- Головуючий суддя (АП ВАКС): Никифоров А.С.
Справа № 477/1668/18
Провадження №11-кп/991/4/24
Головуючий колегії суддів ВАКС: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2024 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2,
суддів ОСОБА_3,
ОСОБА_4,
секретар судового засідання ОСОБА_5,
за участю захисника ОСОБА_6,
прокурора ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року у кримінальному провадженні № 42018000000000647 за обвинуваченням:
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: місто Херсон, місце проживання: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 06.12.2021 ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна; вирішено долю речових доказів; стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертиз.
Судом визнано доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
Указом Президента України «Про призначенням суддів» від 20.02.2010 № 200/2010 ОСОБА_8 призначено строком на п`ять років на посаду судді Каланчацького районного суду Херсонської області, Указом Президента України «Про призначенням суддів» від 03.04.2017 № 94/2017 - безстроково на посаду судді Каланчацького районного суду Херсонської області.
ОСОБА_8, як суддя Каланчацького районного суду Херсонської області, під час виконання службових обов`язків постійно здійснює функції представника влади, у зв`язку з чим, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
19.02.2018 до Каланчацького районного суду Херсонської області надійшов протокол від 08.02.2018 про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_10, за фактом порушення ним порядку провадження господарської діяльності за ч. 1 ст. 164 КУпАП., який передано на розгляд судді ОСОБА_8 .
15.03.2018 ОСОБА_10 прибув до Каланчацького районного суду Херсонської області, де зустрівся із суддею ОСОБА_8 . Під час розмови, яка відбулася у службовому кабінеті судді на другому поверсі будівлі без присутності інших осіб, ОСОБА_8 домовилась із ОСОБА_10, що за прийняття рішення нею про закриття справи про адміністративне правопорушення необхідно передати їй грошові кошти у сумі 5000 грн. Наступне судове засідання було відкладено на 04.04.2018.
В цей день, орієнтовно о 9 год. 00 хв. ОСОБА_10 зайшов до кабінету судді ОСОБА_8, де, під час розмови, без присутності інших осіб, остання завуальовано запитала у ОСОБА_10, чи немає у нього доповнень, спонукаючи його до розмови про кошти. Поінформувала ОСОБА_10, що за правопорушення, вчинення якого йому інкримінується, передбачений штраф у розмірі від 16 000 до 32 000 грн. Двічі озвучила йому суму, домагаючись, щоб ОСОБА_10 надав їй гроші, і запитала в нього: «Ну так що будемо робити?» - на що він відповів: «Ну все, як ми домовлялись». Таким чином, ОСОБА_8 висловила прохання надати їй неправомірну вигоду.
Потім ОСОБА_8 вивела ОСОБА_10 у коридор суду та сказала очікувати. Приблизно через 5-10 хвилин вона теж вийшла у коридор та запитала ОСОБА_10, чи готовий він заплатити штраф, натякнувши таким чином надати їй неправомірну вигоду. ОСОБА_10 надав їй гроші, поклавши у книжку синього кольору, а ОСОБА_8, одержала всю раніше обумовлену суму неправомірної вигоди- 5000 грн.
Приблизно о 9 год. 50 хв. цього ж дня секретар судових засідань видала ОСОБА_10 постанову від 04.04.2018 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення № 657/432/18.
Отриману суму коштів неправомірної вигоди суддя ОСОБА_8 зберігала у друкованому виданні Кодексу про адміністративні правопорушення в обкладинці синього кольору у шухляді робочого столу в приміщенні свого службового кабінету Каланчацького районного суду Херсонської області, яку було вилучено 04.04.2018 під час проведення обшуку детективами НАБУ.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, яке виразилось у проханні надати для себе та одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке виразилось у проханні надати та одержанні для себе, службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Зміст вимог апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із вироком Вищого антикорупційного суду від 06.12.2021, захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, із врахуванням змін та доповнень до неї, прохає вказаний вирок скасувати, провадження у справі відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України - закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до ухвалення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.
Захисник вважає, що ОСОБА_8 не набула статусу підозрюваної у цьому кримінальному провадженні, оскільки повідомлення про підозру їй було вручене не у день його складання та неуповноваженою на те особою - детективами НАБУ, чим порушений порядок вручення підозри судді, визначений п.3 ч.1 ст.481 КПК.
Негласна слідча (розшукова) дія - аудіо- відеоконтроль особи була проведена з грубими порушенням вимог КПК України, що є підставою для визнання вказаного доказу неналежним та недопустимим, а згідно доктрини плодів «отруйного дерева» всі інші пов`язані з ним докази є також неналежними та недопустимими. Зокрема, у протоколі за результатами проведення аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018 зазначені недостовірні відомості щодо місця та часу його складання, не містить відомостей коли свідок ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва, коли свідок прибув до відповідно оперативного підрозділу для участі в НСРД, хто конкретно із спеціалістів або оперативних підрозділів встановлював на свідка обладнання та яке саме обладнання, його маршрут пересування та інші обов`язкові відомості, що ставить під сумнів обставини, встановлені судом першої інстанції на його підставі.
Крім того, протокол негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складено з порушенням вимог ч.4 ст.271 КПК України. Так, оскільки дана негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкритим фіксуванням - затриманням ОСОБА_8 та проведенням обшуку її службового кабінету, він мав бути складений негайно за участю обвинуваченої. В той же час даний протокол було складено лише наступного дня - 05.04.2018 за відсутністю ОСОБА_8 . Також захисник зазначає, що протокол було складено неуповноваженою особою, а саме не слідчим, а оперуповноваженим.
Сам протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є неповним, оскільки у ньому не зазначено відомостей про дату та час коли особа, що була залучена до конфіденційного співробітництва - ОСОБА_10 вибув з приміщення оперативного підрозділу, а також не зазначений маршрут його пересування. Саме ж залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва на підставі постанови прокурора відбулось із порушенням реалізації прокурором своїх повноважень, оскільки право на таке залучення відповідно до ст. 275 КПК має виключно слідчий.
Також захисник стверджує що докази винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 здобуті в результаті провокації, підставами для якої була відмова ОСОБА_8 посприяти співробітникам СБУ ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за їх проханням допомогти особі, яка скоїла адміністративне правопорушення.
Так, саме свідок ОСОБА_10, ще під час першої зустрічі із ОСОБА_8 був ініціатором «вирішити» питання непритягнення його до адміністративної відповідальності у позапроцесуальний спосіб - за так званий «презент».
Після того, як ОСОБА_10 звернувся за допомогою до свого роботодавця ОСОБА_13, останній пообіцяв «вплинути» на суддю, після чого вони звернулись із заявою про злочин до управління СБУ в Автономній республіці Крим, хоча у м. Херсоні розташоване управління СБУ по місту Херсону та Херсонській області.
Зазначене, за переконанням захисника, свідчить про зв`язки ОСОБА_13 із працівниками СБУ та заздалегідь підготовлену провокацію злочину відносно ОСОБА_8 .
Підтвердженням провокації є й те, що співробітниками СБУ у короткий термін - лише протягом доби у позапроцесуальний спосіб булі отримані персональні дані щодо судді ОСОБА_8, що свідчить про заздалегідь проведену підготовку.
Крім того, не дивлячись на те, що 15.03.2018 ОСОБА_10 повідомив співробітникам СБУ, що сума 5000 гривень, яку вимагає від нього суддя, є для нього непомірною, вже 03.04.2018 саме ОСОБА_10 передав співробітникам СБУ для проведення спеціального слідчого експерименту власні кошти в розмірі 5000 гривень.
Під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_8 в якості понятих були залучені працівники Національної Гвардії України, тобто працівники правоохоронного органу, що прямо заборонено ч. 7 ст. 233 КПК України, яким, окрім іншого, не роз`яснювались її права та обов`язки як понятих під час проведення такої слідчої дії, що зафіксовано в відеозаписі обшуку.
Висновки суду першої інстанції щодо змісту розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_10, зафіксовані внаслідок проведення 04.04.2018 аудіо- відеоконтролю особи, за переконанням захисника, ґрунтуються на особистому сприйнятті колегією суддів, які спеціалізуються на розгляді справ про корупційні злочини. Водночас, для доведення спонукання певної особи до розмови про передачу їй неправомірної вигоди необхідно дослідити покази обох осіб - учасників такого спілкування, а також за наслідком проведеної судової психолого-фонетичної експертизи, яка по справі не проводилась.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та наполягала на її задоволенні. Додатково звернула увагу на недотримання принципу непереривності негласної слідчої (розшукової дії), оскільки частина НСРД не були зафіксовані. Під час повторного дослідження відеозапису обшуку ОСОБА_8 можна побачити, що кількість підписів у протоколі обшуку не відповідає кількості осіб, які приймали участь у ньому. Суд першої інстанції поклав на захист тягар доведеності відсутності провокації. Зокрема, на записах аудіо-відео фіксації негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовано як залегендована особа тисне на ОСОБА_8 та пропонує їй неправомірну вигоду, від чого обвинувачена відмовляється. Для вирішення питання провокації в цьому випадку сторона обвинувачення мала б призначити відповідну експертизу, чого зроблено не було. Вручення підозри ОСОБА_8 не відбулось через порушення стороною обвинувачення п.4 ст.49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» порядку вручення підозри судді. Відтак ОСОБА_8 не набула статусу підозрюваної у даному кримінальному провадженні.
Прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та доводів захисника ОСОБА_6, наведених під час апеляційного розгляду. Надав суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, наполягав на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку.
Обвинувачена ОСОБА_8 належним чином повідомлена про дату та час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_9, втім у судове засідання не прибула.
Вирішуючи питання про можливість здійснення судового розгляду апеляційної скарги захисника за відсутності обвинуваченої, колегія суддів виходила із наступного.
Обвинувачена ОСОБА_8 приймала участь у судовому розгляді судом першої інстанції в режимі відеоконференції. 06 грудня 2021 року ОСОБА_8 була присутня під час проголошення колегією суддів Вищого антикорупційного суду вироку, роз`яснення його змісту та порядку оскарження. В цей же день текст вироку був направлений поштовим відправленням на адресу ОСОБА_8 у АДРЕСА_1, та повернувся до Вищого антикорупційного суду 14.01.2022 через відсутність адресата за вказаною адресою та закінченням строку зберігання (том 8 а.п.112-113).
29 грудня 2021 року, обґрунтовуючи необхідність написання мотивованої апеляційної скарги, ОСОБА_8 ознайомилась із матеріалами справи з 1 по 8 том, в тому числі із текстом вироку, що розташований у томі 8 на аркушах провадження 30-80, отримала технічні записи судових засідань, про що свідчить відповідний власноруч зроблений нею напис у матеріалах справи (т.8 а.п.89). 29 грудня 2021 року захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_9 звернувся із апеляційною скаргою, а 10 лютого 2022 року подав змінену апеляційну скаргу, які було призначено до апеляційного розгляду.
У судовому засіданні 14.02.2022 в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 приймала участь у режимі відеоконференції із приміщення Херсонського міськрайонного суду Херсонської області та повідомила, що не отримала копії вироку, в зв`язку із чим судовий розгляд був відкладений. В цей же день на адресу обвинуваченої ОСОБА_8 рекомендованим листом було направлено копію вироку (том 8 а.п. 246), який отриманий особисто ОСОБА_8 10.03.2022 (реєстр відправки кореспонденції, відстеження рекомендованого відправлення: т. 9 а.п. 86-89).
У подальшому судовий розгляд неодноразово відкладався за клопотанням захисника ОСОБА_9 (судові засідання 17 березня, 28 березня, 12 травня, 10 червня, 28 липня 2022 року), а згодом і за клопотаннями ОСОБА_8 .
Обґрунтовуючи необхідність відкладення розгляду апеляційної скарги свого захисника, ОСОБА_8 посилалась на своє перебування в окупованому місті Херсоні та неможливість виїхати із нього (судові засідання 12 травня, 10 червня, 28 липня, 13 вересня, 04 жовтня, 25 жовтня, 07 грудня 2022 року).
11 листопада 2022 року Збройні сили України звільнили місто Херсон з під окупації збройних сил рф.
09 січня 2023 року від ОСОБА_8 надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 10 січня 2023 року, у зв`язку з тим, що за декілька днів до деокупації правобережної частини Херсонщини та міста Херсон вона виїхала до своїх батьків до с. Кринки Олешківського району Херсонської області (лівий берег), який надалі перебував під окупацією рф.
У подальших клопотаннях про відкладення судових засідань обвинувачена ОСОБА_8 вже не зазначала про місце свого проживання, а лише вказувала на необізнаність про суть обвинувачення та зміст судового вироку.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає про таке.
ОСОБА_8 06.12.2021 була присутньою під час проголошення вироку судом першої інстанції та роз`яснення його змісту. Матеріали провадження підтверджують обізнаність обвинуваченої з текстом оскаржуваного вироку, про що свідчить: 1) факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після постановлення вироку; 2) отримання тексту вироку засобами поштового зв`язку; 3) отримання тексту вироку електронною поштою (ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (т. 10 а.п. 91-92).
Крім того, суд апеляційної інстанції неодноразово пропонував обвинуваченій взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів (т. 10 а.п. 114,126,129-130,138-139).
Будь-яких доказів, на підставі яких колегія суддів могла прийти висновку про зміну ОСОБА_8 свого місця проживання та переїзд на окуповану Лівобережну частину Херсонщини після деокупації міста Херсон, обвинувачена не надавала. Твердження ОСОБА_8 про відсутність у неї інтернет-зв`язку спростовуються тим, що обвинувачена перед кожним судовим засіданням в суді апеляційної інстанції зі своєї адреси електронної пошти ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) направляла клопотання про відкладення слухання справи, що свідчить про її обізнаність про хід апеляційного розгляду та призначені судові засідання. Повістки, що направлялись судом на адресу обвинуваченої електронною поштою, доставлялись адресату (звіти про доставку електронних листів: т.10 а.п.29а, 64, 88,101, 111, 129, 139). Обізнаність ОСОБА_8 про час та дату чергового судового засідання свідчить про її доступ до загальнодоступних ресурсів, та, відповідно, наявності інтернет-зв`язку. Крім того, частина клопотань про відкладення судових засідань направлялись ОСОБА_8 електронною поштою у вигляді фотографій як вкладення до електронного листа, що за технічними характеристиками неможливо за відсутності достатнього трафіка чи обмеженого інтернет ресурсу.
Зі слів захисника ОСОБА_6, обвинувачена ОСОБА_8 на телефонний зв`язок з нею не виходила, а спілкування відбулось через електронну пошту, зазначену вище.
Зазначене у сукупності сприймається колегією суддів як використання обвинуваченою ОСОБА_8 загальновідомої інформації щодо окупації міста Херсона та Херсонської області з метою затягування апеляційного розгляду, а фактично комунікація між судом апеляційної інстанції та обвинуваченою здійснювалась в односторонньому порядку з боку ОСОБА_8 і лише з метою відкладення судового розгляду. Водночас, за переконанням колегії суддів, судом апеляційної інстанції були вжиті достатні заходи для доступу обвинуваченої до правосуддя, якій був наданий достатній час для реалізації свого права на участь у суді, обстоювання своєї правової позиції, прав та законних інтересів.
Крім того, в апеляційній скарзі сторони захисту не порушується питання про погіршення становища обвинуваченої, відтак її участь в суді не є обов`язковою, а права обвинуваченої ОСОБА_8 під час судового розгляду, зокрема, право на захист, були забезпечені шляхом участі у суді апеляційної інстанції захисника.
Виходячи із наведеного, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК, колегія суддів прийшла до висновку про можливість здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 .
Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Щодо ненабуття ОСОБА_8 статусу підозрюваної.
В апеляційній скарзі захист посилається, що ОСОБА_8 не набула статус підозрюваної у даному кримінальному провадженні, оскільки вручення повідомлення про підозру відбулось не у день складання та неуповноваженою особою.
Оцінюючи даний довід апеляційної скарги, колегія суддів виходить із наступного.
Норми Кримінального процесуального кодексу України, що регламентують порядок повідомлення про підозру, містять терміни «складання», «вручення» та «здійснення» такого повідомлення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11 грудня 2019 року, справа № 536/2475/14-к, зробила такі висновки.
Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають і підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.
Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Водночас Велика Палата ВС зауважила, що для реалізації цього повноваження ані Генеральний прокурор, ані його заступник не повинні обов`язково здійснювати процесуальне керівництво у відповідному кримінальному провадженні щодо судді, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство такої вимоги не встановлює.
Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це ст. 481 КПК України суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності.
Відповідно до матеріалів провадження вбачається, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, складено 18.04.2018 заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 (т. 3 а.п. 65-72). Відповідно до доручення від заступника Генерального прокурора - керівника САП ОСОБА_14 вручення цього повідомлення про підозру ОСОБА_8 доручено прокурору ОСОБА_7 (т.3 а.п.68), який входив до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні (постанова заступника Генерального прокурора - керівника САП ОСОБА_14 від 20.03.2018 (т.3 а.п. 49-50)).
18.04.2018, тобто в день складання повідомлення про підозру, прокурором САП ОСОБА_7, відповідно до ч.6 ст.135 КПК були вжиті заходи із його вручення доньці обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_15, від отримання якого вона відмовилась (розписка про відмову т. 3 а.с. 83 зв/бік).
Наступного дня о 09 годині 11 хвилин 19.04.2018 прокурором ОСОБА_7 ОСОБА_8 було вручено повідомлення про підозру, пам`ятку про права та обов`язки, оголошені та роз`яснені права підозрюваного (т.3 а.п.65-75). Зауважень від ОСОБА_8 щодо даної процесуальної дії не надходило (т.3 а.п.75 зв/бік).
Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, який належним чином дослідив такий довід сторони захисту, що суддівських гарантій у даному випадку не було порушено, а повідомлення про підозру ОСОБА_8 було складено та у подальшому вручено належними суб`єктами та у відповідності із нормами КПК. Враховуючи вжиття прокурором ОСОБА_7 заходів із вручення письмового повідомлення про підозру в день його складання дорослому члену сім`ї на той час підозрюваної ОСОБА_8 та на ранок наступного дня - безпосередньо ОСОБА_8 не може вважатись грубим порушенням порядку вручення повідомлення про підозру, яке б мало наслідком не набуття такою особою процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні. Крім того, стороною захисту не було зазначено, яким чином зазначені обставини вручення обвинуваченій повідомлення про підозру призвели до істотного порушення її прав та свобод, а також вплинули на справедливість провадження в цілому. А тому зазначений довід апеляційної скарги захисника відхиляється колегією суддів як необґрунтований.
Щодо тверджень сторони захисту про проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні із грубими порушенням вимог КПК України, що, з переконанням захисника, призводить до недопустимості здобутих в результаті проведення таких слідчих дій доказів.
Наведений довід сторони захисту оцінений колегією суддів наступним чином.
В даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування стороною обвинувачення були проведені такі негласні слідчі (розшукові) дії:
-контроль за вчиненням злочину (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 (т. 3а а.п. 6-83);
-аудіо-, відеоконтроль особи (протокол про результати проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 (т. 3а а.п. 12-15).
Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає, що у протоколі за результатами проведення аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018 зазначені недостовірні відомості щодо місця та часу його складання, протокол не містить відомостей коли свідок ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва та коли прибув до відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, хто конкретно із спеціалістів або оперативних підрозділів встановлював на свідка обладнання та яке саме обладнання, його маршрут пересування та інші, на переконання захисника, обов`язкові відомості. Також захисник посилається на відсутність повних даних у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки такий не містить відомостей про дату та час коли ОСОБА_10 вибув з приміщення оперативного підрозділу, а також не зазначений маршрут його пересування.
Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством (ч. 1 ст. 252 КПК).
Таким чином, частина 1 ст. 252 КПК України відсилає до глави 5 КПК України «Фіксування кримінального провадження», де п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України визначає обов`язкові вимоги до відомостей, що мають бути відображеними у протоколі.
У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо-, відеоконтролю особи, результати якого були зафіксовані у відповідних файлах, за результатами вивчення яких оперуповноваженим відділу БКОЗ ГУ СБ в АР Крим ОСОБА_16 було складено відповідний протокол (т. 3-а а.п. 12-16).
Під час апеляційного перегляду судом був досліджений зазначений протокол, складений за результатами проведення аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018 разом із додатком до нього, за наслідком чого колегією суддів не було встановлено невідповідності його змісту тим подіям, що зафіксовані як на паперовому носії так і у на відеозаписі такої негласної дії. За змістом та формою протокол від 05.04.2018 відповідає наведеним приписам кримінального процесуального закону, містить необхідні реквізити, а під час його дослідження захисником не були зроблені зауваження або поставлено під сумнів справжність запису НСРД. Такої деталізації змісту, про яку зазначає захисник, кримінальний процесуальний закон не вимагає, а досліджений протокол відповідає положенням ст. ст. 104-106 КПК України, містить усі необхідні дані, що дають можливість з`ясувати послідовність вчинених дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Зміст протоколу є зрозумілими та достатньо чітким для встановлення судом тих обставин, з метою отримання або фіксування яких проводилася відповідна процесуальна дія.
Крім того, цілісність розмов у відеофонограмі файлу «2018, 04 Апрель 08:51-09:29», а також належність саме ОСОБА_8 слів та фраз у цьому файлі, що міститься у додатку до протоколу за результатами проведення аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018, підтверджено висновком експерта № 116 від 19.06.2028 (т. 4 а.п. 95-110).
При цьому суд апеляційної інстанції враховує правову позицію, викладену в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 вересня 2023 року у справі № 404/2409/20, відповідно до якої відсутність у протоколах будь-яких більш детальних відомостей про копіювальний пристрій, маршрути пересування, осіб по встановленню обладнання, за допомогою якого здійснювалися аудіо - та відеоспостереження та інші деталі не можуть бути підставою для визнання цих протоколів та самої процесуальної дії недопустимою.
Окремо захисник ОСОБА_9 наголошував на незаконності залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, оскільки правом на таке залучення наділений виключно слідчий. Втім постановою про контроль за вчиненням злочину від 29.03.2018 прокурор ОСОБА_14 одночасно прийняв рішення про залучення на добровільній конфіденційній основі свідка ОСОБА_10, що є порушенням, на переконання захисника, реалізації прокурором своїх повноважень.
Дослідивши зазначені доводи, а також постанову прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 29.03.2018 у кримінальному провадженні № 42018000000000647, колегія суддів констатує, що постанова прокурора відповідає вимогам ст.ст. 110, 251, 271 КПК України та повноваженням прокурора, визначеним у ст. 36, ч. 6 ст. 246 КПК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових дій) можуть залучатися також інші особи.
22.03.2018 ОСОБА_10 надано прокурору письмову згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД (т. 3 а.п. 60), а прокурором ОСОБА_7 в цей же день винесено постанову про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва (т. 3 а.п.61-62).
29.03.2018 заступником Генерального прокурора ОСОБА_14 прийнято постанову про контроль за вчиненням злочину, в якій заначено про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, тобто фактично продубльовано процесуальне рішення прокурора ОСОБА_7 .
Оскільки сам результат такого залучення та співробітництва ОСОБА_10, як і проведення НСРД, здійснювалися органом досудового розслідування та оперативними співробітниками, що підтверджується матеріалами справи та не заперечувалось стороною захисту, а зазначене процесуальне рішення прокурора узгоджувалось із його повноваженнями, що визначені у ст. 36, ч. 6 ст. 246 КПК України, прийняте прокурором рішення не вплинуло на жодні права та свободи ОСОБА_8, як і не позначилось на допустимості отриманих в результаті таких слідчих дій доказі.
Зазначене узгоджується із постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 жовтня 2021 року у справі № 487/5684/19.
Крім того захисник стверджує, що протокол негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину складений із порушенням вимог ч.4 ст.271 КПК України, оскільки дана негласна слідча (розшукова) дія закінчилась відкритим фіксуванням - затриманням ОСОБА_8 та проведенням обшуку її службового кабінету, відповідно, протокол мав бути складений негайно за участю обвинуваченої. В той же час даний протокол було складено лише наступного дня - 05.04.2018 за відсутністю ОСОБА_8 та неуповноваженою особою - оперуповноваженим, а не слідчим.
Ретельно перевіривши зазначені твердження сторони захисту, співставивши їх із дослідженими під час апеляційного перегляду протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.04 2018 та протоколом обшуку від 05.04.2018, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно з ч. 4 ст. 271 КПК про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Відповідно до протоколу - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту розпочався о 21:00 год. 03.04.2018 оглядом та ідентифікацією грошових коштів та був закінчений о 09:48 год. 04.04.2018 тим, що ОСОБА_10 вийшов з адміністративної будівлі Каланчацького районного суду.
Після чого, о 09 год. 50 хв. детективом було розпочато проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_8 (т. 3 а.п. 197-201). Тобто контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту закінчився виходом ОСОБА_10 із приміщення суду, після чого співробітники СБУ та НАБУ зайшли до кабінету ОСОБА_8 для проведення обшуку.
Відтак, колегія суддів не погоджується з твердженням захисника про порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України. Підстав ставити під сумнів відомості, що відображені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, як такі, що не відповідали дійсним обставинам та спотворили хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, у колегії суддів немає. При цьому захист про такі невідповідності не наголошував.
Щодо суб`єкта складання протоколу, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, оскільки постановою прокурора ОСОБА_14 про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 29.03.2018 оперуповноважений ВБКОЗ ГУ СБУ в АР Крим ОСОБА_16 був уповноважений на складення протоколу про результати контролю за вчинення злочину, що узгоджується із приписами п. 5 ч. 2 ст. 36 та ч. 1 ст. 41 КПК.
Окремо захисник в апеляційній скарзі вказує про недопустимість як доказу протоколу, складеного за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 через наявність у ньому неточностей у часі та місці його складання. Так, у зазначеному протоколі було зафіксовано спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_10, що відбулось 04.04.2018 на другому поверсі адміністративної будівлі Каланчацького районного суду Херсонської області у період часу з 08:52:35 год. до 09:48:27 год.
В той же час, в матеріалах справи міститься протокол вилучення спеціального технічного засобу від 04.04.2018 (т. 3-а а.п. 116), у якому місцем його складення зазначено м. Херсон, а саме вручення відбувалось в автомобілі Mercedes Sprinter, д.н.з. НОМЕР_1, біля адміністративної будівлі Каланчацького районного суду Херсонської області у період з 08:50 год. по 09:48 год.
Зазначене, за переконанням адвоката, має наслідком визнання відповідних доказів недопустимими.
Зазначені доводи сторони захисту колегія суддів відхиляє виходячи із наступного.
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає суду право вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості в порядку, визначеному ст. 89 КПК України (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 07 червня 2018 року у справі № 718/1497/16-к).
При цьому у ч. 1 ст. 87 цього Кодексу зазначається, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отримання доказів завжди зумовлене вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права та основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.
Так, досліджений під час апеляційного перегляду протокол аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 та додаток до нього у вигляді аудіо- та відео файлів, в яких зафіксовані обставини спілкування, яке відбувались 04.04.2028 на другому поверсі приміщення суду між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у період часу з 08:52:35 год. до 09:48:27 год., не викликають у суду сумнівів у дійсності зафіксованих подій. Факт зазначення у протоколі НСРД - аудіо-відео контролю особи та протоколі вилучення спеціального технічного засобу однакового часу, а також невірне відображення в протоколі місця його складання (м. Херсон), колегія суддів розцінює як технічні помилки, допущені оперативним співробітником СБУ ОСОБА_16 під час складання відповідних процесуальних документів, що не ставить під сумнів достовірність перебігу подій того дня та саме по собі не може бути наслідком визнання недопустимими доказів, що здобуті внаслідок проведених таких негласних слідчих (розшукових) дій.
Захисник в апеляційній скарзі також наполягав на порушенні приписів ч. 1 ст. 106 КПК, у зв`язку зі складанням протоколу за результатами проведення НСРД - аудіо-відео контролю особи та про результати контролю за вчиненням злочину не безпосередньо після закінчення відповідних дій 04.04.2014, а лише наступного дня - 05.04.2018.
Колегія суддів відхиляє зазначений довід, виходячи із такого.
Чинний кримінальний процесуальний закон містить дві норми, що регулюють строки складання протоколів за наслідком проведених НСРД.
Так, ч. 1 ст. 106 КПК регламентує вимогу до складання протоколу під час досудового розслідування під час проведення відповідної процесуальної дії, або безпосередньо після її закінчення. Водночас, ч. 3 ст. 252 КПК, яка є спеціальною щодо порядку фіксації ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій, визначає обов`язок передачі прокурору протоколів про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених дій, який пов`язано із складанням протоколів.
В даному кримінальному провадженні НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину та аудіо-відео контролю особи фіксували події 04.04.2018 та були припинені в цей же день. Протоколи про проведенням таких НСРД складені 05.04.2018, що цілком відповідає вимогам ч. 3 ст. 252 КПК.
Під час повторного дослідження судом апеляційної інстанції відеозапису обшуку кабінету ОСОБА_8 захисник ОСОБА_6 звертала увагу на те, що кількість підписів, яка міститься у протоколі обшуку, не відповідає кількості осіб, які приймали участь у слідчій дії, а саме фактично була присутня більша кількість осіб, ніж зазначено у протоколі обшуку.
З приводу наведеного колегія суддів зазначає наступне.
КПК не обмежує кількість осіб, що можуть бути присутніми під час проведення обшуку. Такими особами можуть бути слідчий, прокурор, потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, а також інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку (ч. 1 ст. 236 КПК). Не зазначення захисником які саме негативні наслідки настали через присутність під час обшуку осіб, присутність яких не відображена у протоколі обшуку, не дає підстав колегії суддів визнати результати такої слідчої дії недопустимим доказом.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у цьому кримінальному проваджені слідчі та негласні слідчі (розшукові) дії реалізовані у належний спосіб, а докази, здобуті за наслідком їх проведення, є належними та допустимими та такими, що достовірно відображають хід та етапність подій за участю обвинуваченої ОСОБА_8, тобто цілком правомірно покладені судом першої інстанції в обгрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Відтак наведені стороною захисту доводи у цій частині є необґрунтованими та відхиляються судом апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання провокації ОСОБА_8 з боку правоохоронних органів на вчинення злочину, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За твердженням сторони захисту, підготовка провокації злочину відносно ОСОБА_8 почалася після того, як остання відмовила співробітникам СБУ по АРК із дислокацією у м. Херсон ОСОБА_11 та ОСОБА_12 надати допомогу особі, що скоїла адміністративне правопорушення. Для чого вони залучили ОСОБА_10, який 15.03.2018 з`явився до суду та одразу запропонував судді ОСОБА_8 «вирішити питання» за так званий «презент». Після чого ОСОБА_10 звернувся до свого роботодавця ОСОБА_17, який здійснював підприємницьку діяльність на території Автономної республіки Крим та знаходився у певних стосунках зі співробітниками СБУ по АРК, куди ОСОБА_10 звернувся із заявою, не зважаючи на те, що у місті Херсоні дислокується Управління СБУ по м. Херсон. Також у захисника викликають сумніви факт збору оперуповноваженим ОСОБА_18 протягом менше ніж одного дня усіх персональних даних відносно ОСОБА_8 . Крім того, предметом передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 були 5000 гривень, що належали особисто ОСОБА_10, яких у нього не могло бути. Для проведення НСРД та обшуку були залучені працівники правоохоронного органу в якості понятих, що суперечить приписам ч. 7 ст. 223 КПК. На ознаки провокації також вказує факт розмитого формулювання фабули кримінального правопорушення, що було внесено в ЄРДР 19.03.2018 прокурором ОСОБА_7, хоча на момент внесення таких відомостей із заяви ОСОБА_10 від 15.03.2018 були відомі усі відомості щодо ОСОБА_8 .
Перевіривши наведені доводи та дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступних висновків.
У разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Під час апеляційного перегляду з метою перевірки доводів сторони захисту щодо провокації злочину правоохоронними органами, колегією суддів було з`ясовано хронологію подій у кримінальному провадженні, повторно досліджені результати проведених НСРД та надано оцінку змісту спілкування обвинуваченої ОСОБА_8 та ОСОБА_10, що відображене у протоколі аудіо-, відеоконтролю особи та додатках до нього у вигляді відеофайлів (т. 3-а а.п. 12-16).
Так, 08.02.2018 стосовно ОСОБА_10 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме за здійснення господарської діяльності з перевезення пасажирів автобусом Mercedes Benz НОМЕР_2 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії на даний вид діяльності (т. 4 а.п. 240).
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Каланчацького районного суду Херсонської області від 19.02.2018 протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_10 передано для розгляду судді ОСОБА_8 (т. 4 а.п. 244).
Вперше ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 15.03.2018 з метою з`ясування судової перспективи його адміністративної справи. Така зустріч відбулась у приміщенні суду, на якій, зі слів свідка ОСОБА_10, суддя повідомила, що за вчинене ним адміністративне правопорушення передбачений штраф у сумі від 16000 до 30000 гривень. Оскільки зазначений розмір виявився занадто великим, ОСОБА_10 запитав у судді про можливість вирішити це питання за так званий «презент». На що саме ОСОБА_8 назвала суму у 5000 гривень.
В той же день, 15.03.2018 ОСОБА_10 звернувся до Головного управління Служби безпеки України в Автономній Республіці Крим (з дислокацією в м. Херсон) із заявою про вимагання у нього суддею ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 5000 гривень за можливість прийняття рішення на його користь (т. 3 а.п. 26-28).
16.03.2018 заява ОСОБА_10 разом зі зібраними оперативними співробітниками матеріалами в порядку ч. 1 ст. 214 КПК скеровані до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, які надійшли до САП 19.03.2018 (супровідний лист до САП т. 3 а.п. 2, для відома ОСОБА_10 т. 3 а.п. 48).
19.03.2018 ОСОБА_10 звернувся із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (т. 3 а.п. 20).
Далі, в день призначення суддею ОСОБА_8 судового засідання 04.04.2018 ОСОБА_10 прибув до приміщення Каланчацького районного суду Херсонської області.
Тобто, ОСОБА_10 у зв`язку зі складанням відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення був зацікавлений у вирішення питання про непритягнення його до відповідальності, що не заперечувалось ним під час допиту у якості свідка в суді першої інстанції. Втім, вирішуючи питання чи вчинила би ОСОБА_8 злочин, якби органи досудового розслідування не втрутився у хід подій, колегія суддів бере до уваги зафіксоване 04.04.2018 у ході проведення НСРД спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
Так, зі спілкування 04.04.2018 вбачається, що воно є продовженням попереднього спілкування, що відбулось 15.03.2018, під час якого обвинувачена озвучила суму неправомірної вигоди у розмірі 5000 грн.
04.04.2018 обвинувачена зазначила ОСОБА_10, що пам`ятає про що вони говорили та наголосила на сумі штрафу, що загрожує йому, чим підвела до надання неправомірної вигоди, вказавши «ну так что будем делать?». Після чого, враховуючи, що в робочому кабінеті судді розташовані робочі місця секретаря та помічника, з метою уникнення свідків своєї незаконної діяльності, вивела ОСОБА_10 в коридор, де виказала прохання надати неправомірну вигоду, сказавши «Я правильно понимаю, что ви хотите сейчас штраф оплатить? Да?», «Да, давайте!». При цьому ОСОБА_10 жалівся ОСОБА_8 про незадовільне матеріальне становище, про наявність родини, а також що ті грошові кошти, що має їй передати, є останніми.
Суд зауважує, що після першого спілкування ОСОБА_10 з ОСОБА_8, що відбулось 15.03.2018, обвинувачена мала можливість та була зобов`язана відреагувати такі дії свідка, тим самим відмовившись від вчинення кримінального правопорушення. Однак ОСОБА_8 продовжила спілкування з ОСОБА_10, вивела останнього зі службового кабінету, де перебували інші працівники суду, до коридору де сама ініціювала отримання неправомірної вигоди, що в даному випадку розцінюється апеляційним судом як вирішальне при з`ясуванні факту відсутності провокації.
Із аналізу матеріалів кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що вказаний злочин був би вчинений ОСОБА_8 безвідносно залучення до його фіксації правоохоронних органів.
При цьому, варто зауважити, що ОСОБА_8 об`єктивно розуміла, що вона є єдиною особою, від якої залежить доля вирішення адміністративної справи відносно ОСОБА_10 .
Окремої уваги заслуговує той факт, що професійний суддя ОСОБА_8 відповідно до приписів ч. 4 ст. 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» була зобов`язана звернутися з повідомленням про втручання в її діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора одразу після першого спілкування із ОСОБА_10, що відбулось 15.03.2018, а також вжити заходів, передбачених ст.24 Закону України №1700 -VII від 14.10.2014 «Про запобігання корупції». Втім таких заходів нею вжито не було, що також підтверджує обізнаність ОСОБА_8 про характер її злочинних дій, а відтак, і відсутності провокації.
Довід, про звернення ОСОБА_10 до СБУ по АРК (із дислокацією у м. Херсон), а не до СБУ у м. Херсоні, що, за переконанням захисника, свідчить про заздалегідь підготовлену провокацію щодо ОСОБА_8, не сприймається колегією суддів як переконливий, оскільки як було наведено вище, матеріали за заявою ОСОБА_10 від 15.03.2018 наступного дня були скеровані за підслідністю до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а досудове розслідування здійснювалось детективами НАБУ. Відтак орган, який на початковому етапі прийняв повідомлення ОСОБА_10 про злочин, вжив невідкладні оперативні заходи зі збору мінімальної кількості інформації, достатньої для підтвердження дійсності викладених в його заяві відомостей, та невідкладно скерував матеріали до САП, яка 19.03.2018 внесла відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК. Зазначена оперативна взаємодія між органами досудового розслідування цілком узгоджується із приписами ч.ч. 1,5 ст. 216 КПК України, та спростовують версію сторони захисту щодо провокації.
Формулювання фабули кримінального правопорушення, яке було внесено до ЄРДР прокурором САП 19.03.2018, про вимагання посадовими особами суддівської гілки влади України надання неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, відповідає як змісту ч. 3 ст. 368 КК, так і заяві ОСОБА_10 про злочин (т.3 а.п. 17, 20).
За наявності твердої позиції у ОСОБА_8 та категоричного небажання у останньої вчиняти злочин, вона мала б вжити усі можливі дії задля уникнення таких зустрічей та спілкування у наведений спосіб, саме як суддя. Втім, її мовчазлива згода на такі зустрічі, як і згодом отримання неправомірної вигоди, свідчать про свідомий хід подій та бажання у ОСОБА_8 настання наслідків саме у вигляді отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди.
Водночас, за наявності сумнівів, що зафіксований на аудіозаписах голос належить учасникам такого спілкування, зокрема ОСОБА_8, чи щодо змісту спілкування між обвинуваченою та ОСОБА_10, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити перед судом клопотання про призначення семантико-текстуальної експертизи писемного та усного мовлення, про доцільність проведення якої за ініціативою сторони обвинувачення, зазначала захисник ОСОБА_6 . В той же час, статтею 23 КПК передбачено здійснення кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а тому перекладення обов`язку щодо призначення відповідної експертизи на іншу сторону або суд без відповідних клопотань учасників судового провадження є недопустимим (постанова Верховного Суду від 28.01.2020, справа №738/329/17).
Отже, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив доводи сторони захисту та прийшов до вірного висновку, що правоохоронні органи не вчиняли будь-яких активних дій з метою підбурювання судді до отримання грошових коштів, а їх участь обмежувалась виключно пасивним спостереженням за діями ОСОБА_8 .
Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо залучення, всупереч вимогам ч.7 ст.223 КПК України, до участі у слідчих діях у якості понятих працівників Національної гвардії України, колегія суддів виходить із наступного.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що до участі в огляді особи та врученні їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину та для проведення обшуку у службовому кабінеті судді ОСОБА_8 у якості понятих були залучені ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які на час проведення відповідних слідчих дій були співробітниками Національної гвардії України. Оскільки Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, залучення у якості понятих працівників даного органу прямо суперечить вимогам ч.7 ст.223 КПК України, відповідно до якої не можуть бути понятими, зокрема працівники правоохоронного органу.
Положеннями ч.7 ст.223 КПК визначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Заборона залучати в якості понятих працівників правоохоронних органів пов`язана в першу чергу з можливою їх зацікавленістю у конкретному кримінальному провадженні.
Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, відповідно до якої понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення (постанови ККС ВС 01.12.2021 у справі №501/740/18, від 10.03.2021 у справі №514/662/14-к, від 16.03.2020 року у справі № 203/232/17).
Буквальне тлумачення положень абзацу третього ч.7 ст.223 КПК дає змогу дійти висновку, що понятий не є виключно виконавцем посвідчувальної функції, але є й суб'єктом пізнавальної діяльності, оскільки його заінтересованість може призвести до необ`єктивного результату проведення слідчих дій. Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
В ході апеляційного розгляду стороною захисту не було наведено доказів наявності у понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 власного процесуального інтересу у даному кримінальному провадженні, їх зв`язку з органом досудового розслідування, в провадження якого перебувало дане кримінальне провадження. Також стороною захисту не було наведено доводів, які б свідчили про спотворення у протоколі огляду особи та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 04.04.2018 та у протоколі обшуку від 04.04.2018 перебігу чи результатів відповідних слідчих дій.
Крім того, положення КПК України, якими регламентовано проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, не містять вимоги про обов`язкове залучення понятих під час вручення особі заздалегідь ідентифікованих грошових коштів.
Оскільки доводи сторони захисту в цій частині зводяться виключно до формального посилання на приписи ч.7 ст.223 КПК України, без зазначення того, як відповідні обставини могли порушити права обвинуваченої, вплинути на результати вказаних слідчих дій чи на справедливість кримінального провадження в цілому, колегія суддів їх відхиляє.
Висновки суду.
Статтею 370 КК України встановлені вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин. а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
Пунктом 1 ч.1 ст.407 КПК України передбачене повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги залишити вирок без змін.
Колегія суддів вважає, що вирок Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону. Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими судом у судовому засіданні. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та пояснень захисника ОСОБА_6 під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження під час перевірки їх колегією суддів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2021 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення
Головуючий: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4