стала їй відома у зв`язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходження нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.

Згідно із ч. 1 ст. 53-3 Закону України «Про запобігання корупції» права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

ОСОБА_6 набув статусу викривача, що знайшло своє підтвердження в матеріалах кримінального провадження та відповідає вищезазначеним положенням.

Частина 2 ст. 53-3 Закону України «Про запобігання корупції» визначає права викривача, до складу яких відноситься право на винагороду у визначених законом випадках.

Відповідно до ч. 1 ст. 53-7 Закону України «Про запобігання корупції» право на винагороду має викривач, який повідомив про корупційний злочин, грошовий розмір предмета якого або завдані державі збитки від якого у п`ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого законом на час вчинення злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 130-1 КПК України за повідомлення про корупційний злочин, активне сприяння його розкриттю, якщо грошовий розмір предмета злочину або завдані державі збитки від такого злочину в п`ять тисяч і більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, викривачу виплачується винагорода у вигляді 10 відсотків від грошового розміру предмета корупційного злочину або від завданого державі збитку після ухвалення обвинувального вироку суду, але не більше трьох тисяч мінімальних заробітних плат, встановлених на час вчинення злочину.

Разом із тим, ч. 3 ст. 130-1 КПК України передбачає, що право на винагороду не має особа, яка:

- повідомила про корупційний злочин у рамках угоди у кримінальному провадженні або яка є співучасником корупційного злочину, про який вона повідомила;

- повідомила про корупційний злочин як викривач, маючи при цьому можливість для здійснення офіційного повідомлення про виявлений злочин у межах реалізації своїх службових повноважень.

Згідно з Положенням про Департамент внутрішнього аудиту Міністерства оборони України затвердженого наказом Міністерства оборони України від 05.06.2019 № 280, Директор Департаменту в межах повноважень забезпечує проведення регулярної оцінки корупційних ризиків у діяльності Департаменту і організовує здійснення відповідних антикорупційних заходів.

Колегія суддів зауважує, що службові повноваження становлять комплекс офіційно покладених на державного службовця конкретних функціональних обов`язків, також повноважень, наданих йому виключно для ефективного виконання таких обов`язків. Службові повноваження передбачені Конституцією, законами, а також виданими на їх виконання указами, постановами, положеннями, правилами, інструкціями тощо.

Оцінка корупційних ризиків проводиться у рамках підготовки антикорупційної програми органу влади або під час її періодичного перегляду.

Згідно зі ст. 19 Закону України «Про запобігання корупції» антикорупційні програми приймаються, зокрема, у міністерствах - шляхом затвердження їх керівниками.

Комплекс правил і процедур щодо оцінки корупційних ризиків у діяльності органів влади, у яких згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про запобігання корупції» приймаються антикорупційні програми, регламентовано Методологією оцінювання корупційних ризиків у діяльності органів влади, затвердженою рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02.12.2016 № 126, чинною на час подій кримінального правопорушення (далі - Методологія).

Так, відповідно до п. 2 розділу I Методології оцінка корупційних ризиків полягає у процесі визначення, аналізу та безпосередньої оцінки корупційного ризику, тобто ймовірності того, що відбудеться подія корупційного правопорушення чи правопорушення, пов`язаного з корупцією, яка негативно вплине на досягнення органом влади визначених цілей та завдань.

Оцінку корупційних ризиків може проводити комісія з оцінки корупційних ризиків органу влади (далі - комісія), до складу якої входять працівники структурних підрозділів органу влади та, за згодою, представники громадськості, експерти, які володіють знаннями про внутрішнє і зовнішнє середовище органу влади та мають досвід роботи у сфері його діяльності (п. 3 розділу I Методології).

Етапами оцінювання корупційних ризиків є: організаційно-підготовчі заходи; ідентифікація (виявлення) корупційних ризиків; оцінка корупційних ризиків; складання звіту за результатами оцінки корупційних ризиків (п. 4 розділу I Методології).

Згідно з п. 1 розділу II Методології підготовка до проведення оцінки корупційних ризиків включає такі етапи:

- прийняття суб`єктом, уповноваженим на затвердження антикорупційної програми відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про запобігання корупції" (далі - суб`єкт затвердження антикорупційної програми), рішення про проведення оцінки корупційних ризиків;

- публікація рішення суб`єкта затвердження антикорупційної програми про проведення оцінки корупційних ризиків на офіційному веб-сайті органу влади;

- формування комісії (у разі проведення оцінки корупційних ризиків комісією);

- розробка робочого плану оцінки корупційних ризиків (далі - робочий план).

Комісія відповідно до об`єктів оцінки корупційних ризиків складає робочий план, який затверджує голова комісії.

У робочому плані відображається інформація про: об`єкти оцінки корупційних ризиків; джерела інформації для проведення оцінки корупційних ризиків; методи та способи оцінки корупційних ризиків; осіб, відповідальних за проведення оцінки корупційних ризиків, по кожному об`єкту; строки проведення оцінки корупційних ризиків по кожному об`єкту.

Робочий план за необхідності може корегуватися комісією на різних етапах здійснення оцінки корупційних ризиків (п. 4 розділу ІI Методології).

Оцінці корупційних ризиків передує їх ідентифікація.

Під час ідентифікації корупційних ризиків в органі влади визначаються його вразливі до ризиків сфери діяльності, окремі функції та завдання, конкретні напрями діяльності структурних підрозділів під час виконання ними функцій та завдань (п. 1 розділу IІІ Методології).

Оцінка корупційних ризиків здійснюється за критеріями ймовірності виникнення ідентифікованих корупційних ризиків та наслідків корупційного правопорушення чи правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Оцінка ймовірності виникнення корупційного ризику визначається відповідно до частоти випадків вчинення корупційного правопорушення чи правопорушення, пов`язаного з корупцією, з урахуванням часових меж (пп. 1,2 розділу IV Методології).

Таким чином, оцінювання корупційних ризиків вважатиметься етапом підготовки антикорупційної програми у випадку дотримання, зокрема, вищенаведених положень Методології, а повноваження ОСОБА_6, як директора Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України, щодо проведення регулярної оцінки корупційних ризиків у діяльності Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України і організація по здійсненню відповідних антикорупційних заходів вважатимуться складовими організаційно-правових заходів для підготовки антикорупційної програми.

Отже, з аналізу вищевикладених положень, поняття «забезпечення проведення регулярної оцінки корупційних ризиків у діяльності Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства оборони України і організація здійснення відповідних антикорупційних заходів» не охоплює такий обов`язок, як здійснення офіційного повідомлення про виявлений корупційний злочин.

Також, положення ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», на які посилається суд першої інстанції, як на підставу для відмови ОСОБА_6 у виплаті винагороди, покладає на особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, обов`язок невідкладно письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Разом з тим, виходячи з системного тлумачення вищевказаної норми цей обов`язок не осягається поняттям «службовий обов`язок», а визначає статус даної особи та покладення обмежень, пов`язаних із виконанням нею функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняних до них осіб.

Необхідно зазначити, що ч. 1 ст. 13-1 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає утворення (визначення), в тому числі і в апаратах та територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України (крім НАБУ, Національного агентства), уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) з питань запобігання та виявлення корупції.

У ч. 5 ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що в державних, комунальних підприємствах, господарських товариствах (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п`ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень, а також в юридичних особах, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень для реалізації антикорупційної програми, призначається Уповноважений.

У розділі 2 Типового положення про уповноважений підрозділ (уповноважену особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 17.03.2020 № 102/20, що діяло на момент події кримінального правопорушення, встановлено, що основними завданнями уповноважених підрозділів (уповноваженої особи), зокрема, є: здійснення заходів з виявлення конфлікту інтересів, сприяння його врегулюванню, інформування керівника відповідального суб`єкта та Національного агентства про виявлення конфлікту інтересів та заходи, вжиті для його врегулювання; перевірка факту подання суб`єктами декларування декларацій та повідомлення Національного агентства про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному відповідно до Закону порядку; здійснення контролю за дотриманням антикорупційного законодавства, у тому числі розгляд повідомлень про порушення вимог Закону, у тому числі на підвідомчих підприємствах, в установах та організаціях (далi - юридичнi особи); забезпечення захисту працівників, які повідомили про порушення вимог Закону, від застосування негативних заходів впливу з боку керівника або роботодавця відповідно до законодавства щодо захисту викривачів; інформування керівника відповідального суб`єкта, Національного агентства, інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Крім того, згідно із ч. 6 ст. 53 Закону України «Про запобігання корупції» посадові і службові особи державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення чи одержання повідомлення про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, юридичних осіб, зазначених у ч. 2 ст. 62 цього Закону, зобов`язані у межах своїх повноважень ужити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно, протягом 24 годин, письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції.

Водночас у ч. 1 ст. 53-1 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції, державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, юридичні особи публічного права та юридичні особи, зазначені в ч. 2 ст. 62 Закону, забезпечують викривачам умови для здійснення повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.

Так, повноваження уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) у сфері захисту викривачів, зокрема щодо організації роботи внутрішніх каналів повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону, отримання та організація розгляду повідомленої через такі канали інформації, визначені у ст. 53-9 Закону.

З урахуванням вказаного, інформація про можливі факти корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону може стати відомою керівнику уповноваженого підрозділу (уповноваженій особі) у зв`язку з виконанням посадових обов`язків (здійснення заходів з виявлення конфлікту інтересів, перевірка факту подання суб`єктами декларування декларацій тощо) та у разі одержання повідомлення про вчинення такого правопорушення від викривача через внутрішній чи регулярний канали.

В обох випадках, реалізуючи свої повноваження на виконання вимог Закону, керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) зобов`язаний інформувати керівника відповідного органу, спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції про вищезазначені факти.

Враховуючи наведене, якщо керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) отримав(ла) повідомлення про порушення вимог Закону через внутрішні канали, він розглядає таке повідомлення відповідно до своїх посадових обов`язків та інформує керівника відповідного органу або спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, - на нього (неї) не розповсюджується правовий статус викривача та гарантії захисту, встановлені законом.

Якщо керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) самостійно виявив(ла) порушення вимог Закону в органі, де він (вона) працює, і повідомив керівника відповідного органу та/або спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, - на нього (неї) поширюються права та гарантії захисту викривача, встановлені законом.

З огляду на те, що ОСОБА_6 самостійно виявив корупційне правопорушення та повідомив про це спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, то колегія суддів вважає, що на ОСОБА_6 розповсюджується правовий статус викривача та гарантії захисту.

Колегія суддів зауважує, що інститут захисту викривачів є важливою гарантією їх активності у викритті корупційних правопорушень та запроваджений на виконання міжнародних конвенцій по боротьбі з корупцією. Культура поваги до викривачів як на рівні інституцій, так і загалом у суспільстві є центральним елементом у складній системі запобігання корупції. Ключовим елементом і передумовою ефективності внутрішніх і регулярних каналів повідомлення є формування та функціонування механізмів заохочення та формування культури повідомлення.

За таких умов, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 має право на отримання винагороди як викривач. На думку колегії суддів, відмова у задоволенні клопотання викривача про виплату винагороди нівелює мету створення інституту викривача та не сприяє зниженню толерантності до корупції.

Вирішуючи питання щодо розміру виплати винагороди, колегія суддів враховує наступні чинники: персональність інформації, яка повідомлена викривачем правоохоронному органу; важливість інформації - подію кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які підтверджують, що гроші, які призначалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, винагороди за його вчинення, а тому з урахування вищевказаного та застосовуючи положення КПК України, вважає за необхідне виплатити винагороду ОСОБА_6, як викривачу в розмірі, що відповідає 10 відсоткам від грошового розміру предмета корупційного злочину, та складає 1 680 000 грн.

Щодо інших доводів сторін

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. Колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ.

Так, хоча § 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна трактувати як необхідність давати детальну відповідь на кожен аргумент. Ступінь застосування цього обов`язку обґрунтовувати рішення можна змінювати залежно від характеру рішення та потрібно визначати з урахуванням обставин конкретної справи (див. рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain), від 09.12.1994, § 29, Серія A. 303-A, «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26). Тому, відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).

У цьому провадженні колегією суддів надані відповіді на всі вагомі аргументи сторони захисту.

Щодо порядку виконання рішення суду

Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК України). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст. 533 КПК України). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч. 1 та 2 ст. 534 КПК України).

Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

Враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання - ОСОБА_7 взяти під варту негайно на виконання вироку.

Крім того, згідно ч. 4 і 5 ст. 130-1 КПК України винагорода виплачується викривачу за рахунок Державного бюджету України органами державного казначейства. Винагорода виплачується викривачу за процедурою безспірного списання.

Отже, в частині виплати винагороди викривачу, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання - зобов`язати органи державного казначейства здійснити виплату ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_3, РНОКПП НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ) винагороду викривача за рахунок Державного бюджету України за процедурою безспірного списання у розмірі 1 680 000 (один мільйон шістсот вісімдесят тисяч) грн 00 коп.

Висновки суду за результатами розгляду апеляційних скарг

Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку під час вирішення питання, що стосується інтересів викривача.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виплати ОСОБА_6 винагороди як викривачу, а тому апеляційну скаргу викривача необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу викривача ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 24.03.2023 змінити в частині виплати ОСОБА_6 винагороди як викривачу.

Зобов`язати органи державного казначейства здійснити виплату ОСОБА_6 винагороду викривача за рахунок Державного бюджету України за процедурою безспірного списання у розмірі 1 680 000 (один мільйон шістсот вісімдесят тисяч) грн 00 коп.

У решті вирок суду залишити без змін.

На виконання вироку ОСОБА_7 взяти під варту негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, окрім частини, що стосується інтересів викривача під час вирішення питання виплати йому винагороди.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4