- Головуючий суддя (АП ВАКС) : Павлишин О.Ф.
Cправа №991/6143/21
Провадження №11-кп/991/38/23
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2023 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю:
обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7,
захисників ОСОБА_8, ОСОБА_9,
прокурора ОСОБА_10,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №520020000000000442 щодо
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Попасна Луганської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, та проживає за адресою: АДРЕСА_2, обвинувачена у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Добропілля Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4, обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022:
ОСОБА_6 визнано винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України та призначено їй покарання за: ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта підприємництва, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, на строк три роки, зі штрафом у розмірі 750 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 12 750 грн; ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого є частка державної або комунальної власності, на строк один рік. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_6 від покарання за ч.1 ст.366 КК України. Початок строку відбування покарання обвинуваченій ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. У порядку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з моменту затримання за цим вироком до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України та призначено йому покарання за: ч.5 ст.27 ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання, на строк три роки, зі штрафом у розмірі 600 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 10 200 грн; ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить, 4 250 грн, з позбавленням права обіймати посаду керівника суб`єкта господарювання строком на один рік. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.366 КК України. Початок строку відбування покарання обвинуваченому ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. У порядку, передбаченому ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання за цим вироком до набрання ним законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо цивільного позову Державного підприємства «Укрмедпроектбуд» (далі - ДП «Укрмедпроектбуд», ДП), витрат на залучення експертів, зміни запобіжного заходу обвинуваченим та застави.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у період із 03.06.2013 до 09.12.2013 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд», відповідно, будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпрофмед» (далі - ТОВ «Укрпрофмед»), тобто для безпідставного безповоротного набуття (одержання) останнім права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами №2012/3 від 14.08.2012 та №2012/5 від 29.12.2012, які укладенні між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, шляхом видання завідомо неправдивих офіційних документів, а також шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013, №4-зм і №6-зм від 27.11.2013, №7-зм і №8-зм від 09.12.2013 (водночас, щодо актів №4-зм, №6-зм, №7-зм, №8-зм за попередньою змовою групою осіб із іншими невстановленими особами без участі ОСОБА_7 ), використала своє службове становище всупереч інтересам служби, що призвело до недоотримання державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн (далі - обладнання), вчинивши цим самим за попередньою змовою групою осіб зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а також службове підроблення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.
Водночас, ОСОБА_7 у період із 03.06.2013 до 09.12.2013 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду Генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» та будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах ТОВ «Укрпрофмед», тобто для безпідставного безповоротного набуття (одержання) останнім права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами №2012/3 від 14.08.2012 та №2012/5 від 29.12.2012, які укладенні між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, шляхом внесення до офіційних документів (видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523 і №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551 і №УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013) завідомо неправдивих відомостей, вчинив пособництво (усунув перешкоди для використання ОСОБА_6 службового становища всупереч інтересам служби, а також, заздалегідь обіцяючи, іншим чином сприяв прихованню такого зловживання службовим становищем) у зловживанні ОСОБА_6 службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме призвело до недоотримання державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» інженерного та технічного обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а також службове підроблення за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.
На вирок Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022 захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
У апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_11 стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини:
1. суд застосував положення ч.2 ст.364 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, проте за діючою редакцією ст.364 КК України розширено предмет доказування в порівнянні з минулою. Зокрема, підлягає окремому доведенню мета - одержання неправомірної вигоди. Однак, обвинуваченням не здобуто жодних доказів, які б свідчили про існування такої мети у ОСОБА_6, та даних, що неправомірна вигода була отримана;
2. визнане судом доведеним обвинувачення не відповідає диспозиції ст.364 КК України, так як дії, направлені на безпідставне безповоротне набуття (одержання) права власності на грошові кошти для ТОВ «Укрпрофмед» та його контрагентів без реального виконання договірних зобов`язань, тобто без законних на те підстав, не переслідується за ч.2 ст.364 КК України, відповідно до постанови Верховного Суду від 23.08.2018 у справі №0912/1638/12;
3. судом не встановлено, в яких діях ОСОБА_6 полягало «зловживання службовим становищем», оскільки факт підписання директором підприємства документів не охоплює весь масив наведених в обвинуваченні обставин закупки обладнання в капітальному будівництві;
4. вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб заперечувалось обвинуваченими, доказів будь-якого спілкування між ними та іншими особами не здобуто, а тому висновок про встановлення цієї обставини є припущенням суду;
5. суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, так як в обвинувальному акті не викладено, як мала діяти ОСОБА_6 на посаді директора ДП «Укрмедпроектбуд» при підписанні видаткових накладних та актів прийому-передачі;
6. обставина отримання у власність ТОВ «Укрпрофмед» грошових коштів, перерахованих ДП «Укрмедпроектбуд» на закупку інженерного та технічного обладнання, відсутність якого інкриміновано ОСОБА_6, не підтверджується наявними доказами, так як питання про перехід права власності на грошові кошти до ТОВ «Укрпрофмед» належним чином не досліджувались;
7. оскільки обвинувачені видаткові накладні особисто не складали, розпоряджень щодо їхнього складання не вчиняли та жодної активної поведінки шляхом використання свого службового становища для видачі видаткових накладних не здійснювали, визнання їх винуватими у видачі підроблених документів ґрунтується на припущеннях;
9. стороною обвинувачення у невстановленому порядку отримано докази, які інкриміновані ОСОБА_6 як «службове підроблення» та які виступали способом вчинення корупційного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України;
10. висновок суду про винуватість ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України ґрунтується на недопустимих доказах;
11. обвинувачення в частині ОСОБА_6 стосуються видачі видаткових накладних, відповідно до яких ТОВ «Укрпрофмед» безпідставно безповоротно набуло право власності на кошти, перераховані за інженерне та технологічне обладнання, без реального виконання відповідних договірних зобов`язань. Однак, суд без посилань на докази оцінив суму збитків саме у розмірі 30 017 002,98 грн, не досліджуючи складові формування збитків та реальне використання коштів, умови та обсяги договірних зобов`язань сторін;
12. докази, отримані слідчими Національної поліції України у кримінальному провадженні №12014100000000365, які в подальшому були виділені для доказової бази у кримінальне провадження №52020000000000442, є недопустимими, оскільки зібрані неналежним органом досудового розслідування;
13. у матеріалах відсутнє процесуальне рішення про визнання доказів речовими;
14. жоден зі свідків не дав пояснень та наявними у матеріалах доказами не стверджується, що ОСОБА_6, підписуючи видаткові накладні та акти прийому-передачі обладнання на відповідальне зберігання, була обізнана про відсутність такого, про його зберігання у м. Слов`янськ Донецької області;
15. у матеріалах провадження відсутні оригінали документів, які, за версією обвинувачення, є «підробленими». Не представлені в повному обсязі і договори на поставку;
16. оскільки прокурором не доведено втрату або знищення довідки від 11.03.2019, із ксерокопії не може бути використана інформація, що в ній міститься для встановлення будь-яких обставин провадження. Крім того, її автором є співробітник Державної аудиторської служби України, залучений у якості спеціаліста співробітниками Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ). Тобто, спеціалісту у 2019 році у кримінальному процесі була відведена роль консультанта, яка не передбачала процесуальної можливості проведення перевірок та складання довідок;
17. залучення співробітників Державної аудиторської служби України в межах кримінального провадження за зверненням НАБУ мало відбуватись на підставі судового рішення;
18. експертний висновок №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 є неналежним та недопустимим доказом, адже у зібраних матеріалах відсутній об`єкт дослідження - оригінал довідки від 11.03.2019 спеціаліста Державної аудиторської служби України та судове рішення, яке б надавало йому законну можливість проводити перевірки (постанови Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №752/18344/16- к, від 17.09.2019 у справі №243/2194/18);
19. оскільки суд відмовив у задоволенні клопотань про витребування доказів та інформації в порядку міжнародної правової допомоги від 28.10.2022, допит свідка ОСОБА_12 від 28.10.2022, тимчасовий доступ до речей та документів від 01.12.2022, невстановленими залишаються обставини, які мають суттєве значення для цього кримінального провадження, зокрема, встановлення реального розміру збитків, що є кваліфікуючою обставиною складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КПК України;
20. доведеність розміру майнової шкоди, зазначеної в цивільному позові, судом першої інстанції встановлювалася за рішеннями судів господарської юрисдикції, які не можуть бути доказами розміру заявленого позову, так як преюдиційність в кримінальному процесуальному праві існує в обмеженій формі, а посилання на ці рішення суперечить вимогам КПК України;
21. у цивільному позові не йдеться про обвинувачення щодо ОСОБА_6 та вказується на існування винятково господарських правовідносин, що виникли між двома суб`єктами господарювання. Із цивільного позову не зрозуміло, чому у господарських відносинах, відповідачем мають виступати фізичні особи;
22. не доведено заподіяння ОСОБА_6 матеріальної шкоди за обставин, викладених у вироку та цивільному позові.
Просить вирок Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022 скасувати, а кримінальне провадження №520020000000000442 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2. ст.28, ч. ст. 366 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
У апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 стверджує про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.
Посилається на такі обставини:
1. формулювання обвинувачення ОСОБА_7 не відповідає диспозиціям ст.364, 366 КК України, оскільки у суді першої інстанції він винуватим себе не визнав та зауважив, що, можливо, у його діях є службова недбалість, адже він особисто не переконався у наявності обладнання і не перерахував його, умисних злочинних дій при цьому не вчиняв;
2. серед зазначених судом обов`язків і функцій обвинуваченого на посаді генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» відсутні функції особисто складати накладні, акти прийому-передачі та інші бухгалтерські документи, як і особисто перевіряти, приймати товарно-матеріальні цінності, які надійшли до товариства;
3. суд не встановив порядок приймання обладнання, що існував станом на 2013 рік у ТОВ «Укрпрофмед», коло осіб, які виконували ці функції і несли відповідальність;
4. договори №2012/3 від 14.08.2012 з додатками і №2012/5 від 29.12.2012 з додатками, додаткові угоди, платіжні доручення №29, 30, 31, 32, відповідно до яких з рахунку ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок ТОВ «Укрпрофмед» як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано кошти на загальну суму 39 999 996,80 грн, були підписані до того як ОСОБА_7 став генеральним директором ТОВ «Укрпрофмед», тому він не був обізнаний про надходження коштів і їхнє використання, враховуючи, що документи товариства йому належним чином не передавались;
5. висновок експерта №308/1 від 01.08.2016, отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки при проведенні експертизи, всупереч вимогам п.п.1.3., 1.4. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, органом, який призначив експертизу, експерту для проведення досліджень не були надані експериментальні зразки почерку (підпису) особи, що підлягає ідентифікації - ОСОБА_7 . Вільні зразки підпису, надані експерту, ні обвинуваченому, ні суду не пред`являлись, відтак, не підтверджено, що на них міститься підпис ОСОБА_7 ;
6. інвентаризації, ревізії, перевірки щодо обладнання проведенні в 2014-2016 роках. ОСОБА_7 звільнився в грудні 2013 року з посади генерального директора ТОВ «Укрпрофмед», він не брав участі в них і не був ознайомлений з результатами, а показання свідків сторони обвинувачення стосуються саме проведення інвентаризацій у 2014-2016 роках;
7. відсутні показання свідків щодо обставин «внесення» ОСОБА_7 неправдивих відомостей у документи, підробка яких йому інкримінована, або щодо обставин пособництва у такий спосіб у злочинній діяльності ОСОБА_6, злочинної змови;
8. ОСОБА_7 не погоджується з формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним, і заперечує підписання документів, датованих 27.11.2013, тобто в той час, коли він перебував за межами України;
9. висновок суду про те, що, оскільки ОСОБА_7 категорично не заперечує факт підписання ним документів, датованих 03.06.2013 і 09.12.2013, і це є визнанням підписання, безпідставний, адже він був не впевнений, що саме ним підписані ці документи;
10. клопотання сторони захисту щодо призначення судово-почеркознавчої експертизи залишилось без задоволення, що є доказом упередженості суду першої інстанції і порушенням принципу змагальності сторін;
11. про відсутність інженерного обладнання (ліфтів і модулів теплових пунктів) ОСОБА_7 не дізнався своєчасно в 2013 році тому, що замовник в особі ДП «Укрмедпроектбуд» не звертався до товариства з приводу повернення отриманих авансів на виконання договорів №2012/3 від 14.08.2012, №2012/5 від 29.12.2013 у зв`язку з порушенням термінів календарного плану і сплати штрафних санкцій;
12. із об`єму обвинувачення суд виключив договір №ЄІС 0306/13 про зберігання обладнання, але у вироку бере до уваги, що саме відсутні ліфти, на відміну від наявних, що не входять до предмету обвинувачення, ТОВ «Укрпрофмед» були передані на зберігання ТОВ «Євроінвестстрой» за договором №ЄІС 0306/1;
13. компанія «Данфосс Дістрібьюшн Сервіс» безпосередньо не продавала та не відправляла продукцію, у тому числі модулі теплових пунктів, компаніям в Україні. Не виключена можливість придбання такого обладнання через іноземні компанії. Також досліджені судом докази стосуються періоду 2013 року. Проте модулі могли бути завезені в Україну в 2011-2012 роках і тому у суду не було підстав для категоричних висновків щодо відсутності модулів в Україні.
Просить скасувати вирок Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022 щодо ОСОБА_7, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України через відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.
У запереченнях на апеляційні скарги захисників прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_10 посилається на такі обставини:
1. суд належним чином мотивував, чому застосував закон, який діяв на час вчинення кримінального правопорушення, та змінив висунуте обвинувачення в частині зазначення «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ «Укрпрофмед»» на «в інтересах ТОВ «Укрпрофмед»» у відповідних значеннях. При цьому у кримінальному провадженні доведено як «мету одержання неправомірної вигоди ТОВ «Укрпрофмед»», так і мету «в інтересах ТОВ «Укрпрофмед»»;
2. у вироку обґрунтовано, чому суд дійшов до висновків про мотиви і мету дій ОСОБА_6, і, що саме з моменту підписання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 видаткових накладних, обладнання де-юре було прийняте ДП «Укрмедпроектбуд», а ТОВ «Укрпрофмед» вважалось таким, що виконало відповідні зобов`язання за договорами №2012/3 та 2012/5. Тому настали тяжкі наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання на суму 30 017 002,98 грн, що були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед»;
3. правильним є висновок суду про те, що обставини того, що ТОВ «Укрпрофмед» повинно було за умовами договорів згодом повернути таке обладнання ДП «Укрмедпроектбуд» змонтованим, є окремою господарською операцією;
4. захисниками не наведено жодних доводів, які б дійсно свідчили про відсутність змови ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ;
5. за період 2014-2016 років під час проведення інвентаризацій, ревізій та перевірок фактична наявність 11 модулів та 5 ліфтів ніким не перевірялась;
6. суд обґрунтовано дійшов до висновків про те, що ОСОБА_6 діяла в інтересах ТОВ «Укрпрофмед», та, що у результаті дій обвинувачених відбулося безпідставне безповоротне набуття (одержання) ТОВ «Укрпрофмед» права власності на 30 017 002,98 грн, перераховані за інженерне та технологічне обладнання, без реального виконання договірних зобов`язань, тобто без законних підстав. Не впливає на встановлення в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, те, що компанією «BUSINESS CONTACT CONSULTING LTD» внесено компанії «KLEEMANN HELLAS S.A.» авансовий платіж від 18.10.2013 у розмірі 45 000 євро. Також це не впливає на визначення розміру збитків у кримінальному провадженні;
7. 5 ліфтів та 11 модулів теплових пунктів фактично не були поставлені від ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд», вони навіть не були завезені на територію України. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були достовірно обізнані з фактом відсутності обладнання, що воно не поставлялось, і, що службове підроблення вчинялось саме з метою та як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України;
8. погашення авансових платежів відбувалось на повну суму вартості, зазначену у видаткових накладних №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001552 від 09.12.2013, №УП-0001551 від 09.12.2013, №УП-0001523 від 27.11.2013, а не лише на ціну обладнання без врахування інших витрат, про які зазначає захист. Тому і експерт цілком обґрунтовано дійшов до висновку про суму збитків у цій частині саме на 30 017 002,98 грн.
9. суд обґрунтованого дійшов до переконання, що на встановлення відповідної ознаки складу злочину не впливає те, що, з показань ОСОБА_6, ціна обладнання складалась як із вартості обладнання, так і супутніх витрат, ціни робіт. Фактично іде мова про складові, з урахуванням яких формувалась для ДП «Укрмедпроектбуд» ціна обладнання за договорам. Зазначене не впливає на встановлення обставин інкримінованого злочину, адже, по-перше, це - втрати ДП «Укрмедпроектбуд», спричинені кримінально протиправними діями обвинувачених, та є їхнім наслідком; по-друге, у документах ДП «Укрмедпроектбуд» відображається обладнання саме у такій вартості та згідно із підписаними обвинуваченими видатковими накладними №П-0000641, №УП-0001523, №УП-0001531, №УП-0001551, №УП-0001552 ДП було передане обладнання відповідної ціни з ПДВ, без зазначення будь-яких інших супутніх витрат;
10. за результатами використання своїх спеціальних знань, незалежно від змісту довідки спеціаліста від 11.03.2019, експерт самостійно в законний спосіб встановив обставини, які мають значення для кримінального провадження та які, хоча й співпадають частково з інформацією, наведеною в довідках, не є похідними від них;
11. після здобуття достатніх доказів про наявність підстав 10.08.2017 визначено підслідність кримінального провадження №12014100000000365 за НАБУ. Тому порушень при зборі доказів, пов`язаних із порушенням підслідності, не допущено;
12. КПК України не вимагає обов`язково винесення постанови про визнання речовими доказами, тому документ матиме значення доказу у кримінальному провадженні незалежно від наявності постанови;
13. доводи захисника ОСОБА_11 про недопустимість доказів із огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні копії протоколів огляду документів від 19.08.2016 та довідки спеціаліста від 11.03.2019, не відповідають дійсності, оскільки ці документи надано суду, а також відкривались стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, в оригіналах;
14. безпідставними є доводи про недопустимість висновку експерта №19/13/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019, адже спеціалісти залучались у порядку та діяли у межах повноважень, визначених законом. Також проведені ними дії не є позаплановою ревізією (перевіркою);
15. суд правильно критично оцінив показання ОСОБА_7 щодо підписання видаткової накладної від 27.11.2013, адже, за викладених у вироку обставин, будь-хто інший не міг підписати такі документи від його імені;
16. твердження про те, що вина ОСОБА_7 є недоведеною, оскільки договори №2012/3 та №2012/5 з додатками до них укладались не ним, авансові платежі надходили здебільшого до того, як він став займати посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд», не свідчать про невинуватість ОСОБА_7, адже його протиправні дії полягають саме у підписанні видаткових накладних та актів прийому обладнання на зберігання.
Просить апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 26.12.2022 - без змін.
Представники потерпілого та цивільного позивача ДП «Укрмедпроектбуд», будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, до суду не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття не повідомили.
Приписами ч.5 ст.405 КПК України стверджується, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Тому розгляд апеляційних скарг здійснюється без участі зазначених учасників.
У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6, її захисники ОСОБА_8, ОСОБА_11 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та не заперечували про задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_7, його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та не заперечували про задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 .
Прокурор САП ОСОБА_10 заперечила вимоги апеляційних скарг сторони захисту.
При цьому сторони з боку захисту надали пояснення, що аналогічні доводам апеляційних скарг, а сторона з боку обвинувачення надала пояснення, що аналогічні доводам заперечення на апеляційні скарги.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши докази та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає частково обґрунтованою апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11 та обґрунтованою апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 .
Згідно з вироком кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.
14.08.2012 між ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник) в особі директора ОСОБА_13 та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник) в особі генерального директора ОСОБА_6 укладено договір №2012/3 з додатками на будівництво лікувально-діагностичного комплексу Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» (далі - «Охматдит»), в тому числі, встановлення інженерного та технічного обладнання. За його умовами, Генпідрядник зобов`язувався виконати роботи до 31.12.2012; терміни виконання робіт визначались Календарним планом - додаток №2 до договору; місце виконання робіт та встановлення обладнання - м. Київ, вул. Чорновола, 28/1, «Охматдит»; розрахунки повинні були проводитися шляхом авансування за погодженням із розпорядником бюджетних коштів у розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт та проміжних платежів за фактично виконані роботи. Генпідрядник зобов`язувався використати аванс протягом трьох місяців після його одержання для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконаних робіт або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу підлягали поверненню Замовнику; форма оплати у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Генпідрядника; прийом-передача обладнання по кількості та якості повинні були здійснюватися відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Встановлене (змонтоване) обладнання повинно передаватись згідно з актом прийому-передачі монтованого обладнання; Замовник наділявся правом відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Генпідрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх із порушенням Календарного плану виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів; Генпідрядник зобов`язувався нести відповідальність за цільове використання коштів, одержаних від Замовника, інформувати Замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; у разі затримки виконання (порушення строків виконання, передбачених Календарним планом виконання робіт) або виконання робіт не в повному обсязі за цим договором, Генпідрядник сплачує Замовнику штраф, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник окрім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику невикористаний аванс з урахуванням індексу інфляції).
Додаток №1 встановлював, що загальна вартість договору становить 176 165 074,80 грн з ПДВ, із них 42 547 387,20 грн з ПДВ за поставку та встановлення інженерного та технологічного обладнання.
Додаток №2 до договору встановлював період придбання і монтаж інженерного та технологічного обладнання з 01.09.2012 по 31.12.2012.
Додатком №3-1 цього договору визначено Перелік інженерного та технічного обладнання для оснащення сучасного «Охматдит», зокрема:
- ліфти лікарняні для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 3 шт., вартістю 1 280 101,86 грн з ПДВ кожен, загальною вартістю 3 840 305,58 грн з ПДВ;
- ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 вих, Kleemann, 1 шт., вартістю 1 197 913,20 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1001, 2091 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 169 280 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1002, 2560 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 244 160 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1003, 3459 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 186 560 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1001 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 532 074,48 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1001 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 385 411 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1002 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 633 735,18 грн з ПДВ.
- модуль теплового пункту, контур вентиляції, 1002 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 691 989,62 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1003 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 693 251,94 грн з ПДВ.
Цей же Додаток серед обладнання, яке, на переконання сторони обвинувачення, було поставлено та не входить до об`єму обвинувачення, передбачав, зокрема:
- ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг, 12 зупинок, кількість 2 шт., вартістю 2 463 511,16 грн з ПДВ;
- ліфт вантажопасажирський, в/п 1600 кг, 10 зупинок, кількість 1 шт., вартістю 1 101 220,64 грн з ПДВ;
- ліфт лікарняний, в/п 2000 кг, 12 зупинок, кількість 1 шт., вартістю 1 245 050,80 грн з ПДВ;
- ліфт лікарняний, в/п 2000 кг, 10 зупинок, кількість 1 шт., вартістю 1 149 566,92 грн з ПДВ;
- ліфт лікарняний, в/п 2000 кг, 9 зупинок, кількість 2 шт., вартістю 2 202 441,28 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС, 1003 DHW, виробник Danfoss, кількість 1 шт., вартістю 2 547 390,40 грн з ПДВ.
27.11.2012 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода №1 до договору №2012/3, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_14, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_6 . Нею в новій редакції, викладено, зокрема, п.4.1. договору: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 50% вартості такого обладнання на строк 3 (три) місяці … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а також додатки №1, 2, 3, 3-1, зокрема, змінено період поставки і монтажу індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання Замовнику з 01.12.2012 по 31.03.2013.
03.12.2012 на підставі платіжних доручень №29, 30, 31, 32 із рахунку №35237004005619 ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок № НОМЕР_1 ТОВ «Укрпрофмед» як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано кошти на загальну суму 39 999 996,80 грн, а саме:
- на підставі платіжного доручення №29 від 03.12.2012 як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн;
- на підставі платіжного доручення №30 від 03.12.2012 як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн;
- на підставі платіжного доручення №31 від 03.12.2012 як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано 9 999 996,80 грн;
- на підставі платіжного доручення №32 від 03.12.2012 як аванс за договором №2012/3 від 14.08.2012 перераховано 10 000 000,00 грн.
01.03.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода №2 з додатками до договору №2012/3, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_14, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_6 . Нею статтю 1 договору доповнено п.1.6.: «Встановлення обладнання за цим договором здійснюється відповідно до Переліку (додатку №3-1 до цього договору) та включає в себе його поставку і монтаж»; статтю 2 - п.2.4.: «Генпідрядник здійснює зберігання обладнання (до моменту його монтажу), підготовку місця для його монтування, монтаж та пусконалагоджування обладнання, первинний інструктаж персоналу своїми силами та засобами за рахунок Генпідрядника»; п.4.1. викладено у новій редакції: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання на строк 6 (шість) місяців … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом шести місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню шестимісячного терміну невикористані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а так само п.5.16: «Прийом-передача обладнання здійснюється у наступному порядку: 5.16.1. Поставлене «Генпідрядником» обладнання передається «Замовнику» по кількості та якості відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною та актом прийому-передачі поставленого обладнання, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Право власності та ризик випадкової загибелі або пошкодження обладнання переходять до «Замовника» з моменту підписання Сторонами акта прийому-передачі поставленого обладнання, що засвідчує передачу поставленого обладнання «Замовнику» та належне і повне використання «Генпідрядником» одержаного авансу на поставку обладнання згідно з п.4.1 цього договору. 5.16.2. «Замовник» надає обладнання, а «Генпідрядник» приймає та виконує його зберігання, підготовку місця для його монтування, монтаж і пусконалагодження обладнання та первинний інструктаж персоналу у строк, передбачений Календарним планом (додаток №2 до цього договору). «Генпідрядник» приймає обладнання до його зберігання та монтажу шляхом підписання Сторонами акта прийому-передачі обладнання для зберігання та монтажу до моменту підписання Сторонами акта прийому-передачі змонтованого обладнання. «Генпідрядник» несе повну відповідальність (у тому числі матеріальну), ризик випадкової загибелі або пошкодження за передане для зберігання та в монтаж обладнання. Зберігання обладнання здійснюється відповідно до вимог встановлених виробником обладнання. 6.16.3. Змонтоване обладнання передається «Замовнику» шляхом підписання Сторонами акта прийому-передачі змонтованого обладнання»». Додаткова угода №2 передбачала також додатки 1 «Календарний план…», 1/1 «План фінансування», 2 «Перелік… обладнання», зокрема, передбачалась поставка обладнання з 03.12.2012 по 03.06.2013, а зберігання і монтаж з 03.12.2012 по 28.06.2013; попередню оплату на придбання інженерного та технологічного обладнання - грудень 2012 року - 39 999 996,80 грн та оплату за поставлене в 2012 році обладнання - січень-червень 2013 року - 2 547 390,40 грн; перелік обладнання і вартість залишались незмінними.
Змінено додатки №1, 2, 3, 3-1, зокрема, змінено період поставки і монтажу індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання Замовнику з 01.12.2012 по 31.03.2013.
03.06.2013 укладена додаткова угода №3 з додатками до договору №2012/3, згідно з якою ОСОБА_6 діяла уже від імені Замовника як його директор, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_7 . Цією угодою, зокрема, п.5.16.3. викладається у такій редакції: «Змонтоване обладнання передається Замовнику шляхом підписання Сторонами акта прийому-передачі встановленого (змонтованого) обладнання», а також внесено зміни до Календарного плану (додаток №2), зокрема, поставка індивідуальних теплових пунктів передбачена з 03.12.2012 по 03.06.2013, ліфтового обладнання - з 03.12.2012 по 28.06.2013, а зберігання і монтаж - з 03.06.2013 по 31.12.2013.
08.08.2013 укладена додаткова угода №4 до договору №2012/3, відповідно до якої від імені Замовника діє ОСОБА_6 як його директор, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_7 . Угодою п.4.1. викладено у новій редакції: «... Розрахунки за поставлене та монтоване обладнання проводяться шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання на строк 10 (десять) місяців … Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом десяти місяців після одержання авансу для придбання матеріалів та підтвердити їх використання згідно з актом приймання виконання робіт (форма КБ-2в) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням. По закінченню десятимісячного терміну не використані суми авансу підлягають поверненню Замовнику», а також внесено зміни до додатку №2 «Календарного плану…», зокрема, поставка індивідуальних теплових пунктів та ліфтового обладнання передбачена з 03.12.2012 по 28.10.2013, а зберігання і монтаж залишились незмінними, з 03.06.2013 по 31.12.2013.
29.12.2012 ДП «Укрмедпроектбуд» (Замовник), в особі в.о. директора ОСОБА_14, та ТОВ «Укрпрофмед» (Генпідрядник), в особі генерального директора ОСОБА_6, укладено договір №2012/5 на будівництво сучасного «Охматдит» (у тому числі на будівельно-монтажні роботи, поставка та встановлення обладнання) з додатками.
За його умовами, строки виконання робіт, поставки та встановлення обладнання визначались Календарним планом - додаток №2 до договору; місце виконання робіт та встановлення обладнання - м. Київ, вул. Чорновола, 28/1, «Охматдит»; ціна договору становить 326 647 628,94 грн з ПДВ, із них 12 295 008,00 грн з ПДВ за інженерне обладнання на 2013 рік; розрахунки за поставлене та монтоване обладнання повинні були проводитися шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання… Генпідрядник зобов`язувався використати одержаний аванс до 29.06.2013 та підтвердити використання відповідно до п.5.16 договору - згідно з накладною та актом прийому-передачі встановленого обладнання; форма оплати у безготівковій формі на розрахунковий рахунок Генпідрядника; прийом-передача обладнання по кількості та якості повинні були здійснюватися відповідно до вимог чинного законодавства: по кількості - згідно з накладною, по якості - згідно з даними паспорту (сертифікату) якості, реєстраційного свідоцтва. Встановлене (змонтоване) обладнання повинно передаватись відповідно до акту прийому-передачі монтованого обладнання; Замовник наділявся правом достроково розірвати цей договір, якщо Генпідрядник не приступив до виконання робіт більше ніж на 15 календарних днів; Генпідрядник зобов`язувався нести відповідальність за цільове використання коштів, одержаних від Замовника, інформувати Замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; у разі затримки поставки обладнання та/або виконання (порушення строків виконання, передбачених Календарним планом виконання робіт) або виконання робіт не в повному обсязі за цим договором, Генпідрядник несе відповідальність відповідно до ст.231 ГК України, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник окрім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику невикористаний аванс з урахуванням індексу інфляції) (п.3.1., 4.1., 4.2., 5.1., 5.2., 5.16., 6.1, 6.2., 7.2.1. договору №2012/5).
Додатком №4 до договору сторонами визначено перелік інженерного обладнання, яке підлягає придбанню та встановленню відповідно до умов цього договору, зокрема:
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн з ПДВ;
- ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок, Kleemann 1 шт., вартістю 505 921,00 грн з ПДВ.
02.01.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода №1 до договору №2012/5, від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_14, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_6 . Нею в новій редакції викладено, зокрема, додаток №2, і визначено, що попередня оплата поставки та встановлення інженерного обладнання: січень-травень 2013 року.
19.04.2013 додатковою угодою №2 до договору №2012/5, зокрема, викладено у новій редакції банківські реквізити ТОВ «Укрпрофмед». При підписані від імені Замовника діяв в.о. директора ОСОБА_14, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_7
27.05.2013 на підставі платіжного доручення №19 з рахунку №35239002005619 ДП «Укрмедпроектбуд» на рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Укрпрофмед» як аванс на інженерне та технічне обладнання за договором №2012/5 від 27.05.2013 перераховано кошти в сумі 12 295 008,00 грн.
25.07.2013 між тими ж Сторонами укладена додаткова угода №3 до договору №2012/5, від імені Замовника діяв директор ОСОБА_6, а від ТОВ «Укрпрофмед» - генеральний директор ОСОБА_7 . Нею в новій редакції викладено, зокрема, п.4.1. договору: «… розрахунки за поставлене та монтоване обладнання повинні були проводитися шляхом авансування в розмірі 100% вартості такого обладнання… Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс не пізніше ніж через 6 (шість) місяців з дати авансування та підтвердити використання відповідно до п.5.16 договору - згідно з накладною та актом прийому-передачі встановленого (змонтованого) обладнання». Також угода вміщувала додаток №1 «Календарний план …», який передбачав період поставки і встановлення інженерного обладнання з 29.12.2012 по 29.11.2013, орієнтовна вартість 12 295 008,00 грн, а попередня оплата у відповідному розмірі за це - січень/травень 2013 року.
У подальшому, між тими ж Сторонами укладені додаткові угоди №4-8 до договору №2012/5 із додатками. Однак у частині встановлення обставин сформульованого обвинувачення зміни у договір не вносились.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із 18.04.2013 до 03.06.2013, більш точного часу судом не встановлено, для досягнення загального злочинного результату щодо безповоротного безпідставного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставлене ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання домовилися про спільне вчинення кримінальних правопорушень.
Усвідомлюючи діяння одне одного та спрямованість їхнього умислу на досягнення загального злочинного результату, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили такі дії.
03.06.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та, приблизно у цей же час, ОСОБА_7, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну №УП-0000641 від 03.06.2013 (згідно з умовами договору №2012/3 від 14.08.2012), отже внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» передано до ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання загальною вартістю 10 151 220,66 грн:
- модуль теплового пункту, 1001, 2091 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 169 280 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1002, 2560 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 244 160 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, 1003, 3459 кВт, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 186 560 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1001 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 532 074,48 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1001 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 385 411 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур ГВС 1002 DHW, Danfoss, 1 шт., вартістю 2 633 735,18 грн з ПДВ.
03.06.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та, приблизно у цей же час, ОСОБА_7, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали акт №1/Обл прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» від 03.06.2013, таким чином внесли у нього відомості про цю передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед».
За умовами договору між ТОВ «Укрпрофмед» та ТОВ «Євроінвестстрой» №ЄІС 0306/13 від 03.06.2013 передбачалась передача від ТОВ «Укрпрофмед» до ТОВ «Євроінвестстрой» на відповідальне зберігання майна згідно з актами прийому-передачі. У договорі місцем зберігання майна визначено Донецьку область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73.
Відповідно до акта №01 від 03.06.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання.
27.11.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_7, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну №УП-0001523 від 27.11.2013 (згідно з умовами договору №2012/3 від 14.08.2012). Таким чином внесли до цієї накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 3 385 241,56 грн:
- модуль теплового пункту, контур вентиляції, 1002 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 691 989,62 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур вентиляції 1003 АС, Danfoss, 1 шт., вартістю 1 693 251,94 грн з ПДВ.
Окрім того, 27.11.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №4-зм від 27.11.2013, отже внесла у нього відомості про цю передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед».
Відповідно до акта №02 від 27.11.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання.
Також, 27.11.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_7, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну №УП-0001531 від 27.11.2013 (згідно з умовами договору №2012/5 від 29.12.2012), таким чином, внесли до цієї накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 10 936 400,98 грн з ПДВ:
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн з ПДВ;
- модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн з ПДВ.
Окрім того, 27.11.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №6-зм від 27.11.2013, таким чином, внесла у нього відомості про таку передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед».
Відповідно до акту №03 від 27.11.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання.
09.12.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_7, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну №УП-0001551 від 09.12.2013 (згідно з умовами договору №2012/3 від 14.08.2012). Отже, внесли до такої накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання загальною вартістю 5 038 218,78 грн з ПДВ:
- ліфти лікарняні для ЛТПП в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 3 шт., загальною вартістю 3 840 305,58 грн з ПДВ;
- ліфт лікарняний в/п 2000 кг, 11 зупинок, 11 виходів, Kleemann, 1 шт., вартістю 1 197 913,20 грн з ПДВ.
Окрім того, 09.12.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №7-зм від 09.12.2013. Таким чином внесла у нього відомості про цю передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед».
Відповідно до акта №04 від 09.12.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищеперелічене інженерне обладнання.
Також, 09.12.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», та ОСОБА_7, приблизно у цей же час, як генеральний директор ТОВ «Укрпрофмед», підписали видаткову накладну №УП-0001552 від 09.12.2013 (згідно з умовами договору №2012/5 від 29.12.2012), таким чином, внесли до цієї накладної відомості про те, що ТОВ «Укрпрофмед» до ДП «Укрмедпроектбуд» було передано обладнання, зокрема: ліфт пасажирський, МR, 9 зупинок, 1 шт., вартістю 505 921,00 грн з ПДВ.
Окрім того, 09.12.2013 ОСОБА_6, як директор ДП «Укрмедпроектбуд», підписала акт прийому-передачі вищеперерахованого інженерного обладнання на відповідальне зберігання та в монтаж ТОВ «Укрпрофмед» №8-зм від 09.12.2013, таким чином, внесла у нього відомості про цю передачу від ДП «Укрмедпроектбуд» до ТОВ «Укрпрофмед».
Відповідно до акта №05 від 09.12.2013 про приймання-передачу майна до договору відповідального зберігання майна, ТОВ «Укрпрофмед» передало до ТОВ «Євроінвестстрой» на зберігання за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Мартиненко, 73, вищевказане інженерне обладнання.
Оскільки ТОВ «Укрпрофмед» фактично не передавало та не могло передати до ДП «Укрмедпроектбуд» 11 модулів та 5 ліфтів згідно з даними видаткових накладних №УП-0000641, УП-0001523, УП-0001531, УП-0001551, УП-0001552, а відповідно ДП «Укрмедпроектбуд» не передавало на зберігання таке обладнання до ТОВ «Укрпрофмед», останнє - ТОВ «Євроінвестстрой» державним інтересам спричинено тяжкі наслідки, а саме державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» недоотримано інженерне та технічне обладнання на загальну суму 30 017 002,98 грн.
Однак, із висновками суду повністю погодитись не можна.
Згідно зі ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Із одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
Із другого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі №195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі №754/17019/17, від 16.09.2020 у справі №760/23459/17).
Статтею 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч.2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Суд дійшов до висновку що, зважаючи на те, що допитані як свідки головні бухгалтери ДП та ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_15 та ОСОБА_16, а також обвинувачена підтвердили, що видаткові накладні готувались саме ТОВ «Укрпрофмед» і після цього передавались на підпис до ДП, також, як підтвердила ОСОБА_6, далі в ДП готувались акти передачі до ТОВ «Укрпрофмед», підписувались нею і тоді передавались на підпис до ТОВ «Укрпрофмед» у сукупності із тим, що свідок ОСОБА_15 та обвинувачена також зазначили про підписання документів ДП день в день через відсутність умов для зберігання, ОСОБА_15 підтвердила підписання документів ОСОБА_6 у дні, що зазначаються у них. Вказала на те, що видаткові накладні могли підписуватись ОСОБА_7 до дати, зазначеної у них, водночас, акти передачі від ДП до ТОВ «Укрпрофмед» - пізніше дати, зазначеної в актах. А відтак, судом змінено обвинувачення у частині зазначення дат підписання ОСОБА_7 видаткових накладних 03.06.2013, 27.11.2013, 09.12.2013 та акту прийому-передачі інженерного обладнання 03.06.2013 на приблизно у цей же час, адже точної дати підписання ним таких документів не встановлено.
Також, судом встановлено, що:
- ТОВ «Укрпрофмед» декларувало реалізацію ДП «Укрмедпроектбуд» загалом 10 ліфтів. Натомість, ТОВ «Укрпрофмед» декларувало придбання п`яти відповідних ліфтів у ТОВ «Компанія «Укрпромторг», остання декларувала придбання тільки 4 ліфтів у ТОВ «Мактрейдер», яке взагалі не здійснювало декларування придбання таких ліфтів, однак ТОВ «РСК-ІНВЕСТ» декларувало реалізацію 4 ліфтів, аналогічних за характеристиками та виробництвом, ТОВ «Мактрейдер»;
- ТОВ «Укрпрофмед» декларувало реалізацію тільки трьох модулів ДП «Укрмедпроектбуд» (модуль теплового пункту, контур опалення, 1001, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 436 403,52 грн з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1002, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 801 520,20 грн з ПДВ; модуль теплового пункту, контур опалення, 1003, Danfoss, 1 шт., вартістю 3 698 477,26 грн з ПДВ), однак декларувало придбання 11 модулів у ТОВ «Євроінвестстрой». ТОВ «Євроінвестстрой» декларувало придбання їх у ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», яке декларувало придбання у ТОВ «Семикс», останнє - 4 шт у ТОВ «Мактрейдер». У свою чергу встановлено, що ТОВ «Мактрейдер» не декларувало придбання таких модулів взагалі.
Із наведеного слідує, що ТОВ «Мактрейдер» документально підтверджувало реалізацію ліфтів ТОВ «Компанія «Укрпромторг», яке підтверджувало реалізацію ліфтів ТОВ «Укрпрофмед», а останнє для підтвердження передачі цих ліфтів складало видаткові накладні з підписом службової особи - ОСОБА_7 та передавало для підпису директору ДП «Укрмедпроектбуд» - ОСОБА_6 .
Також ТОВ «Семикс» документально підтверджувало реалізацію модулів ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», яке підтверджувало реалізацію модулів ТОВ «Євроінвестстрой», останнє підтверджувало реалізацію модулів ТОВ «Укрпрофмед», яке для підтвердження передачі цих модулів складало видаткові накладні з підписом службової особи - ОСОБА_7 та передавало для підпису директору ДП «Укрмедпроектбуд» - ОСОБА_6 .
Таким чином, декларування не придбаного обладнання ТОВ «Мактрейдер», ТОВ «Компанія «Укрпромторг», ТОВ «Семикс», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «Укрпрофмед», складання видаткових накладних про його передачу ДП «Укрмедпроектбуд» свідчить про умисел на вчинення дій, направлених на безпідставне безповоротне набуття (одержання) права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами №2012/3 від 14.08.2012 та №2012/5 від 29.12.2012, які укладенні між ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед», без реального виконання відповідних договірних зобов`язань.
Відповідно до положень ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. Із об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього.
А відтак, оскільки встановлені обставини стверджують вчинення дій службовими особами ТОВ «Мактрейдер», ТОВ «Компанія «Укрпромторг», ТОВ «Семикс», ТОВ «НВП «Енерготрансінжиніринг», ТОВ «Євроінвестстрой», ТОВ «Укрпрофмед», направлених на заволодіння майном ДП «Укрмедпроектбуд» шляхом обману, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 не могла вчинити аналогічних дій шляхом зловживання службовим становищем для безпідставного безповоротного набуття (одержання) ТОВ «Укрпрофмед» права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами №2012/3 від 14.08.2012 та №2012/5 від 29.12.2012, так як об`єктивно, підписуючи отримані від ТОВ «Укрпрофмед» видаткові накладні та підтверджуючи отримання обладнання, саме вона, а не ОСОБА_7, вчиняла дії, направлені на усунення перешкод у заволодінні майном ДП «Укрмедпроектбуд», вчиненому шляхом обману.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що встановлене доведеним судом обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не є єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, а тому не є версією подій, яка дає підстави для визнання поза розумним сумнівом їх винуватими - ОСОБА_6 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України та ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що помилкове встановлення фактичних обставин і виокремлення дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з усієї сукупності фактів, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суперечить вимогам ст.2 КПК України, згідно з якими завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положеннями ст.337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. Із метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
У цьому провадженні прокурором обвинувачення не змінювалось та додаткове обвинувачення не висувалось.
Однак, висунуте обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не доведене поза розумним сумнівом.
За результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення не може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення .
Крім того, відповідно до ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
У зв`язку з наведеним колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинувачених і звертає увагу, що не встановлює необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та суворіше покарання, а виключно керується вимогами дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом - ст.17 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 у період із 03.06.2013 до 09.12.2013 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 та іншою невстановленою особою, обіймаючи посаду директора ДП «Укрмедпроектбуд», відповідно, будучи службовою особою, діючи умисно в інтересах ТОВ «Укрпрофмед», тобто для безпідставного безповоротного набуття (одержання) останнім права власності на 30 017 002,98 грн, що перераховані за інженерне та технологічне обладнання згідно з договорами, вчинила зловживання службовим становищем.
Разом із тим, як вбачається з ухвали Верховного Суду від 23.08.2018 у справі №0912/1638/12 (провадження №51-2735км18), якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст.364 КК України.
А тому, оскільки судом встановлено зловживання службовим становищем, яке супроводжувалось з протиправним вилученням та безоплатним оберненням чужого майна у власність третіх осіб, суд не мав підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст.364 КК України за викладених у вироку обставин.
Судом встановлено, що наведені у вироку дії як ОСОБА_6, так і ОСОБА_7, спричинили наслідки у виді втрати державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» 30 017 002,98 грн, що були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за інкриміноване обладнання, що відповідає даним, викладеним у висновку судово-економічної експертизи від 25.06.2019.
Також суд дійшов до висновку, що залучення спеціалістом головного державного аудитора Державної аудиторської служби України ОСОБА_17 та складання ним довідок від 05.12.2017 та від 11.03.2019 відповідає положенням п.7 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» №1698-VII від 14.10.2014, ст.1 КПК України, і наведені у довідках дані не оцінюються як докази, оскільки вони такими не є, однак беруться до уваги як консультація спеціаліста щодо характерних обставин та особливостей документів, які ним аналізувались як аудитором.
Однак із такими висновками колегія суддів не погоджується, адже вони суперечить КПК України та встановленим обставинам.
Так, головним державним аудитором відділу державного фінансового аудиту в сфері культури Державної аудиторської служби України ОСОБА_17 в довідці від 11.03.2019 зазначено, що ТОВ «Укрпрофмед» в порушення вимог ст.193 ГК України фактично не поставило обладнання на загальну суму 32 890568, 43 грн та в порушення вимог ст.949 ЦК України не може його повернути з відповідального зберігання до ДП «Укрмедпроектбуд» через те, що таке обладнання ніколи не виготовлялося та не придбавалося, чим завдано державному бюджету в особі ДП «Укрмедпроектбуд» матеріальної шкоди (збитків) на суму 32 890568,43 грн.
Згідно з висновком судово-економічної експертизи №1913/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019 висновки довідки перевірки використання бюджетних коштів службовими особами ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед» під час будівництва СЛДК НДСЛ «Охмадит», складеної 11.03.2019 головним державним аудитором відділу державного фінансового аудиту в сфері культури Державної аудиторської служби України ОСОБА_17, як залученим спеціалістом, у частині завдання державному бюджету в особі ДП «Укрмедпроектбуд» матеріальної шкоди (збитків) на суму 32 890568, 43 грн документально підтверджується.
Із наведено слідує, що експертами досліджувалась не консультація спеціаліста щодо характерних обставин та особливостей документів, які ним аналізувались як аудитором, а досліджувалась висновки довідки, складеної спеціалістом, як письмовий доказ, джерело відомостей довідкового характеру.
Відповідно до положень ст.36, 40 КПК України (в редакції Закону від 14.10.2014 №1697-VII, яка була чинною на час складання довідки та проведення експертизи), ст.71 КПК України прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК України не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які згідно із ч.1, п.1 ч.5 ст.69 КПК України можуть бути предметом експертного дослідження, а також право надання довідки та висновку під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що довідка перевірки використання бюджетних коштів службовими особами ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед» під час будівництва СЛДК НДСЛ «Охмадит», складена 11.03.2019 головним державним аудитором відділу державного фінансового аудиту в сфері культури Державної аудиторської служби України ОСОБА_17, є доказом, отриманим унаслідок не передбаченої КПК України перевірки, а тому згідно з п.2 ч.3 ст.87 КПК України є недопустимим доказом.
Відтак, застосовуючи різновид доктрини «плодів отруєного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших, не може прийматись як допустимий доказ висновок судово-економічної експертизи №1913/2-27/СЕ/19 від 25.06.2019, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці перевірки використання бюджетних коштів службовими особами ДП «Укрмедпроектбуд» та ТОВ «Укрпрофмед» під час будівництва СЛДК НДСЛ «Охмадит», складеної 11.03.2019 головним державним аудитором відділу державного фінансового аудиту в сфері культури Державної аудиторської служби України ОСОБА_17, при тому, що зазначену довідку колегія суддів визнала недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК України.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що суд, встановивши, що внаслідок дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 державою в особі ДП «Укрмедпроектбуд» втрачено 30 017 002,98 грн, що були перераховані ним ТОВ «Укрпрофмед» за інкриміноване обладнання, послався на висновок судово-економічної експертизи від 25.06.2019, яким, як наведено вище, визначено розмір матеріальної шкоди на суму 32 890568,43 грн, а отже судом фактично не встановлено наслідки дій обвинувачених.
Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №308/1 від 01.08.2016 підписи від імені генерального директора ТОВ «Укрпрофмед» ОСОБА_7 в додаткових угодах, додатках до них, видаткових накладних, акті приймання-передачі обладнання, виконані ОСОБА_7 (а.п.29-35 т.21).
При оцінці вказаного висновку експертизи та заперечень сторони захисту щодо нього суд вважав встановленим, що останні ґрунтуються виключно на формальних порушеннях процедури проведення експертизи, які самі по собі не вказують на істотне порушення прав і свобод людини.
Однак, цей висновок суду колегія суддів вважає помилковим.
Так, згідно з п.1.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (в редакції, яка діяла на час призначення та проведення експертизи), для проведення досліджень орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації. Вільними зразками є рукописні тексти, рукописні записи (буквені та цифрові), підписи, достовірно виконані певною особою до відкриття кримінального провадження, провадження в справах про адміністративні правопорушення, цивільних, адміністративних чи господарських справах і не пов`язані з їх обставинами; умовно-вільними є зразки почерку, виконані певною особою до відкриття провадження у справі, але пов`язані з обставинами цієї справи, або виконані після відкриття провадження у справі, але не в зв`язку з її обставинами; експериментальні зразки почерку - це такі, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у зв`язку з призначенням даної експертизи.
Пунктом 1.4 вказаних Науково-методичних рекомендацій визначено, що перед приєднанням вільних та умовно-вільних зразків до матеріалів справи орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), повинен(на) пред`явити їх особі, яка підлягає ідентифікації, а потім позначити кожний зразок, тобто указати, що це вільний зразок почерку (підпису) певної особи (указати її прізвище, ім`я, по батькові), та посвідчити це своїм підписом. У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма №1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).
Разом із тим, матеріалами провадження стверджується, що слідчим, який призначив експертизу, експериментальні зразки почерку ОСОБА_7 експерту не надавались.
Відсутність експериментальних зразків почерку підтвердила при допиті в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_18 .
ОСОБА_7 категорично заперечував підписання ним документів, датованих 27.11.2013, коли він перебував за межами України. Щодо документів, датованих 03.06.2013 і 09.12.2013, обвинувачений пояснив, що підписи схожі на його, проте не може чітко сказати, що він виконав їх.
Також, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечив пред`явлення йому слідчим вільних зразків почерку, які направлялись на експертизу, та належність йому підпису на вказаних документах.
А відтак, оскільки висновок експерта можна вважати належним і достовірним доказом, якщо експерт правильно використовує методику дослідження, колегія суддів вважає, що висновок почеркознавчої експертизи №308/1 від 01.08.2016 є неналежним та недостовірним доказом, так як експертом всупереч вимогам п.1.3 та п.1.4 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, не досліджувались експериментальні зразки почерку ОСОБА_7 .
Відповідно до п.1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Повторною, зокрема, є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз). Повторна експертиза проводиться у випадку, якщо висновок первинної експертизи визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або інакше викликає сумніви в його правильності.
Стороною обвинувачення клопотання про призначення повторної експертизи не подавалось.
Крім того, сторона обвинувачення ствердила, що до матеріалів кримінального провадження вільні зразки почерку ОСОБА_7, які надавались для дослідження експерту, не долучались.
Згідно з п.3 ч.2 ст.332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
У зв`язку з викладеним колегія суддів звертає увагу на те, що, оскільки під час проведення повторної експертизи досліджуються ті самі об`єкти, які досліджувались при проведенні первинної експертизи, за відсутності таких об`єктів в матеріалах кримінального провадження апеляційний суд не мав підстав вирішувати питання про призначення повторної експертизи за власною ініціативою відповідно до п.3 ч.2 ст.332 КПК України.
Тому, оскільки відсутні інші докази на підтвердження того, що ОСОБА_7 підписував видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523, №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551, №УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду про те, що він вносив у ці документи завідомо неправдиві відомості, вчинив пособництво (усунув перешкоди для використання ОСОБА_6 службового становища всупереч інтересам служби, а також, заздалегідь обіцяючи, іншим чином сприяв прихованню такого зловживання службовим становищем) у зловживанні ОСОБА_6 службовим становищем.
Виходячи з того, що ОСОБА_6 видавались саме завідомо для неї неправдиві офіційні документи, а також вносились до таких завідомо неправдиві для неї відомості (видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523, №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551, №УП-0001552 від 09.12.2013 та акти прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013, №4-зм, №6-зм від 27.11.2013, №7-зм, №8-зм від 09.12.2013), адже вона була обізнана щодо відсутності обладнання, а також, ОСОБА_7 вносились завідомо неправдиві для нього відомості у документи (видаткові накладні №УП-0000641 від 03.06.2013, №УП-0001523, №УП-0001531 від 27.11.2013, №УП-0001551, №УП-0001552 від 09.12.2013 та акт прийому-передачі інженерного обладнання на відповідальне зберігання №1/Обл від 03.06.2013), адже він був обізнаний щодо відсутності обладнання, суд дійшов висновку, що такі дії не можуть бути спонтанними, а могли вчинятись обвинуваченими тільки за попередньою змовою. Крім того, наведені об`єктивні фактичні обставини справи також підтверджують усвідомленість як ОСОБА_6, так і ОСОБА_7 діянь одне одного та спрямованість їхнього умислу на досягнення загального злочинного результату щодо безповоротного безпідставного отримання ТОВ «Укрпрофмед» коштів за нібито поставлене ДП «Укрмедпроектбуд» обладнання.
Колегія суддів вважає вказані висновки суду помилковими, оскільки вони ґрунтуються лише на припущеннях щодо неможливості і можливості та оцінці дій, вчинення яких не підтверджується доказами поза розумним сумнівом, як зазначено вище.
Відповідно до вимог ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку.
Однак суд належним чином не встановив об`єктивну, суб`єктивну сторони злочину і такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судом докази не є допустимими, належними і достатніми, щоб зробити висновок про розмір матеріальної шкоди, а також наявність складу злочину.
Колегія суддів вважає, що в матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, що є істотним порушенням і тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно зі ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У силу п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що доводи в апеляційних скаргах захисників є обґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, а висновки суду ґрунтуються фактично на припущеннях, що суперечить вимогам ст.373 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не містять жодного обґрунтування щодо спростування висновків суду про винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а тому ці доводи визнаються неспроможними.
Подані захисниками клопотання про скасування вироку та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не підлягають задоволенню, так як колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку з підстав, визначених п.3 ч.1 ст.284 КПК України, що виключає можливість застосування ст.49 КК України.
Оскільки в силу положень ст.374 КПК України цивільний позов вирішується лише при ухваленні вироку, через скасування вироку цивільний позов слід залишити без розгляду.
Також, із цих же підстав судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.
Керуючись ст.284, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 417-419, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності на підставі ч.1 ст.49 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року у частині визнання ОСОБА_6 винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України та задоволення цивільного позову скасувати.
Кримінальне провадження №520020000000000442 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.364 КК України, та ОСОБА_7 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Цивільний позов Державного підприємства «Укрмедпроектбуд» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без розгляду.
Витрати у сумі 6 280,40 грн на залучення експертів покласти на рахунок держави.
Вирок Вищого антикорупційного суду від 26 грудня 2022 року у частині визнання винуватою ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, призначення покарання та звільнення її на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, від покарання залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_11 без задоволення.
Заставу у розмірі 315 300 грн, що внесена за ОСОБА_6 08 травня 2020 року на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07 травня 2020 року, справа №991/3596/20, ТОВ «АВЕРС МЕД», відповідно до платіжного доручення №236 від 08 травня 2020 року, повернути заставодавцю ТОВ «АВЕРС МЕД» (ЄДРПОУ 40660045, номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_3 ).
Заставу у розмірі 336 320 грн, що внесена за ОСОБА_7 12 травня 2020 року ОСОБА_19 (номер рахунку за стандартом IBAN НОМЕР_4 ), відповідно до платіжного доручення №5407483011 (#495407483011) від 12 травня 2020 року, повернути заставодавцю ОСОБА_19 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4