Документ № 115774465

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 991/7639/21

провадження № 51- 5144 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4,

прокурорів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8,

засудженого ОСОБА_9,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 серпня 2023 року стосовно

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Істі-Су Кельбаджарського району,

Азербайджан, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України(далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вищий антикорупційний суд вироком від 21 вересня 2022 року визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вирок суду першої інстанції скасувала, ухвалила новий вирок, яким засудила ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн.

За вироком суду апеляційної інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, 06 та 10 червня 2016 року комітетом з конкурсних торгів Комунального підприємства «Комплекс з вивозу побутових відходів» (далі - КП «КВПВ») було прийнято рішення про затвердження предмета закупівлі, зокрема, контейнерів для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів об`ємом 10 м?), та затвердження проекту документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів.

14 липня 2016 року члени комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» у межах зазначеної процедури державних закупівель контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів прийняли рішення про затвердження зміни до документації конкурсних торгів із закупівлі контейнер-бункерів для побутових відходів у частині зміни розмірів контейнер-бункера на 3900 х 1550 х 1750 мм (замість 3900 х 1800 х 1570 мм) без змін інших характеристик предмета закупівлі, які направлено на адресу ДП «Зовнішторгвидав України» для оприлюднення на сайті уповноваженого органу з питань закупівель.

29 липня 2016 року складено реєстр отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, які надійшли від двох учасників - ПАТ «Форез» і ТОВ «ВГК «Босам», та здійснено їх розкриття.

10 серпня 2016 року проведено оцінку пропозицій учасників конкурсних торгів (цінових пропозицій) на відповідність умовам технічної документації конкурсних торгів, за результатами чого членами тендерного комітету перевірено та встановлено відповідність поданих учасниками пропозицій вимогам документації конкурсних торгів раніше оприлюдненої комітетом та визнано найбільш економічно вигідною пропозицію ПАТ «Форез» із ціною 3 616 650 грн за 190 шт. контейнер-бункерів.

Тобто надані учасниками пропозиції конкурсних торгів на момент розкриття відповідали умовам документації конкурсних торгів, з огляду на що за результатами проведеної оцінки пропозицій конкурсних торгів комітетом конкурсних торгів фактів невідповідності поданих документів документації конкурсних торгів не встановлено. Учасники зобов`язалися поставити контейнер-бункери для побутових відходів, технічні, якісні та кількісні характеристики яких відповідають вимогам, викладеним у Додатку 5 до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 14 липня 2016 року.

За результатами конкурсних торгів, оголошених замовником КП «КВПВ», щодо предмета закупівлі переможцем оголошено ПАТ «Форез», яке зобов`язалось виготовити та поставити 190 шт. контейнер-бункерів для побутових відходів на загальну суму 3 616 650 грн.

ОСОБА_9, порушуючи ч. 2 ст. 23 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до якої внесення змін до документації конкурсних торгів здійснюється до подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, з метою створення додаткових штучних підстав для обґрунтування необхідності зміни технічних характеристик предмета закупівлі у технічному завданні, 29 серпня 2016 року направив на адресу переможця торгів - ПАТ «Форез» лист №2281/1 щодо необхідності внесення змін до конструкції контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м?, а саме: виготовлення та монтажу додаткових 2 поворотних вузлів; зміни габаритних розмірів; зміни товщини листового матеріалу задля досягнення ваги виробу не більше 650 кг.

У відповідь ПАТ «Форез» 31 серпня 2016 року направило лист №145 про необхідність збільшення вартості контейнер-бункера на 5400 грн за одиницю у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму.

Директор КП «КВПВ» ОСОБА_9, продовжуючи дії щодо створення формальних підстав для зміни технічної документації, 01 вересня 2016 року підписав та направив на адресу ПАТ «Форез» лист №2334/1, у якому інформував про неможливість зміни ціни контейнер-бункера для побутових відходів - 10м? з огляду на законодавчу заборону. При цьому ОСОБА_9, достовірно знаючи, що документацією конкурсних торгів передбачалась наявність у конструкції контейнер-бункера поворотних механізмів, пропонував ПАТ «Форез» виготовити та змонтувати такі поворотні механізми за рахунок економії матеріалів, створивши таким чином додаткову підставу для обґрунтування своїх протиправних дій щодо зміни технічної документації в частині, яка стосувалась форми контейнерів та товщини металу, необхідного для їх виготовлення, що зумовило зменшення витрат на виготовлення контейнер-бункера для ПАТ «Форез» та отримання ним неправомірної вигоди.

Тобто, створивши штучні обґрунтування необхідності внесення змін до технічної документації щодо параметрів контейнер-бункера, ОСОБА_9, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, спрямованого на отримання неправомірної вигоди ПАТ «Форез», обіймаючи посаду директора КП «КВПВ» та діючи в порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», Закону України «Про здійснення державних закупівель», всупереч статуту КП «КВПВ», 08 вересня 2016 року у приміщенні КП «КВПВ» за адресою: пров. Золотий, 4, м. Харків, склав та затвердив шляхом підписання від імені КП «КВПВ» технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів зі зміненим малюнком-кресленням та зміненими параметрами, а саме: товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; вага контейнер-бункера - 600 кг; з пофарбуванням фарбою синього кольору, що не відповідало вимогам документації з конкурсних торгів, і надав для затвердження голові правління ПАТ «Форез» ОСОБА_10, яка затвердила його 09 вересня 2016 року.

ОСОБА_9 на підставі складеного та затвердженого ним зміненого технічного завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів 09 вересня 2016 року підписав із ПАТ «Форез» в особі голови правління ОСОБА_10 договір про закупівлю причепів та напівпричепів; контейнерів (контейнерів для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?) № 09/1-16 на суму 3 616 650 грн із специфікацією у вигляді додатка № 1 до договору, відповідно до умов якої постачальник поставляє згідно з умовами та технічними вимогами документації конкурсних торгів, а покупець приймає і сплачує, за умов цього договору, контейнер-бункери для побутових відходів у кількості 190 одиниць.

Таким чином, ОСОБА_9 умисно склав та затвердив технічне завдання на виготовлення контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів, змінивши в параметрах геометричну форму виробу, параметри товщини бічних та нижньої стінок, що призвело до зменшення ваги та товщини стінок контейнер-бункерів.

Директор КП «КВПВ» ОСОБА_9, умисно склавши і затвердивши технічне завдання від 08 вересня 2016 року, на підставі якого змінились витрати на виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів у бік зменшення без зміни загальної вартості закупівлі, вчинив дії, спрямовані на закупівлю КП «КВПВ» контейнер-бункерів для вивезення побутових відходів, що не відповідало умовам затвердженої конкурсним комітетом документації, за ціною, яка не відповідає витратам на їх виробництво та є завищеною.

Після укладення договору між КП «КВПВ» та ПАТ «Форез» про виготовлення контейнер-бункерів для побутових відходів ПАТ «Форез» здійснювало із використанням матеріалів, визначених у зведеній нормі витрат матеріалів на виготовлення 1 контейнер-бункера для побутових відходів - 10 м? виготовлення вказаної продукції на підставі технічного завдання, затвердженого ОСОБА_9 .

Відповідно до зведених норм витрат ПАТ «Форез» для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів використовувало гарячекатану сталь товщиною 2 мм та 3 мм в кількості 363 кг на загальну суму 5 216,29 грн.

Таким чином витрати для виготовлення одного контейнер-бункера для побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, у зв`язку з використанням меншої кількості гарячекатаної сталі стали меншими на 4757,65 грн порівняно з витратами, необхідними для виготовлення контейнер-бункера для побутових відходів за характеристиками, визначеними Додатком 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 14 липня 2016 року.

У подальшому виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів із характеристиками, визначеними технічним завданням від 08 вересня 2016 року, поставлені ПАТ «Форез» на адресу КП «КВПВ» у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн.

Внаслідок зазначених дій директора КП «КВПВ» ОСОБА_9 комунальне підприємство надмірно перерахувало ПАТ «Форез» грошові кошти в сумі 907 754,26 грн, чим було завдано КП «КВПВ» збитків у вигляді втрати активів.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що:

- орган досудового розслідування порушив початок, проведення та завершення досудового розслідування, продовження строку досудового розслідування, строки складання і направлення обвинувального акта до суду;

- суд першої інстанції:

- за наявності обґрунтованих підстав не закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284КПК України (далі - КПК);

- суд апеляційної інстанції:

- залишив поза увагою наведені обставини, у вироку виклав перелік доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, проте не надав їм належної правової оцінки з огляду на положення КПК;

- поклав в основу вироку власні розрахунки в частині доведеності розміру завданих комунальному підприємству збитків, які фактично не підтверджені матеріалами провадження.

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_8, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити з підстав, передбачених ст. 284 КПК України.

На обґрунтування своєї позиції захисник покликається на недотримання органом досудового розслідування належної правової процедури під час досудового розслідування та здійснення правосуддя. Зокрема, захисник указує на порушення початку, ходу та завершення досудового розслідування через недотримання органом досудового розслідування вимог КПК. Стверджує про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 фактично не розпочиналось, слідчі дії проведені поза межами кримінального провадження, тому всі зібрані стороною обвинувачення у позапроцесуальний спосіб докази є недопустимими. На його думку, вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК та підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

Від прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури надійшли заперечення, в яких він, із відповідним обґрунтуванням, просить касаційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_9 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджений підтримали доводи обох касаційних скарг; захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_9 просили закрити кримінальне провадження, захисник ОСОБА_7 просив скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурори заперечили проти задоволення касаційних скарг захисників, просили залишити без зміни оскаржуване судове рішення.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданих касаційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ставлять питання про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_9 за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, покликаючись на недопустимість зібраних у справі доказів, які покладені в основу рішення суду апеляційної інстанції на підтвердження його винуватості.

Проте зазначені доводи Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом апеляційної інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому суд врахував показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, а також письмові докази:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статут КП «КВПВ»;

- протокол засідання комітету з конкурсних торгів КП «КВПВ» (далі - ККТ) від 06 червня 2016 року, згідно з яким комітетом у складі: голови комітету - заступника директора КП «КВПВ» ОСОБА_12, заступника голови комітету - начальника технічної служби КП «КВПВ» ОСОБА_13, секретаря комітету - начальника планово-економічного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_11, начальника юридичного відділу КП «КВПВ» ОСОБА_14, начальника автоколони №1 КП «КВПВ» ОСОБА_15, були прийняті рішення щодо: затвердження предмета закупівлі - 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015); затвердження проведення закупівлі шляхом відкритих торгів; доручення секретарю ККТ ОСОБА_11 на розроблення проекту документації конкурсних торгів із закупівлі; призначення голови ККТ ОСОБА_12 та секретаря ККТ ОСОБА_11 відповідальними за проведення торгів із закупівлі;

- протокол засідання ККТ від 10 червня 2016 року, згідно з яким комітетом прийнято рішення про затвердження проекту документації конкурсних торгів із закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015);

- протокол засідання ККТ від 14 червня 2016 року, згідно з яким комітетом прийнято рішення про затвердження змін до документації конкурсних торгів із закупівлі 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015) та оприлюднення документації конкурсних торгів у новій редакції;

- додаток 5 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням ККТ від 14 червня 2016 року (далі - Додаток 5), згідно з яким визначено технічне завдання (характеристика) предмету закупівлі, а саме: обсяг закупівлі - 190 шт.; малюнок-креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір - згідно малюнку-креслення; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 5 мм, бокові - 4 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера 850 кг); рік виготовлення: 2016; транспортні витрати з доставки товару за місцем призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмету закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність ? 8 000 кг; рік виготовлення ? 2016, стан - новий; гарантія на виріб - 3 роки; має бути пофарбований у світло-сірий колір (RAL 9002/9003); на дату розкриття має бути наданий один зразок контейнер-бункера. Основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру з висоти, довжини, ширини у нижній частині та ширини у верхній частині складають 1750х3900х1550х1960 мм відповідно;

- протокол комітету конкурсних торгів КП «КВПВ» від 29 липня 2016 року, згідно з яким комітетом проведено оцінку пропозиції учасників ПАТ «Форез» та ТОВ «ВГК «Босам», у тому числі на предмет відповідності умовам документації конкурсних торгів, та визнано такими, що відповідають умовам затвердженої документації;

- протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 10 серпня 2016 року, згідно з яким ККТ із предмету закупівлі 29.20.2 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Форез» із ціною 3 616 650 грн за 190 шт. контейнер-бункерів, одностайно прийнято рішення про акцепт пропозицій конкурсних торгів ПАТ «Форез»;

- лист турецької компанії Gidro-Mak від 25 серпня 2016 року, адресований ТОВ «Сучасні вантажівки» - постачальника сміттєвозів марки «Форд», яке 16 червня 2016 року оголошене переможцем тендеру на постачання сміттєвозів, замовником якого було КП «КВПВ», про надання інформації щодо параметрів бункера об`ємом 10 м3. - висота 1650 мм, довжина 3950 мм, ширина 1760 мм, товщина стінок - дно до 3 мм, боки - до 2 мм, вага 600 кг, які відповідатимуть вимогам стандартів при збиранні та вивезенні побутових відходів, де коефіцієнти природного ущільнення становлять 1,20-1,30, залежно від періодичності збирання відходів;

- лист № 2281/1 від 29 серпня 2016 року за підписом директора КП «КВПВ» на адресу ПАТ «Форез», в якому викладене наступне: «Відповідно до тендерної документації ПАТ «Форез» до 31 грудня 2016 року повинне поставити 190 одиниць бункерів об`ємом 10 м?. Зразок бункеру об`ємом 10 м? оглянуто фахівцями КП «КВПВ» та встановлено, що на бункері змонтовані упори для вивантаження сміття, що не відповідає технічним параметрам телескопа-крана бункеровозу марки Форд 1833. Зазначена інформація отримана від постачальника спецтехніки ТОВ «Сучасні вантажівки». Крім того, бункеровоз марки Форд 1833 не зможе обслуговувати бункери, виготовлені за технічними умовами тендерної документації. Основні зміни: виготовити та змонтувати додаткові двоповоротні вузли на бункері; змінити габаритні розміри; змінити товщину листового матеріалу, так як загальна вага бункера не повинна перевищувати 650 кг»;

-лист ПАТ «Форез»№145 від 31 серпня 2016 року за підписом за підписом ОСОБА_10 на адресу КП «КВПВ» про необхідність збільшення вартості за одиницю контейнер-бункера на 5400 грн у випадку виготовлення та монтажу поворотного механізму;

- договір №09/1-16 від 09 вересня 2016 року (далі - Договір), укладений між КП «КВПВ» (Покупець) в особі директора ОСОБА_9 та ПАТ «Форез» (Постачальник) в особі директора ОСОБА_10, про закупівлю, предметом якого є 29.20.2 Причепи та напівпричепи; контейнери (44613800-8 Контейнери для відходів (контейнер-бункери для побутових відходів ? 10 м?)), код відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 (Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015). За умовами Договору найменування, одиниці виміру та загальна кількість товару, що поставляється, визначаються Специфікацією, яка є його невід`ємною частиною, сума Договору з ПДВ становить 3 616 650 грн. Відповідно до Специфікації (Додаток №1 до Договору, далі - Специфікація) постачальник поставляє товар згідно з умовами та технічними вимогами документації конкурсних торгів;

- технічне завдання від 08 та 09 вересня 2016 року, затверджене директором КП «КВПВ» ОСОБА_9 та директором ПАТ «Форез» ОСОБА_10, згідно з яким ПАТ «Форез» зобов`язалось виготовити у відповідності до Технічного завдання, якісних та кількісних характеристик контейнер-бункери для побутових відходів - 10 м?, а саме: обсяг контейнерів - 190 шт.; малюнок - креслення контейнер-бункера для побутових відходів; технічна специфікація (розмір - згідно з малюнком-кресленням; об`єм контейнер-бункера 10 м?; товщина стінок: нижня - 3 мм, бокові - 2 мм; матеріал - гарячекатана сталь; вага контейнер-бункера близько 600 кг); рік виготовлення 2016; транспортні витрати з доставки товару на місце призначення (при умовах поставки, DDP) включені в ціну товару (предмету закупівлі); контейнер-бункер ємністю 10 м?, призначений для побутових відходів й експлуатується в складі сміттєвоза портального (кузов-контейнер), обладнаного підіймальним устаткуванням для навантаження, транспортування і його розвантаження; нижня частина (дно) контейнер-бункера посилена, повинна мати захисну плівку товщиною 2 мм з полімерних матеріалів; загальна вантажопідйомність 8 000 кг; рік виготовлення 2016, стан новий; на дату розкриття буде наданий 1 зразок контейнер-бункера. Основні габаритні розміри корпусу контейнер-бункеру по висоті, довжині, ширині у нижній частині та ширині у верхній частині складають 1650х3945х1550х1860мм;

- видаткову накладну №РН-0000097 від 24 жовтня 2016 року та акт приймання-передачі майна - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн, видаткову накладну № РН-0000148 від 25 листопада 2016 року та акт приймання-передачі майна - у кількості 64 одиниці на суму 1 218 240 грн, видаткову накладну № РН - 0000162 від 15 грудня 2016 року та акт приймання-передачі майна від 05 грудня 2016 року - у кількості 62 одиниці на суму 1 180 170 грн, згідно з якими КП «КВПВ» отримало від ПАТ «Форез» виготовлені контейнер-бункери для вивезення побутових відходів - 10 м? у загальній кількості 190 одиниць на суму 3 616 650 грн;

- платіжне доручення № 1 від 27 жовтня 2016 року на суму 1 218 240 грн, платіжне доручення № 2 від 29 листопада 2016 року на суму 1 218 240 грн, платіжне доручення № 3 від 20 грудня 2016 року на суму 1 180 170 грн, згідно з якими КП «КВПВ» здійснило оплату ПАТ «Форез» за поставлені контейнер-бункери для побутових відходів на суму 3 616 650 грн;

- висновок експерта № 2654 від 18 липня 2018 року, згідно з яким сума ринкових вартостей сталі товщиною 5 мм і масою 121,6 кг та гарячекатаної сталі товщиною 4 мм і масою 546 кг, що використовувались для виробництва контейнер-бункера станом на 09 вересня 2016 року, з урахуванням того, що контейнери виготовлялись у кількості 190 шт., становить 9973,94 грн;

- висновок експерта № 209 від 04 вересня 2018 року, згідно з яким різниця між вартістю витрат за Договором, необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів за характеристиками, визначеними у Додатку 5, та вартістю витрат, необхідних для виготовлення 190 одиниць контейнер-бункерів за характеристиками, визначеними Технічним завданням, складає 907 754,26 грн;

- висновок експерта № 9963 від 04 листопада 2019 року, згідно з яким різниця між вартістю листів 4 х 5 мм та листів 3 х 2 мм, що необхідні для спорудження 190 контейнер-бункерів, складає 907 754 грн.

- висновок експерта № СЕ-19/119-21/4072-ПЧ від 19 квітня 2021 року, згідно з яким підпис від імені ОСОБА_9 у листі КП «КВПВ» від 29 серпня 2016 року №2281/1, у листі КП «КВПВ» від 01вересня 2016 року №2334/1, у Договорі про закупівлю від 09 вересня 2016 року №09/1-16, у додатку №1 до Договору про закупівлю від 09 вересня 2016 року №09/1-16 «Специфікація», у Технічному завданні виконані ОСОБА_9 .

Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, зробив ґрунтовний аналіз матеріалів кримінального провадження і дійшов висновку про те, що досліджені докази узгоджуються між собою й сторона обвинувачення поза розумним сумнівом довела винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85 - 87, 89, 94, 95 КПК.

Щодо доводів сторони захисту про істотне порушення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 приписів кримінального процесуального закону колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи про порушення норм КПК щодо початку досудового розслідування та винесення постанови про зміну кваліфікації дій

Захисники зазначали про те, що початок і завершення досудового розслідування, а також постанова про зміну правової кваліфікації не відповідають вимогам КПК.

За приписами ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). До внесення відомостей до реєстру здійснення досудового розслідування не допускається. У невідкладних випадках до внесення відомостей до ЄРДР може бути проведений огляд місця події.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, окрім іншого, вносяться відомості про :

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції встановив, що кримінальне провадження № 12017220000000515 зареєстроване в ЄРДР 10 квітня 2017 року за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14 - ч. 3 ст. 191 КК, на підставі рапорту слідчого за результатом оперативно-розшукової справи щодо готування до заволодіння бюджетними коштами на території м. Харкова певною групою службових осіб за попередньою змовою, в тому числі й зловживання службовими особами комунальних підприємств м. Харкова при здійсненні закупівель.

В рамках розслідування зареєстрованого злочину орган досудового розслідування правомірно проводив слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії, направлені на отримання доказів.

В ході проведення слідчих (розшукових) дій в рамках указаного кримінального провадження була отримана інформація про те, що директор КП «КВПВ» ОСОБА_9, зловживаючи службовим становищем та діючи з метою привласнення бюджетних коштів при проведенні конкурсних торгів, надає перевагу окремим підприємствам, зокрема, при закупівлі контейнер-бункерів у ПАТ «Форез».

З наведеного вбачається, що у слідчого не було підстав вносити до ЄРДР додаткові відомості, оскільки предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017220000000515 було охоплено обставини щодо закупівлі керівником КП «КВПВ» ОСОБА_9 у ПАТ «Форез» контейнер-бункерів.

03 серпня 2017 року слідчий виніс постанову про зміну правової кваліфікації з ч. 1 ст. 14 - ч. 3 ст. 191 на ч. 2 ст. 364 КК, при цьому вніс лише уточнення до фабули кримінального правопорушення, відомості про яке були внесені до ЄРДР 10 квітня 2017 року.

В даному кримінальному провадженні було змінено правову кваліфікацію не через вчинення нового злочину (що безумовно потребувало б окремого внесення відомостей до ЄРДР та реєстрації нового кримінального провадження), а через уточнення фактичних даних.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення щодо початку досудового розслідування, тобто докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК.

Колегія суддів касаційного суду з таким висновком погоджується ще й з огляду на те, що сторона захисту зі свого боку не навела переконливих аргументів на користь того, що постанова слідчого про перекваліфікацію діянь істотно вплинула на об`єктивність та правомочність доказів, які були враховані судом апеляційної інстанції.

Доводи про порушення порядку продовження строку досудового розслідування та сплив строків досудового розслідування

Захисник у своїй касаційній скарзі вказав на істотні, на його погляд, порушення КПК України, допущені органом досудового розслідування через продовження строку досудового розслідування Генеральним прокурором до семи місяців, яке було ініційоване неуповноваженим прокурором у кримінальному провадженні

Суд апеляційної інстанції перевірив ці доводи сторони захисту та визнав їх необґрунтованими з огляду таке.

Законом України «Про прокуратуру» визначено, що Офіс Генерального прокурора очолює Генеральний прокурор, який має двох перших заступників та заступників, а також заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) (ч. 2 ст. 8).

Генеральний прокурор виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України (п. 10 ст. 9 Закону України «Про прокуратуру»).

Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів (ч. 1 cт. 37 КПК).

Керівником органу прокуратури є, зокрема, Генеральний прокурор, що з урахуванням вищезазначених положень законодавства наділяє його як керівника органу прокуратури - Офісу Генерального прокурора, структурним підрозділом якого є САП, повноваженнями визначати прокурора, в тому числі й прокурора САП (п. 9 ч. 1 cт. 3 КПК).

Як установив суд апеляційної інстанції, досудове розслідування у кримінальному провадженні №12017220000000515 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 14 - ч. 3 ст. 191 КК розпочато 10 квітня 2017 року за фактом готування до заволодіння бюджетними коштами службовими особами комунальних підприємств м. Харкова.

03 серпня 2017 року постановою слідчого СУ ГУНП в Харківській області змінено попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №12017220000000515 з ч. 1 ст. 14 - ч. 3 ст. 191 на ч. 2 ст. 364 КК за фактом зловживання службовим становищем директора КП «КВПВ» ОСОБА_9, оскільки в ході проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні підтвердився саме факт вчинення упродовж 2016 року окремими службовими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

Також 03 серпня 2017 року до ЄРДР були внесені відомості за ознаками ч. 2 ст. 364 КК за фактом зловживання службовим становищем директора КП «КВПВ» ОСОБА_9 та зареєстровано кримінальне провадження за № 12017220000000980.

Постановою прокурора від 04 серпня 2017 року матеріали кримінальних проваджень № 12017220000000515 та № 12017220000000980 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК, об`єднано в одне провадження із визначенням загального № 12017220000000515.

Крім того, слідчим управлінням ГУНП в Харківській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017221070000050 від 22 травня 2017 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, за фактом неналежного виконання службовими особами КП «КВПВ» службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки.

22 жовтня 2018 року постановою прокурора матеріали кримінальних проваджень № 12017220000000515 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та № 42017221070000050 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, об`єднано в одне провадження за загальним № 12017220000000515.

Постановою від 26 листопада 2018 року визначено підслідність у кримінальному провадженні № 12017220000000515 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 367 КК, за детективами НАБУ та прийнято рішення про направлення кримінального провадження до НАБУ для подальшого досудового розслідування.

13 лютого 2019 року заступником Генерального прокурора - керівником САП визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні та старшого цієї групи.

06 лютого 2020 року заступником керівника Четвертого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017220000000515 слідчій групі у складі детективів та старших детективів НАБУ, призначено старшого слідчої групи.

Постановами заступника Генерального прокурора - керівника САП від 02 квітня 2020 року та Генерального прокурора від 02 жовтня 2020 року змінено групу прокурорів у кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування 26 січня 2021 року складено повідомлення про підозру ОСОБА_9 .

З дня повідомлення про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування повинне бути закінчене протягом двох місяців (п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК).

Якщо з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 4 частини 3 статті 219 КПК, то такий строк може бути продовжений у межах строків, встановлених пунктами 2, 3 частини 4 статті 219 цього Кодексу.

Постановою Генерального прокурора від 24 березня 2021 року строк досудового розслідування продовжено до 26 серпня 2021 року.

Як убачається з відповідних протоколів, 20 серпня 2021 року ОСОБА_9 та його захисникам було повідомлено про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Сторона захисту завершила процес ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 12 листопада 2021 року і цього ж дня прокурор скерував обвинувальний акт до суду.

Суд апеляційної інстанції проаналізував рух кримінального провадження та не встановив порушень КПК під час досудового розслідування.

Відтак доводи про неповноважність прокурора й незаконність постанови про продовження строку досудового розслідування, що, на думку сторони захисту, слугувало підставою для закриття кримінального провадження через сплив строку досудового розслідування, не є слушними.

Разом із тим, аргументи захисника про сплив строків досудового розслідування через незаконність, на його думку, постанови від 02 жовтня 2020 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12017220000000515, що зумовило прийняття процесуальних рішень неуповноваженим прокурором, є безпідставними.

За викладених обставин у суду були відсутні підстави для закриття кримінального провадження, на чому наголошував захисник, тому доводи сторони захисту в цій частині є такими, що не ґрунтуються на нормах кримінального й кримінального процесуального законів та матеріалах провадження.

Доводи про невстановлення спричинення ОСОБА_9 тяжких наслідків у вигляді збитків

Захисник у касаційній скарзі стверджував про невстановлення заподіяння ОСОБА_9 КП «КВПВ» тяжких наслідків у вигляді збитків.

Згідно з приміткою 4 до ст. 364 КК тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суд апеляційної інстанції проаналізував ці доводи сторони захисту та на підставі наявних у матеріалах кримінального провадження письмових доказів (відомостей щодо визначення площ і маси контейнерів, зазначених у довідці від 07 червня 2018 року, даних висновку експерта № 2654 від 18 липня 2018 року) установив, що діями ОСОБА_9 КП «КВПВ» спричинено збитків на суму 907 754 грн, що є тяжкими наслідками для кваліфікації за ч. 2 ст. 364 КК, оскільки ця сума перевищує 172 250 грн.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, доведена поза розумним сумнівом, і його діям дано правильну юридичну оцінку.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, апеляційний суд, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 покарання в наближеному до мінімального розміру, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та додаткове покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, розмір спричиненої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання, дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше несудимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не перебуває на наркологічному та психіатричному обліках, а також вік обвинуваченого, тобто дотримався вимог статей 50, 65-67 КК.

При цьому суд урахував, що вчинений ОСОБА_9 злочин є корупційним, а відтак законні підстави для застосування статей 69, 75 КК відсутні.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків, захисники у касаційних скаргах не навели.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_9 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3