- Головуючий суддя (АП ВАКС): Михайленко Д.Г.
Справа № 991/9452/23
Провадження №11-сс/991/871/23
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 листопада 2023 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1, суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4,
учасники судового провадження: підозрюваний ОСОБА_5, захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, прокурор ОСОБА_10,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги (1) захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 та (2) прокурора ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Історія провадження
1.Детективами Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 за підозрою ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).
2.25.10.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави у цьому кримінальному провадженні (далі - клопотання детектива).
3.01.11.2023 слідчий суддя клопотання детектива задовольнив частково та застосував до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, з можливістю внесення застави в розмірі 19 324 800,00 (дев`ятнадцять мільйонів триста двадцять чотири тисячі вісімсот) грн (далі - ухвала слідчого судді).
4.01.11.2023 на зазначену ухвалу захисник подав апеляційну скаргу. 06.11.2023 на цю ж ухвалу надійшла апеляційна скарга від прокурора.
Короткий зміст і мотиви ухвали слідчого судді
5.Ухвала мотивована таким: (1) досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за фактом того, що в 2018-2019 роках ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_16 діючи спільно, за попередньою згодою, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольних ОСОБА_11 юридичних осіб, заволоділи коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів Збройних Сил України (далі - ЗСУ) у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за Контрактом № 362/5/18/7 на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», використавши їх на потреби, які не пов`язані з виконанням контракту, тобто на цілі, не передбачені ним; (2) ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, тобто в організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, а також в організації та керуванні зловживанням службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, вчиненим за попередньою змовою групою осіб; (3) обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами; (4) встановлено наявність ризиків кримінального провадження, передбачених пунктами 1-3, 5 частини 1 статті 177 КПК, а саме - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення, прокурором не доведений ризик вчинення підозрюваним спроб перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; (6) більш м`який запобіжний захід ніж тримання під вартою не зможе запобігти вказаним ризикам; (7) застава у визначених законом межах, з урахуванням усіх обставин справи, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків; (8) застава має бути призначена у розмірі 7200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 19 324 800,00 грн, яка не є завідомо непомірною для підозрюваного та буде достатньою для гарантування виконання ним покладених на неї обов`язків.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги захисника
6.Захисник в апеляційній скарзі висловлював прохання: (1) скасувати оскаржувану ухвалу; (2) постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива.
7.Доводи апеляційної скарги стосувались: (1) відсутності обґрунтованої підозри; (2) відсутності встановлених ризиків; (3) непомірності застави; (4) правильності кваліфікації вчиненого.
8.Щодо кваліфікації: (1) одночасне інкримінування особі вчинення діяння за статтею 364 та 191 КК згідно усталеної судової практики є неправильним, оскільки зловживання службовим становищем є способом вчинення (в даному випадку, як це сформульовано в підозрі) заволодіння чужим майном; (2) при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби, протиправно отримує вигоду зі свого службового становища; (3) підозра сформульована надто абстрактно, щоб розуміти її суть та ефективно захищатися від неї.
9.Щодо необґрунтованості підозри захисник зазначив таке: (1) висновки про те, що зміст листування, виявленого на електронних носіях, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 та в кабінеті ОСОБА_5, свідчить про організацію ОСОБА_5 організації виробничого процесу, контроль та координацію дії керівників товариства корпорації «Укрбуд» є безпідставними, аналіз конкретних висловлювань свідчить про відсутність однозначної підтверджуючою доказової бази умислу на розкрадання; (3) листування певних осіб щодо поточної господарської діяльності (міститься в матеріалах клопотання) свідчить про відсутність умислу на заволодіння державними коштами; (4) правочини (про які прокурор стверджує, що вони фіктивні) не є фіктивними за відсутності відповідних судових рішень; (5) метою «фіктивних» операцій була оптимізація податкових зобов`язань підприємств, що входили до структури корпорації, за рахунок формування податкового кредиту з ПДВ; (6) аванс від Міністерства оборони по контракту надійшов до підприємства-виконавця 26.12.2018-27.12.2018, ніяких підтверджень нецільового використання не надано; (7) у кримінальному провадженні № 42017000000004969 (матеріали якого були оглянуті у цьому кримінальному провадженні та долучені до клопотання), захисниками надано експертний висновок від 18.08.2023, за яким резервна копія Whatsapp, яка міститься в побітовій копії жорсткого диску, файлі-образі не є автентичною, тобто такою, що не містить додавання, вилучення або інших спотворень; (8) усі матеріали з іншого кримінального провадження сторона захисту вважає недопустимими; (9) в реєстрі відсутня методика, яка була використана під час проведення судової лінгвістичної експертизи, висновок якої доданий до клопотання.
10.Щодо відсутності ризиків апелянт зазначив таке: (1) наразі паспорти для виїзду за кордон здані детективу НАБУ, що нівелює ризик переховування; (2) відсутній і ризик приховування, знищення речей та документів з боку підозрюваного, оскільки ОСОБА_5 не був власником чи керівником компанії ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» в період 2018-2019 років, події, що досліджуються, в кримінальному провадженні, мали місце в саме цей період; (3) ризик впливу на свідків не обґрунтований слідчим суддею належним чином; (4) так само, як і виключність випадку для призначення застави у розмірі, що перевищує встановлений КПК розмір для злочину відповідного ступеня тяжкості; (5) захисник вважає, що без вироку (за наявності тільки підозри у іншому кримінальному провадженні) не можна вважати, що особа вже притягувалась до кримінальної відповідальності (цю обставину слідчий суддя врахував в контексті встановлення ризиків); (6) щодо майнового стану - гроші на заставу були позичені братами ОСОБА_17 під 20 % річних, лише 351 тис грн внесено з власних коштів.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
11.Прокурор в апеляційній скарзі просив: (1) скасувати ухвалу слідчого судді в частині визначення розміру застави; (2) постановити нову ухвалу, якою застосувати клопотання детектива задовольнити повністю, тобто застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 134 200 000 грн (що дорівнює 50 000 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб); (3) в іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.
12.Стосовно помилкового визначення слідчим суддею розміру альтернативної застави, яка на думку прокурора не здатна забезпечити виконання ОСОБА_5 покладених на нього обов`язків, зазначає наступне: (1) ОСОБА_5 є обвинуваченим у іншому кримінальному провадженні № 42017000000004969 від 11.12.2017, в якому йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 4 статті 369, частиною 3 статті 209, частиною 3 статті 28 - частиною 3, 4 статті 358 КК (на цей час судовий розгляд триває); (2) він вчинив тяжкий та особливо тяжкий корупційні злочини, що спричинило шкоду в особливо великих розмірах (більше ніж 307,5 млн грн); (3) його дії були спрямовані на заволодіння державними грошовими коштами, у тому числі шляхом зловживання службовим становищем службовими особами Генерального штабу ЗСУ/органів військового управління ЗСУ, а наслідки таких дій заважають подоланню збройної агресії рф; (4) про майновий стан підозрюваного свідчать такі обставини: (а) володіє на праві власності земельною ділянкою (площа 2 га), житловим будинком у м. Києві, автомобілем УАЗ 3741, транспортний засіб ВЕРДА 2; (б) за період 2018-2023 роки податковими агентами йому нараховано доходи на загальну суму близько 55,5 млн грн; (в) у період з 2002 по 2021 ОСОБА_5 перебував у шлюбі з ОСОБА_18, усе майно, набуте подружжям за цей період є об`єктом їх спільної сумісної власності; (г) колишній дружині підозрюваного на праві власності належить 2 нежитлових приміщення загальною площею близько 240 кв. м. у АДРЕСА_1, земельна ділянка площею 2 га, квартира у Києві площею 75 кв. м., автомобілі Toyota Prado та Mercedes Benz GLE 450; (д) за 2018-2023 роки їй податковими агентами було нараховано доходи на суму 8,4 млн грн; (е) підозрюваним за 2020 рік задекларовано наявність 71 тис євро на банківських рахунках, 30 млн грн позичено іншим особам, 1,73 млн доларів США та 1,9 млн євро готівкою, а також наявність корпоративних прав юридичних осіб.
Позиції учасників провадження
13.Захисники та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6, просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували. В обґрунтування своєї правової позиції в судовому засіданні сторона захисту надала додаткові документи, зокрема, щодо стану здоров`я підозрюваного, блок-схему, яка демонструє її позицію щодо мети здійснення деяких платежів між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та його контрагентами та інші.
14.Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Оцінка та мотиви Суду
15.З метою правильного вирішення апеляційної скарги захисника та враховуючи доводи, викладені у ній, Суд має визначити: (1) чи є законні підстави для застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу (чи є підозра обґрунтованою, чи наявні ризики, передбачені статтею 177 КПК); (2) якщо так, чи є підстави для обрання іншого, більш м`якого запобіжного заходу; (3) якщо ні, то чи не є застава у визначеному слідчим суддею розмірі непомірною для підозрюваного.
16.Суд на перше питання відповідає ствердно, а на друге та третє дає протилежну відповідь.
17.В ухвалі про застосування запобіжного заходу суд зазначає відомості про: 1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється особа; 2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК; 3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; 4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини; 5) запобіжний захід, який застосовується (частина 1 статті 196 КПК).
18.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частина 1 статті 194 КПК).
19.Отже, для обґрунтування відповідей, які Суд зафіксував вище у пункті 15-16 цієї ухвали, необхідно в межах доводів апеляційної скарги розкрити: (1) кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа; (2) ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість; (3) чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК; (4) обґрунтованість розміру застави.
(1) Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа
20.25.10.2023 ОСОБА_5 вручене повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 52019000000000842 від 25.09.2019 (том 1 а. с. 175-220).
21.Він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК, частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 28 - частиною 2 статті 364 КК, тобто в (1) організації та керуванні заволодінням чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах (що є особливо тяжким корупційним злочином), а також (2) організації та керуванні зловживанням службовим становищем, тобто умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанням службовою особою своїм службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, вчиненим за попередньою змовою групою осіб.
22.Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється за фактом того, що в 2018-2019 роках ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_12, діючи спільно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольних ОСОБА_11 юридичних осіб, заволоділи коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів Збройних Сил України (далі - ЗСУ) у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом № 362/5/18/7 на адресу ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», використавши їх на потреби, не пов`язані з виконанням контракту.
23.Так, на виконання наказу Міністра оборони України № 94 «Про організацію виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів, зберігання ракет та боєприпасів Збройних сил України на 2018 рік» від 02.03.2018 серед іншого 07.08.2018 був укладений контракт на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням № 362/5/18/7 між Міністерством оборони України (Замовник)) в особі генерального директора ОСОБА_12 (далі - контракт), за яким виконавець в особі начальника управління забезпечення живучості ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2) ОСОБА_15 та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (виконавець зобов`язався виконати роботи з «Реконструкції технічної території арсеналу» з договірною ціною, визначеною в одному з додатків, у встановлений календарним планом строк. На виконання того ж наказу 17.05.2018 та 14.09.2018 були укладені також схожі за змістом (щодо предмета договору) контракти з іншим, підконтрольним ОСОБА_11 підприємством, - ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» (далі також - ТОВ «ПУБА»).
24.За версією сторони обвинувачення до скоєння кримінальних правопорушень причетні:
(І) з боку виконавця контракту (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»): (1) ОСОБА_11 (на той час народний депутат України, здійснював фактичний контроль над суб`єктами господарювання, належними до корпорації «Укрбуд», в тому числі ТОВ «Північно-Український будівельний Альянс», ТОВ «БК «Укрбудмотаж», ТОВ «Спецбуд-Плюс», ПАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «Укрбуд Девелопмент»); (2) ОСОБА_5 (фактично здійснював організацію виробничого процесу, пов`язаного з реалізацією проєктів будівництва товариств корпорації «Укрбуд», контролював діяльність та координував дії керівників цих товариств, а також мав неформальні зв`язки зі службовими особами Міністерства оборони України, Генерального штабу ЗСУ, органів військового управління ЗСУ); (3) ОСОБА_12 - з 05.02.2015 по 19.11.2020 директор ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (далі також - Товариство);
(ІІ) з боку замовника робіт: (1) ОСОБА_13 - з 01.03.2016 Перший заступник начальника Генерального штабу ЗСУ, відповідав за напрямок безпеки військової служби ЗСУ, виконання ними функцій і покладених завдань, координував та контролював діяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2); (2) ОСОБА_14 - з 20.12.2017 начальник цього Центрального управління, що є органом військового управління ЗСУ, призначеним для виконання заходів щодо підвищення рівня живучості та вибухопожежобезпеки у військових частинах, пожежної безпеки, збереження життя і здоров`я особового складу в ЗСУ; відповідав та здійснював контроль за виконанням заходів, цільових програм, цільовим використанням коштів і майна в ЗСУ відповідно до бюджетних програм статей кошторису Міністерства оборони України, за якими Центральне управління є відповідальним виконавцем або співвиконавцем; (3) ОСОБА_19 - з 31.12.2017 начальник Управління забезпечення живучості, яке призначене для планування та організації виконання заходів живучості та вибухопожежобезпеки, обліку та експлуатації систем охорони на арсеналах, базах і складах озброєння, ракет, боєприпасів та компонентів ракетного палива ЗСУ, та підпорядковане начальнику Центрального управління; відповідав за здійснення фінансового контролю за використанням державних коштів, які передбачені на виконання заходів Програми живучості у ЗСУ, та контроль за станом витрачання матеріальних цінностей.
25.Реалізація злочинного плану з боку організаторів злочину ( ОСОБА_11 та ОСОБА_5 ) на думку прокурора передбачала ряд етапів, у тому числі: (1) домогтись визначення структурного підрозділу Міністерства оборони, Генерального штабу ЗСУ, органів військового управління ЗСУ, зі службовими особами якого у представників корпорації «Укрбуд» склались неформальні відносини, який виступить замовником будівництва та буде проводити відбір потенційних виконавців робіт; (2) контрольоване проведення процедури відбору потенційних виконавців робіт та визначення товариств (підконтрольних ОСОБА_11 ) для укладання контрактів; (3) укладання державних контрактів щодо реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів ЗСУ на сприятливих для себе умовах; (4) створення умов для отримання додаткового фінансування та переказу державних коштів на рахунки підконтрольних юридичних осіб.
26. ОСОБА_11 та ОСОБА_5, усвідомлюючи, що без використання службового становища службовими особами Міністерства оборони України, Генерального штабу ЗСУ, органів військового управління ЗСУ неможливо реалізувати зазначений план, вирішили організувати зловживання службовим становищем ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 . Водночас, ці службові особи з боку органів управління ЗСУ хоча не були обізнані з намірами ОСОБА_11, але діяли всупереч інтересам служби з метою одержання підконтрольними йому юридичними особами неправомірної вигоди у вигляді права на одержання попередньої оплати (на надмірний строк та в надмірному обсязі).
27.На початку лютого 2018 року ОСОБА_11 залучив ОСОБА_5 для реалізації його злочинного умислу з метою заволодіння коштами, виділеними на виконання робіт з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів зберігання ракет та боєприпасів ЗСУ (далі - Роботи). 02.03.2018 наказом Міністра оборони України № 94 управління забезпечення живучості ЦУБВС ЗСУ було визначено замовником виконання робіт з реконструкції технічних територій військових частин НОМЕР_1, НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .
28.При цьому ОСОБА_5 на перших етапах реалізації плану (згідно повідомлення про підозру): (1) на початку березня 2018 року отримав від ОСОБА_13 інформацію про організацію Міністерством оборони України та Генеральним штабом ЗСУ Робіт; (2) 05.03.2018 надіслав йому через месенджер Whatsapp повідомлення з вкладеним файлом, який містив перелік кваліфікаційних вимог (критеріїв) для потенційного учасника для участі в переговорній процедурі по обранню виконавця Робіт, з метою створення передумов для подальшого заволодіння державними коштами (в подальшому, 07.05.2018, зазначені критерії були затверджені відповідною комісією Центрального управління); (3) 30.03.2018 отримав від ОСОБА_13 повідомлення із питанням про наявність у товариств корпорації «Укрбуд» такого виду економічної діяльності як реконструкція баз та арсеналів; (4) в період з березня до червня 2018 року за сприяння ОСОБА_13 контролював та координував отримання ТОВ «Північно-Український будівельний Альянс» та ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» дозволу на роботи, пов`язані з допуском до державної таємниці, а також інших дозвільних документів.
29.Паралельно з укладенням в травні-вересні 2018 року контрактів на виконання Робіт між Міноборони та підконтрольними ОСОБА_11 підприємствами (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та ТОВ «ПУБА») організатори ( ОСОБА_11 та ОСОБА_5 ) приступили до ініціювання та забезпечення внесення змін до нормативно-правових актів в частині збільшення розміру попередньої оплати (авансу) та строку її використання. Так, постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 23.04.2014 № 117 була передбачена можливість отримання попередньої оплати (авансу) для придбання (закупівлі) матеріалів за бюджетні кошти у розмірі до 30 % вартості річного обсягу робіт, на строк не більше 3 місяців. У результаті спільних дій ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відповідні зміни (за відсутності фінансово-економічного обґрунтування та погодження з боку Департаменту фінансів Міністерства оборони України) були внесені, в результаті чого стало можливим здійснення попередньої оплати робіт, передбачених контрактом, на строк до 18 місяців та в обсязі до 80 % від вартості робіт за контрактом.
30.Реалізація цього плану здійснювалась співучасниками за трьома напрямками: (1) підготовка та спрямування керівниками підконтрольних товариств (виконавцями Робіт) безпідставних та економічно необґрунтованих листів до Міністерства оборони України щодо внесення відповідних змін в нормативно-правові акти в частині збільшення розміру попередньої оплати (авансу) та строку її використання; (2) підготовка проектів документів від Генерального штабу ЗСУ та Міністерства оборони України щодо зазначених питань; (3) супровід процесу опрацювання та прийняття зазначених змін в КМУ (підготовка проектів листів, пояснювальних записок, погодження змін з іншими міністерствами тощо).
31.На досягнення зазначеного результату підозрюваний (за версією обвинувачення): (1) на початку червня 2018 року надав вказівку невстановленим особам з числа працівників товариств корпорації «Укрбуд» підготовувати лист від ТОВ «ПУБА» на адресу Міністерства оборони України з проханням ініціювати перед КМУ зміни до його постанов, про які зазначалось вище; (2) 08.06.2018 в телефонній розмові з ОСОБА_15 повідомив, що через ОСОБА_20 з метою збільшення граничного розміру авансу надасть йому лист для спрямування Міністру оборони; (3) цього ж дня надіслав ОСОБА_13 фотознімок листа № 0460 ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» на адресу Міністра оборони України з проханням ініціювати перед КМУ питання щодо внесення змін до постанов КМУ від 27.12.2001 № 1764 та від 23.04.2014 № 117 в контексті підвищення граничної планки попередньої оплати з 30 % до 80 % (від вартості робіт за контрактом), а строків її використання з 3 до 18 місяців, та просив здійснити супровід цього листа, на що останній погодився; (4) 13-14.06.2018 в телефонній розмові з ОСОБА_14 просив передати зазначений лист ОСОБА_13 для подальшого спрямування Міністру оборони України, на що останній погодився; (5) 14.06.2018 отримав від ОСОБА_13 повідомлення, що 15.06.2018 останній посприяє направленню листа за належністю; (6) 18.06.2018 надіслав ОСОБА_13 текстове повідомлення, в якому зазначив про необхідність отримання від Міністра оборони України вказівки (візування) певного змісту, в якому серед іншого відповідальним підрозділом за підготовку проектів змін слід було визначити Управління забезпечення живучості; (7) 03.08.2016 в переписці з ОСОБА_21 (який мав неформальні зв`язки зі службовими особами Міністерства оборони України та Генерального штабу ЗСУ) обговорив надання ОСОБА_15 проектів документів, необхідних для внесення змін до постанов КМУ, які останній мав доопрацювати та погодити з працівниками юридичного департаменту Міністерства оборони України; (8) 11.08.2018 надіслав ОСОБА_21 повідомлення, в якому містився лист Департаменту фінансів Міноборони від 10.08.2018 № 248/5257, на що останній 13.08.2018 порадив ОСОБА_5 підготувати повторний лист та вигадати додаткову інформацію щодо необхідності внесення змін і надав йому вказівку про дату направлення повторного листа; (9) 31.08.2018 ТОВ «ПУБА» за вказівкою підозрюваного повторно спрямувало аналогічного листа за № 0820 до Міністерства оборони України; (10) 03.09.2018 надіслав ОСОБА_21 вкладене повідомлення, в якому містився повторний лист ТОВ «ПУБА», на що 27.09.2018 отримав у відповідь фотознімок аркушу з алгоритмом дій щодо розробки інших документів в контексті подальшого супроводу ініціювання змін до постанов КМУ; (11) 09 та 16.10.2018 надіслав повідомлення ОСОБА_13 з проханням надати вказівку ОСОБА_14 про повторне спрямування проекту змін до постанов КМУ до департаментів Міністерства оборони України для погодження; (12) 16 та 17.10.2018 про надання вказівку ОСОБА_14 та направлення проектів змін до департаментів фінансів, внутрішнього аудиту Міністерства оборони та Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗСУ повідомив ОСОБА_21, а 23-25.10.2018 узгоджував з ним текст листа Центрального управління до Департаменту фінансів Міноборони та просив сприяти в погодженні проекту змін департаментом фінансів; (13) повідомив ОСОБА_13 про наявну перешкоду у вигляді відмови непогодження першим заступником Міністра оборони України ОСОБА_22 з внесенням на розгляд Уряду проекту відповідних змін, просив посприяти її вирішенню, в результаті 30.10.2018 Міністерство оборони України листом № 220/6394 за підписом ОСОБА_22 подало до КМУ підписаний ОСОБА_23 проект зазначених змін; (14) направив ОСОБА_11 через Whatsapp фотознімок цього листа з метою подальшого контролю та супроводу в КМУ прийняття зазначених змін (які на засіданні Уряду 31.10.2018 були прийняті); (15) з метою приховання протиправної діяльності разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вирішили створити видимість ведення будівельних робіт відповідно до календарного плану та належного використання отриманих в якості попередньої оплати коштів за контрактом, для чого організували підготовку, складання та надання замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт форми Кб-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3 на загальну суму 11 111 971, 89 грн [за вказаними актами було лише придбано будівельні матеріали, власне роботи не проводились]; (16) на початку грудня 2018 року надав вказівку невстановленим особам підготувати лист від імені ОСОБА_12 на адресу Центрального управління щодо необхідності підписання додаткової угоди до контракту щодо розміру попередньої оплати та строків її використання (який в подальшому був останнім підписаний та надісланий адресату); (17) повідомив ОСОБА_11 про нову перешкоду в реалізації злочинного плану: постановою КМУ № 1074 від 05.12.2018 вносились зміни, за якими попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства з подальшим використанням зазначених коштів виключно з таких рахунків на цілі, зазначені договорами про закупівлю товарів, робіт, послуг; (18) 26.12.2018 спільно з ОСОБА_24 (відповідальний за напрямок здійснення фінансових операцій в товариствах корпорації «Укрбуд») з урахуванням вказівок ОСОБА_11 надали вказівку директору ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» ОСОБА_12 укласти: (а) контракти з підконтрольним ТОВ «Спецбуд-Плюс» на поставку будівельних матеріалів (без мети їх реального виконання), які були останнім підписані; (б) кредитний договір з ТОВ «КАСА НАРОДНОЇ ДОПОМОГИ» (далі - ТОВ «КНД») щодо отримання позики на 350 000 000 грн (який був укладений).
32.У подальшому 27.12.2018, 28.01.2019, 28.02.2019 ОСОБА_12 підписав платіжні доручення на переказ коштів з небюджетного рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», які надійшли від Міністерства оборони України, на загальну суму 276 342 000 грн, на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» з призначенням платежу: «авансовий платіж на поставку будівельних матеріалів…».
33.Після надходження коштів на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» 260 925 000 грн вони були повернуті на рахунки ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», відкриті в ПАТ АБ «Укргазбанк» та АТ «КБ «ГЛОБУС», з призначенням платежу «повернення авансу…», та у подальшому використані на потреби, не пов`язані з виконанням контракту (у тому числі на погашення штучно створеної заборгованості перед ТОВ «КНД»).
34.Залишок коштів ТОВ «Спецбуд-Плюс» також використано на потреби, не пов`язані з виконанням контракту. Так, в період з 08.01.2019 до 01.02.2019 з небюджетного рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» бюджетні кошти, які надійшли від Міністерства оборони України за контрактом, переказано на рахунки ТОВ «ТРОЙБЕРГ ЛТД» у сумі 34 257 966,19 грн та ТОВ «ВАТРА-ЛЕВ» у сумі 1 857 739,56 грн на потреби, не пов`язані з виконанням контракту. Відповідні операції щодо перерахування коштів здійснила ОСОБА_25 на виконання вказівки ОСОБА_24, за погодженням з ОСОБА_11, вони у тому числі призвели до штучного створення дебіторської заборгованості ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» перед ТОВ «КНД» на суму 312 000 000 грн.
35.Таким чином ОСОБА_11, ОСОБА_5 та ОСОБА_12 за версією сторони обвинувачення заволоділи державними коштами у сумі 307 561 676,99 грн, які були перераховані Міністерством оборони України як попередня оплата за контрактом, використавши їх на потреби, які не пов`язані з виконанням контракту, тобто на цілі, не передбачені ним (на порушення пункту 21 постанови КМУ від 23.04.2014 року № 117, пункту 61 контракту, частини 1 статті 526, статті 629 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, частини 1 статі 9 Закону «Про державне оборонне замовлення» в частині обов`язкового виконання умов контракту), чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) на вказану суму, що відповідно до пункту 4 примітки до статті 185, пункту 4 примітки до статті 364 КК є особливо великим розміром та тяжкими наслідками охоронюваним законом державним інтересам.
Щодо обґрунтованості підозри
36.Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого кримінального правопорушення.
37.Стандарт доказування «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
38.Слідчий суддя дійшов правильного висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_5 на підставі доказів, наведених в підрозділі ІІІ оскаржуваної ухвали.
39.Суд повторно звертає увагу на такі окремі групи доказів (наданих на обґрунтування клопотання), якими, серед іншого, підтверджується обґрунтованість підозри ОСОБА_5 :
[І] протоколи огляду матеріалів кримінального провадження № 42017000000004969, якими підтверджується здійснення підозрюваним описаних вище дій, спрямованих на реалізацію злочинного плану, зокрема, 1) матеріалів тимчасового доступу до файлу-звіту «WhatsApp_Report.ufdr» резервної копії месенджера WhatsApp, зареєстрованого абонентом з номером НОМЕР_5, що належить ОСОБА_5, та 2) НСРД у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.05.2019 відносно ОСОБА_5 :
(1) протоколами огляду від 09.03.2023, 01.08.3023 (том 8 а. с. 1-42) встановлено його листування в месенджері WhatsApp з Першим заступником Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_13 . З нього вбачається, що останній контактував з підозрюваним, у тому числі на неофіційних зустрічах, сприяв господарській діяльності товариств, належних до корпорації «Укрбуд», зокрема вживав заходів до укладання контрактів з проведення Робіт саме з ними, створював умови для одержання підприємством-виконавцем контракту права на одержання попередньої оплати, у тому числі шляхом ініціювання питання щодо внесення змін в чинне законодавство. Під час такого листування, зокрема, відбувалось й узгодження дискримінаційних умов конкурсної процедури, орієнтованої на заздалегідь визначеного учасника: 05.03.2018 ОСОБА_5 передано підозрюваному файл в месенджері з кваліфікаційними критеріями для участі в переговорній процедурі;
(2) протоколом огляду від 21-22.02.2023 (том 8 а. с. 106-188) встановлено його листування в месенджері WhatsApp з ОСОБА_21 . З нього вбачається, що останній сприяє ОСОБА_5 у вирішенні питань, пов`язаних з відносинами між Міністерством оборони України та товариствами, належними до корпорації «Укрбуд», в тому числі в підготовці проекту постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117»;
(3) протоколом огляду від 07.03.2023 (том 8 а. с. 189-232) встановлено його листування в месенджері WhatsApp з братом ОСОБА_20 . З нього вбачається, що останній підзвітний ОСОБА_5 та був відповідальний за фактичне виконання робіт за відповідними державними контрактами, у тому числі по об`єкту в м. Калинівка Вінницької області;
(4) протоколом огляду від 01.08.2023 (том 8 а. с. 233-285) встановлено його листування в месенджері WhatsApp з ОСОБА_11 . З нього вбачається, що останній контролює господарську діяльність корпорації через ОСОБА_5, в тому числі щодо укладання та виконання державних контрактів з реконструкції технічних територій арсеналів, баз та складів, зберігання ракет та боєприпасів ЗСУ; ОСОБА_5 повідомляє ОСОБА_11 та погоджує з ним питання щодо вжиття заходів, спрямованих на внесення змін до чинного законодавства в частині збільшення розміру попередньої оплати до 80% та термінів звітування до 18 місяців; зазначені обставини підтверджуються також протоколами огляду від 10-11.08.2022, 16-17.08.2022, 22.08.2022, 14.08.2023 файл-образу мобільного телефона, вилученого під час обшуку 23.09.2020 за місцем проживання ОСОБА_11 (том 5);
(5) протоколом огляду від 10.01.2023 (предметом огляду серед іншого був протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за період з 26.03.2018 по 26.09.2018) встановлено спілкування підозрюваного, з якого вбачається, що він відповідав в корпорації «Укрбуд» за підготовку та подачу документів для укладання відповідних контрактів, контролював хід їх укладання та виконання, а також процес одержання попередньої оплати (на надмірний строк та в надмірному обсязі), в тому числі внесення відповідних змін у законодавство; зокрема, спілкувався з ОСОБА_14 та ОСОБА_15, у тому числі щодо контактів з ОСОБА_13, з приводу розгляду листа підприємства про необхідність підвищення розміру авансу, отримання необхідних погоджень стосовно об`єкту «Каліновка» тощо (том 7 а. с. 19-65);
[ІІ] письмові докази щодо відносин за контрактом між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» та Міноборони:
(1) контракт з додатками від 07.08.2018 (том 2 а. с. 146-171);
(2) листи ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від 05.12.2018 № 217/18 та 218/18, від 20.12.2018 № 236/18 на ім`я ОСОБА_14 (Центральне управління), в яких Товариство просить серед іншого привести контракт у відповідність до нової редакції постанов КМУ (у зв`язку з набранням чинності постановою КМУ № 983 від 31.10.2018 шляхом укладання додаткової угоди та перерахувати передплату (аванс) в новому розмірі та зі збільшеними строками використання - том 3 а. с. 146-152, 161);
(3) додаткові угоди до контракту: № 1 від 15.11.2018, № 2 від 11.12.2018, № 3 від 20.12.2018, якими вносилися зміни в частині розміру зобов`язань на 2018 рік, підвищився граничний розмір попередньої оплати для виконання робіт з 30 % до 80 % від вартості робіт, збільшився строк звітування про її використання з 3 до 18 місяців (том 3 а. с. 149-150, 154-160);
(4) листи ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від 03.12.2018 № 214/18 та від 05.12.2018 № 218/18 на ім`я ОСОБА_14 (Центральне управління) та ОСОБА_15 (управління забезпечення живучості Центрального управління), в якому підприємство повідомляло про відсутність належним чином оформленої проектної документації, та про недопущення працівників ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» на об`єкт у зв`язку зі змінами в порядку надання СБУ допуску, ненадання проектної документації, що унеможливлювали виконання робіт товариством (том 3 а. с. 146-148, 151-152);
(5) листи ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» від 05.12.2018 № 217/18 (том 3 а. с. 161) та від 20.12.2018 № 236/18 (том 3 а. с. 153) на ім`я ОСОБА_14 (Центральне управління), в яких Товариство просило переказати на його адресу попередню оплату в розмірі 8 888 028,12 грн та 303 570 000 грн;
[ІІІ] письмові докази використання коштів попередньої оплати за контрактом на цілі, не пов`язані з його виконанням:
(1) протокол огляду документів (матеріалів кримінального провадження № 520190000000000842) від 14.02.2023-13.12.2022 (том а. с. 4-126), яким, зокрема, встановлено: (а) факт укладання договору поставки будівельних матеріалів № 051118 від 05.11.2018 щодо забезпечення виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція технічної території арсеналу (шифр - РТ-К19)» з додатковими угодами до нього та № 191118 від 19.11.2018 з ТОВ «Спецбуд-Плюс» з додатковими угодами до нього, на думку сторони обвинувачення укладені без наміру реального виконання; (б) факт укладання та умови договору № 2612001/1/000-КЮС/18 від 26.12.2018 з ТОВ «КАСА НАРОДНОЇ ДОПОМОГИ» на отримання від нього кредиту на загальну суму 350 000 000 для поповнення обігових коштів Товариства; (в) здійснення грошових переказів між ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», ТОВ «Спецбуд-Плюс», ТОВ «КНД» та іншими контрагентами. Так, за платіжними дорученнями від 27.12.2018, 28.01.2019, 28.02.2019 з небюджетного рахунку Товариства № НОМЕР_4 грошові кошти (що надійшли від Міноборони в якості авансу) на загальну суму 276 342 000 грн, були перераховані на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» з призначенням платежу: «авансовий платіж на поставку будівельних матеріалів…», водночас після надходження коштів на рахунок ТОВ «Спецбуд-Плюс» 260 925 000 грн були повернуті на рахунки ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», відкриті в ПАТ АБ «Укргазбанк» та АТ «КБ «ГЛОБУС», з призначенням платежу «повернення авансу…», та у подальшому використані на потреби, не пов`язані з виконанням контракту (у тому числі на погашення штучно створеної заборгованості перед ТОВ «КНД»). Так само, в період з 08.01.2019 до 01.02.2019 з небюджетного рахунку № НОМЕР_4 ТОВ «БК Укрбудмонтаж» бюджетні кошти, які надійшли від Міністерства оборони України за контрактом, переказано на рахунки ТОВ «ТРОЙБЕРГ ЛТД» у сумі 34 257 966,19 грн та ТОВ «ВАТРА-ЛЕВ» у сумі 1 857 739,56 грн на потреби, не пов`язані з його виконанням;
[ІV] показання свідків щодо обставин просування інтересів корпорації «Укрбуд» в Міноборони та Генштабі ЗСУ, організації менеджменту на підприємствах корпорації та ступеню виконання Товариством зобов`язань за контрактом, зокрема:
(1) свідка ОСОБА_26 (протоколи допиту від 28.11.2022, 24.02.2023 - том 9 а. с. 1-23), відповідно до яких під час проходження ним служби на посаді офіцера юридичної служби ЦУБ ВС ЗСУ він розглядав звернення ТОВ «ПУБА» щодо збільшення авансування та термінів звітування. Відповідні зміни були недоцільні, і за першим зверненням була надана саме така відповідь. У подальшому свідок не хотів готувати зміни до постанови, бо це давало можливість необґрунтовано перераховувати значну суму державних коштів. Також свідок пояснив, що наприкінці жовтня 2018 року його, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 викликали до приймальні Міністра оборони України, де він зустрівся з ОСОБА_27 та ОСОБА_13, потім в кабінеті у ОСОБА_27 останній надав наказ підготувати зміни до постав КМУ щодо збільшення авансування за вказаними контрактами з 30 % до 80 % та терміну звітування з 3 місяців до 12 місяців;
(2) свідка ОСОБА_28, колишнього начальника Генерального штабу ЗСУ (протокол допиту від 13.03.2023 - том 9 а. с. 55-73), згідно до яких відповідальним за виконання державних контрактів для зберігання ракет та боєприпасів для ЗСУ від Генерального штабу ЗСУ був його Перший заступник ОСОБА_13 ; підстав для перерахування додаткових авансів не було, бо на той час стояло питання недотримання графіків будівництва та стягнення штрафних санкцій з виконавців робіт;
(3) свідка ОСОБА_23, колишнього Міністра оборони України (протокол допиту від 17.03.2023 - том 9 а. с. 114-179), відповідно до яких на підставі доповіді першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_13 ним було спрямовано на розгляд КМУ проект постанови КМУ «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 і від 23.04.2014 № 117» у частині здійснення попередньої оплати у розмірі 80 відсотків за контрактом з реконструкції технічних територій військових частин на строк не більше 18 місяців;
(4) свідка ОСОБА_27, на той час заступника Міністра оборони України (протокол допиту від 21.03.2023 - том 9 а. с. 83-113), відповідно до яких наприкінці жовтня 2018 року в його присутності перший заступник начальника Генерального штабу ЗСУ ОСОБА_13 доповів Міністру оборони України ОСОБА_23 про необхідність подати на розгляд КМУ проект постанови у частині здійснення попередньої оплати у розмірі 80 % за контрактом з реконструкції технічних територій військових частин на строк не більше 18 місяців;
(5) свідка ОСОБА_29, колишнього директора ТОВ «Спецбуд-Плюс» (протокол допиту від 05.06.2023 - том 9 а. с. 269-274), відповідно до яких останній був номінальним керівником ТОВ «Спецбуд-Плюс», належного до корпорації «Укрбуд», фактично господарської діяльності не здійснював, перерахування грошових коштів здійснювалось ОСОБА_25, яка фактично виконувала функцію головного бухгалтера корпорації «Укрбуд». Фактичним власником групи компаній «Укрбуд» був ОСОБА_11 . Також свідок повідомив, що ОСОБА_5 контролював роботу «Укрбуду» в частині отримання дозволів, усунення перешкод під час укладання та виконання контрактів, ОСОБА_24 відповідав за фінансову частину;
(6) свідка ОСОБА_30 (протокол допиту від 01.06.2023 - том 9 а. с. 242-245), відповідно до яких ухвалою Господарського суду м. Києва його призначено розпорядником майна ТОВ «БК «Укрбудмонтаж». Загальна сума вимог Міноборони складає 312 574 962 грн, які ним визнані в повному обсязі. Підставою визнання вимог Міноборони є наявність контракту, платіжних документів про перерахування грошових коштів, а також документів щодо невиконання робіт за вказаним контрактом. Коштів на товаристві для погашення зазначеної заборгованості немає;
(7) свідка ОСОБА_31, директора ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (протокол допиту від 06.06.2023 - том 9 а. с. 275-278), відповідно до яких в 2021 році він став керівником ТОВ «БК «Укрбудмонтаж», на рахунках товариства станом на вересень 2021 року залишок грошових коштів не перевищував двох тисяч гривень. На цей час сума не змінилась, так як господарську діяльність ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не веде з 20.12.2020 року. Щодо виконання контракту з Міноборони свідку відомо, що перераховано понад 300 млн грн, станом на цей час виконана незначна частина роботи. Дослідженням питання щодо використання грошових коштів, які перерахувало Міноборони, встановлено, що частину грошей було перераховано на закупівлю металоконструкцій, на який саме об`єкт - невідомо, інші кошти перераховані за контрактами, які не пов`язані з виконанням контракту з Міноборони. Станом на цей час виконати контракт з Міноборони без залучення інвестицій від держави або інших джерел ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» не може.
40.Сторона захисту в апеляційній скарзі зазначала про відсутність обґрунтованої підозри з таких мотивів: (1) висновки про те, що зміст листування, виявленого на електронних носіях, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 та в кабінеті ОСОБА_5, свідчить про організацію ОСОБА_5 організації виробничого процесу, контроль та координацію дії керівників товариства корпорації «Укрбуд» є безпідставними, аналіз конкретних висловлювань свідчить про відсутність однозначної підтверджуючою доказової бази умислу на розкрадання; (2) листування певних осіб щодо поточної господарської діяльності (міститься в матеріалах клопотання) свідчить про відсутність умислу на заволодіння державними коштами; (3) правочини (про які прокурор стверджує, що вони фіктивні) не є фіктивними за відсутності відповідних судових рішень; (4) метою «фіктивних» операцій була оптимізація податкових зобов`язань підприємств, що входили до структури корпорації, за рахунок формування податкового кредиту з ПДВ; (5) аванс від Міністерства оборони по контракту надійшов до підприємства-виконавця 26.12.2018-27.12.2018, ніяких підтверджень нецільового використання не надано.
41.Суд погоджується з висновками слідчого судді, що наданих разом з клопотанням доказів, достатньо для визнання підозри ОСОБА_5 обґрунтованою. Зазначені докази є вагомими, узгоджуються між собою та з версією сторони обвинувачення.
42.Роль ОСОБА_5 як організатора в інкримінованому йому за статтею 364 КК кримінальному правопорушенні підтверджується обставинами спілкування (в тому числі листування) підозрюваного з високопоставленими військовослужбовцями Генерального штабу ЗСУ, Міноборони ( ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_32, інші особи), з яких вбачається його роль як організатора та координатора в питаннях обрання Міноборони підприємств для виконання Робіт, укладення відповідних контрактів, ініціювання питання про необхідність внесення змін до постанов КМУ з боку Міноборони з метою домогтися підвищення граничного рівня передплати (що фінансується з державного бюджету), ініціювання внесення змін до контрактів, прийняття рішень про здійснення попередньої оплати тощо. Щодо ролі його як організатора за інкримінованими йому діями, кваліфікованими за статтею 191 КК, вона також підтверджується наданими доказами, та полягала, зокрема, у тому, що він надавав [як самостійно, так і разом, або за узгодженням чи через інших співучасників, свідків - ОСОБА_11, ОСОБА_20, ОСОБА_24, ОСОБА_12 ] доручення, розпорядження, вказівки співробітникам та керівникам деяких підприємств корпорації «Укрбуд» (зокрема, ОСОБА_12 ), не маючи відповідних формальних повноважень, з питань підготовки ними тих чи інших звернень (зокрема, до Центрального управління), отримання ними необхідних для будівництва дозволів, укладення контрактів та додаткових угод з Міноборони, підготовки та підписання актів виконаних робіт, організації виробничого процесу на самому об`єкті тощо, які останніми виконувались та імовірно призвели до зазначених вище суспільно-небезпечних наслідків.
43.Зауваження сторони захисту (викладені у пункті 8 цієї ухвали) щодо незгоди з кваліфікацією діяння підозрюваного через недопустимість одночасного інкримінування особі вчинення діяння за статтею 364 та 191 КК були б слушними, але лише до ситуації, коли відповідні діяння інкримінуються саме службовій особі як виконавцю одиничного злочину з огляду на конкуренцію цих складів злочину. В обставинах цього кримінального провадження прокурор вважає, що ОСОБА_5, не будучи сам службовою особою, організував зловживання службовим становищем як службовими особами з боку замовника контракту (Міноборони), так і службовими особами з боку виконавця контракту (ТОВ «БК «Укрбудмонтаж»), що призвело до заволодіння коштами державного бюджету. Тобто має місце сукупність злочинів. Підстав вважати таку кваліфікацію вочевидь неправильною на цьому етапі кримінального провадження у Суду немає.
44.Щодо оцінки стороною захисту доказової бази як такої, що не свідчить беззаперечно про наявність умислу на розкрадання, Суд зазначає, що на цьому етапі не здійснюється перевірка обґрунтованості підозри за стандартом доказування «поза розумним сумнівом», що є необхідною при постановленні вироку. Будь-які сумніви щодо наявності умислу (інших складових суб`єктивної сторони складу злочину) будуть перевірені судом при розгляді обвинувального акту по суті (у разі завершення досудового розслідування в відповідній формі).
45.Суд також критично оцінює твердження захисту й про те, що листування певних осіб (очевидно адвокат мав на увазі листування між замовником та виконавцем за контрактом) щодо поточної господарської діяльності свідчить про відсутність умислу на заволодіння державними коштами. За версією сторони обвинувачення таке листування, так само як і виконання частини обумовлених контрактом Робіт, могло бути частиною задуму щодо створення видимості того, що відставання ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» з виконання своїх зобов`язань від календарного плану обумовлене наявністю певних перешкод на стороні замовника, але Товариство докладає належних зусиль до його скорочення. Такі дії були спрямовані на обґрунтування підстав для отримання в подальшому (після внесення змін до постанов КМУ, які дозволили здійснювати попередню оплату до 80 % від вартості робіт та підписання сторонами відповідних додаткових угод) передплат в значно більших розмірах, а також можливого штучного створення правових підстав для відмови в очікуваному позові з боку замовника (невизнання вимог Міноборони в рамках процедури банкрутства Товариства) після заволодіння співучасниками коштами державного бюджету (неповернення всупереч вимог контракту невитраченої на будівництво суми передплати). Зазначена прокурором версія узгоджується із дослідженими доказами.
46.Щодо тверджень сторони захисту про те, що метою «фіктивних» операцій була оптимізація податкових зобов`язань підприємств, що входили до структури корпорації, за рахунок формування податкового кредиту з ПДВ, Суд зазначає наступне. Не вдаючись до детального аналізу відповідного обґрунтування і допускаючи можливість виконання ними (операціями) зазначених цілей, Суд вважає переконливими пояснення прокурора, за якими їх здійснення переслідувало перш за все мету обійти обмеження щодо державного фінансового контролю з боку Казначейства (передбачені постановою КМУ № 1074), адже суми передплат на придбання ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» (з наявних коштів, отриманих від Міноборони, що зберігались на казначейському рахунку) у ТОВ «Спецбуд-Плюс» будівельних матеріалів повертались отримувачем майже одразу платнику в повному обсязі (без виконання зобов`язань з постачання), але вже на рахунки в комерційних банках, що дозволяло в подальшому оперувати ними на власний розсуд (без обґрунтування відповідності призначення платежу умовам контракту).
47.Нецільове використання коштів (яке заперечує сторона захисту) також підтверджено рядом доказів, долучених до клопотання, зокрема: (1) протоколами огляду банківських виписок ТОВ «БК «Укрбумонтаж», ТОВ «Спецбуд-Плюс», ТОВ «КНД», з яких відслідковується шлях витрачання коштів попередніх оплат, отриманих за контрактом від Міноборони, на цілі не пов`язані з його виконанням; (2) протоколом огляду від 27.10.2021 ВЧ А1119 с. Калинівка Вінницької області з додатками, з якої вбачається фактичний стан виконання Робіт Товариством на момент слідчої дії (том 3 а. с. 1-28); (3) показами свідків ОСОБА_30, ОСОБА_31 та іншими. Про неналежне виконання Товариством зобов`язань за контрактом свідчить і відсутність підписаних сторонами відповідних первинних документів встановленої форми на повну суму отриманої передплати, суть судових спорів між сторонами, а також розпочата 22.12.2021 процедура банкрутства щодо Товариства (справа № 910/13920/21 - том 2 а. с. 75-90).
48.Сторона захисту також наполягала на тому, що: (1) усі матеріали з іншого кримінального провадження, слід вважати недопустимими доказами, не конкретизуючи підстав для таких наслідків; (2) недопустимим слід вважати й докази, які стосуються огляду файлу-резервної копії Whatsapp, оскільки він не є автентичним.
49.Водночас, стороною обвинувачення отримано дозвіл на використання у цьому кримінальному провадженні інформації, отриманої в провадженні № 42017000000004969 від 11.12.2017 та зафіксованої в протоколах за результатами проведення НСРД (ухвала слідчого судді ВАКС у справі № 991/3130/23 від 10.04.2023 - том 7 а. с. 1-8).
50.Крім того, Суд звертає увагу, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли: (1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і (2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження, тобто висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Про наявність таких обставин стороною захисту в ході апеляційного перегляду не повідомлялось.
51.Таким чином, аргументи сторони захисту щодо необґрунтованості підозри за результатами дослідження Судом матеріалів справи не знайшли свого підтвердження.
(2) Ризики, які були заявлені стороною обвинувачення, та їх обґрунтованість
52.Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).
53.Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).
54.Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
55.Зазначений стандарт доказування (переконання) Суд використовує для перевірки наявності ризиків, передбачених частиною 1 статті 177 КПК, у цьому кримінальному провадженні щодо підозрюваного ОСОБА_5 .
56.Суд погоджується з висновком слідчого судді про доведеність наявності ризиків, передбачених пунктами 1-3, 5 частини 1 статті 177 КПК, а саме, можливості того, що підозрюваний може: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні та вчинити інше кримінальне правопорушення.
57.Спростовуючи існування зазначених ризиків, сторона захисту навела аргументи, викладені у пункті 10 цієї ухвали.
58.Захисник вважає, що ризик ухилення від слідства та суду усунуто виконанням обов`язку здати паспорт для виїзду за кордон до відповідних органів державної влади. Стосовно цього Суд звертає увагу, що виконання зазначеного обов`язку не усуває ризик ухилення від правосуддя повністю, оскільки переховування можливе й на території України, без перетину кордону.
59.Досліджені Судом матеріали НСРД та протоколи допиту свідків свідчать про те, що хоча ОСОБА_5 і не був формальним власником чи керівником компанії ТОВ «БК «Укрбудмонтаж» в період 2018-2019 років (на що звертає увагу захист), він мав фактичну владу (і можливо частково зберіг її досі), що виражалась у можливості надання вказівок співробітникам підприємств, що входили до складу корпорації «Укрбуд» (у тому числі керівнику зазначеного Товариства), а також доступу до документації цих підприємств. Зазначені обставини свідчать про існування ризику, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 177 КПК.
60.Твердження адвоката про те, що за наявності тільки підозри у іншому кримінальному провадженні (до постановлення обвинувального вироку) не можна вважати, що особа притягувалась до кримінальної відповідальності, і враховувати це як обставину на підтвердження існування ризику вчинити інше кримінальне правопорушення, є хибними з огляду на положення пункту 14 частини 1 статті 3 КПК, пункту 10 частини 1 статті 178 КПК.
Значення інших обставин в контексті встановлених ризиків
61.При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів і у відповідності до вимог частини 1 статті 178 КПК, правильно врахував також такі обставини: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_5 інкримінованих йому кримінальних правопорушень та тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим; вік та стан здоров`я підозрюваного та його соціальні зв`язки; наявність у нього утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи і його репутацію; його майновий стан та відсутність судимостей; розмір предмета кримінального правопорушення.
62.Під час розгляду клопотання слідчим суддею та апеляційного перегляду стороною захисту надавались документи щодо стану здоров`я підозрюваного.
63.Суду апеляційної інстанції надано лист відділу медичного туризму медичного центру Асута (Тель-Авів) для пред`явлення за місцем вимоги щодо надання сприяння в оформленні дозволів і документів для прибуття ОСОБА_5 в Ізраїль для проходження контрольного обстеження у грудні цього року. Водночас з інших медичних документів (том 10 а. с. 186-188) вбачається, що у з зв`язку з раніше встановленим діагнозом підозрюваному в 2019 році було зроблено відповідну операцію, і станом на кінець 2022 року (том 10 а. с. 180-181) ознак відповідного патологічного процесу не виявлено.
64.Наведені обставини в світлі наведених вище фактичних даних не є настільки переконливими та вагомими, щоб знизити встановлені ризики до маловірогідності чи до їх виключення.
(3) Чи є інші більш м`які запобіжні заходи, які зможуть запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК?
65.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що інші більш м`які запобіжні заходи, ніж тримання під вартою із визначенням певного розміру застави, не зможуть запобігти встановленим ризикам.
66.Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, Суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
67.При вирішенні цього питання Суд виходить з того, що умови домашнього арешту по суті є «несуворою» формою ізоляції підозрюваного, та не запобігають можливості вільного спілкування підозрюваного як особисто, так і за допомогою засобів телекомунікації з особами, стосовно яких Судом встановлено обов`язок утриматись від спілкування у зв`язку із необхідністю запобігання ризику впливу на них. З цих підстав домашній арешт на цьому етапі досудового розслідування не зможе ефективно запобігти вказаним ризикам. Враховуючи наведені обставини, а також обставини кримінального правопорушення за частиною 5 статтею 191 КК, вчинення яких встановлено на рівні обґрунтована підозра, дієвість кримінального провадження не зможе забезпечити і застава.
68.З огляду на викладене, а також враховуючи наведені вище характеристики кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_5, та встановлені ризики, передбачені статтею 177 КПК, на цьому етапі кримінального провадження лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою: (1) буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та (2) зможе запобігти цим ризикам.
69.Суд також звертає увагу, що в цьому провадженні тримання під вартою підозрюваного не є для нього безальтернативним запобіжним заходом, адже передбачає в якості альтернативи заставу, яка була ним внесена до початку цього апеляційного розгляду.
(4) Обґрунтованість розміру застави
70.Суд погоджується з визначеним слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_5 розміром альтернативної застави та вважає, що достатніх підстав для зміни суми застави сторонами не наведено.
71.Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК).
72.Розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
73.У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави. Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
74.Слідчим суддею при визначенні розміру застави як альтернативного запобіжного заходу понад межею, встановленою пунктом 3 частини 5 статті 182 КПК, правильно враховано: (1) інкримінування підозрюваному вчинення тяжкого і особливо тяжкого корупційного злочинів; (2) обставини фабули, за якими співучасниками здійснено перешкоджання у побудові об`єкта військової інфраструктури, що має негативний наслідок для національної безпеки і захисту суверенітету України від російської військової агресії в умовах активних воєнних дій та військового стану в Україні; (3) роль підозрюваного як організатора; (4) факт притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжких і тяжких корупційних кримінальних правопорушень в іншому кримінальному провадженні; (5) майновий стан обвинуваченого, його взаємовідносини з іншими особами в контексті імовірно вчиненого кримінального правопорушення.
75.Прокурор просив збільшити заставу до 134 200 000 грн. Водночас згідно доводів його ж апеляційної скарги загальна сума отриманого подружжям ОСОБА_17 доходу за 5 років (2018-2023) без вирахування утриманих податків та понесених за цей період витрат складає лише 92 953 654 грн. Так само і наведені ним відомості про кількість і характеристики об`єктів нерухомості, належних подружжю, не свідчать на переконання Суду про об`єктивну можливість внесення підозрюваним застави в такому розмірі за рахунок власних коштів (навіть з урахуванням майна, належного дружині).
76.Враховуючи матеріали щодо майнового стану підозрюваного, Суд погоджується з висновками слідчого судді щодо визначеного ним розміру застави як альтернативного запобіжного заходу.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
77.В апеляційних скаргах та під час судового засідання сторони наводили також інші аргументи, які не потребують детального аналізу. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (§ 29 рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, № 303-A; § 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04), «Хіро Балані проти Іспанії» (Hiro Balani v. Spain), 09.12.1994, § 27, Серія A, № 303-B та Гарсіа Руїс (Garcia Ruiz), згадане вище, § 26).
78.Відхиляючи апеляцію, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001,«Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31).
79.У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.
80.За наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частина 3 статті 407 КПК).
81.Слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо: (1) наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованих кримінальних правопорушень; (2) доведеності існування ряду ризиків; (3) того, що інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не зможе запобігти встановленим ризикам; (4) розміру альтернативної застави.
82.Таким чином, апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню.
83.Керуючись статтями 177, 178, 182, 404, 405, 407, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги - залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.11.2023 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3